试用期劳动者权益的法律保护

摘 要 试用期是劳动者与用工单位建立劳动关系后的重要开端阶段。《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》中已设立相关“试用期”方面的法律规制。而着眼于现实，试用期内劳动争议频繁发生，劳动者的权益屡遭侵犯，因此致力于保护试用期内劳动者权益便具有重大意义。本文就现实中试用期内劳动者权益受损状况进行剖析并且浅析相关法律制度需完善之处，提出了加强用工单位与劳动者的法律意识、维权意识的相关见解。

关键词 劳动法 劳动合同法 试用期 劳动者 权益保护

作者简介：樊志佼，首都经济贸易大学法学专业学生，研究方向：涉外法务。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.275

一、引言

中共十八大提出了构建和谐劳动关系的号召，无疑源于处于经济社会转型时期的当下，我国劳动关系矛盾的日益膨胀。而在试用期这一作为劳动关系的开端时期便已涌现出大量的劳动争议，如：一些用人单位利用劳动者法律知识薄弱又急切工作的软穴而只与劳动者口头约定试用期的现象；在试用期出现大量“白用工”现象等。这些现象源于试用期内用工单位和劳动者加剧的地位悬殊，因此我们需要研究、健全、普及劳动法来保护处于弱势地位的劳动者，实现劳动者与用工单位间的实质公平，以更好的保障和改善民生、维护社会安定与和谐。

二、关于“试用期”的相关法律规制

我国《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）均对劳动者与用工单位在试用期内的权利义务进行了明确的法律规制，就此我们作出以下总结。

《劳动法》第十六条、第二十一条，《劳动合同法》第十九条、第十条均指出作为已建立劳动关系的试用期应签订劳动合同的法律规制。同时在《劳动合同法》第八十二条、第十条中针对已建立劳动关系而用工单位不与劳动者按时签订劳动和同所承担的后果进行了明确规定即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

上述规制对于已建立劳动关系的用工单位与劳动者进行了法律上的保障，并对用工单位不与劳动者签订劳动合同进行了后果上的限制。这样的规制给予劳动者法律地位并赋予劳动者权利保障以及争议时的诉求依据，也对用工单位须履行的义务加以限制，为建立其实质平等地位埋下了伏笔。

关于试用期期限约定以及法律约束，《劳动法》第二十一条和《劳动合同法》第十九条明确指出劳动合同约定的试用期期限根据不同劳动合同期限有不同的限制，同时规定试用期不得超过六个月；劳动者与用工单位双方只能约定一次试用期，且劳动合同不能只约定试用期期限，否则该试用期期限为劳动合同期限。这些规定无疑在一定程度上降低了用工单位“用白工”的可能性，而且降低了劳动者的就业恐慌度，避免了用工单位设置障碍让试用期长而又长以变相剥削劳动者的实质权益。

关于劳动合同的解除，在《劳动法》第25条、第32条也分别对劳动者和用工单位做出规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用工单位可以解除劳动合同。《劳动法》第21条也强调若用工单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，须向劳动者说明理由且给予一定经济补偿。这在一定程度上限制了用工单位为降低自身成本而只使用试用期内劳动者现象的发生；同时劳动者在试用期内还可以随时解除与用工单位的劳动合同以保证劳动者自由择业的实现，避免因用工单位试用期的设置而浪费时间在不适合自己的岗位上。试用期内劳动者与用工单位相互选择的阶段特征予以体现。

此外，《劳动法》、《劳动合同法》中的诸多条款都对试用期内劳动者权利保护进行补充，如：劳动者享有获得劳动报酬、享受社会保险、福利等权利在《劳动法》总则部分第三条中被明确指出，同时试用期内劳动者也享受这些权利，如“报酬权”、“社会保险”等。试用期条款也指出劳动合同法的进一步规定弥补了劳动法的漏洞。可见我国在试用期内劳动者权益的法律保护方面有很多改革和进步。

三、试用期内劳动者权益受损的现实状况

尽管我国《劳动法》与《劳动合同法》等相关法律制度为试用期内劳动者的权益保护做出许多规制，为实现用工单位与劳动者间的实质平等做出了许多努力和改革，但是由于劳动者法律、维权意识的缺失，用工单位采用各种方式变相逃脱法律规制，试用期内劳动争议频发，劳动者的权益在一定程度上没有得到有效保护。

（一）试用期用工单位不与劳动者签订劳动合同

“试用期是否须签订劳动合同”，“可否单签订试用期的劳动合同”，大多数劳动者对此认知是不清晰的，他们往往后知后觉其受损的权益，也因此产生许多纠纷。很多情况下，用工单位会努力与劳动者达成合意即试用期后再正式签订劳动合同或是先签订一份“试用期合同”，而劳动者殊不知这是用工单位在逃避他们在建立劳动关系后就应承担的义务。

如劳动者艾青与用工单位天津泛亚商品信息咨询有限公司 口头上约定了试用期及工资，却从未签订过劳动合同，后试用期满用工单位未告知任何理由便辞退艾青并拒付一定工资。我国《劳动合同法》第十条指出：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时法律对不主动签订劳动合同的用工单位也有限制即用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工单位在本案中未在一个月内与劳动者订立劳动合同就约定了试用期，前者是违背法律、规避义务的表现。

在庭审中，用工单位提出他们之间签订过专门的《试用期合同》约定试用期为三个月，而经鉴定，签字并非劳动者本人的笔迹。不得不说用工单位的法律意识很是欠缺。我国《劳动合同法》第十九条指出以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。显然，这份专门为“试用期”签订的《试用期劳动合同》是无效的。如果用工单位解释这份劳动期限3个月，试用期为3个月的合同为“劳动合同”，显然试用期就不成立了，这期限应为劳动合同期限，那么给予劳动者各项报酬等相对试用期也会大大不同。用工单位显然背离了劳动法追求用工单位与劳动者实质平等的本义。

（二）用人单位与劳动者解除劳动合同模糊告知解除理由

我国《劳动法》第25条第一项及《劳动合同法》第39条第一项均规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。同时我国《劳动合同法》第21条指出在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

现实中用工单位往往给出的理由是大而空、毫无根据可言的。同样在艾青与天津泛亚商品咨询有限公司的案例中，用工单位声称劳动者严重违反规章制度，工作散漫，对公司、员工影响极坏以告知解除劳动合同。于此并未向劳动者证明此事项的成立，后在法庭上也仅提交书面证人证言而未提交其他佐证。而如我们所知用工单位职工与公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，显然未达到能证明劳动者不符合录用条件的标准，违背了法律规定试用期内用工单位与劳动者解除劳动合同的前提。

有些用工单位甚至以不成立、非法的理由恶意辞退试用期劳动者以达到“用白工”的目的，一些用工单位在试用期过后以“性别”为由告知劳动者解除劳动合同。剖析法条我们发现用人单位须证明劳动者不符合“录用条件”，而在我国《劳动法》第13条中明确指出不得以性别为由拒绝录用，其作为录用条件本身就是不成立的。用工单位的做法无非是把试用期劳动者作为其廉价劳动力。

（三）用工单位故意加长试用期期限

为避免试用期无止境延长、劳动者成为被剥削的对象，法律规定用工单位只允许与劳动者约定一次试用期。然而用工单位为争取最大利益、节约劳动成本，便屡屡为劳动者设置障碍，对于转正一拖再拖，试图钻法律空子，与劳动者屡次约定试用期。如：山西兰花科创玉溪煤矿有限责任公司与劳动者王江涛 签订了为期一年的劳动合同。劳动者先进行了公司强制执行的实习期，后执行为期3个月的试用期。用工单位称，试用期之外约定实习期是基于井下工作岗位的特殊性，煤矿属于高危行业，要求员工同时具备煤矿专业知识、安全基础知识以及实践操作技能并熟悉矿井生产作业环境，但这些不是短期试用期就能掌握的。结合我们在校大学生的经验可以明确“实习”是指那些并未与用工单位建立劳动关系的学生在学校期间到用工单位结合自己所学知识进行实践的一种工作形式，实习是针对在校学生而言的。在这里用工单位无疑是以“实习期”模糊“第二次试用期”概念，来变相剥削劳动者。根据我国《劳动合同法》第20条我们知道试用期间劳动者相对正式职工的薪金待遇低，很多用人单位甚至违法任意压低基本薪水，也很热衷于约定试用期使劳动者成为其廉价劳动力。

还有一种常见的“合法”却不合理的状况是用工单位在与劳动者约定试用期过程中往往会利用劳动者渴求稳定工作的心理及弱势地位而不考虑实际工作性质的需要将试用期约定至法律允许的最长期限点，而法律并对此无所规制，这无疑造成一部分劳动者无可申诉的被剥削，尤其是一些体力工作的劳动者们。

（四）试用期内用工单位不给付劳动者加班报酬

我国《劳动法》第三条明确指出劳动者享有获得劳动报酬的权利，这里的劳动报酬应是包括了正常工作时间的工资，《劳动合同法》第31和《劳动法》第41条均规定的延长工作时间的加班报酬。现实中，在工资相对正式职工低的情况下，用工单位与劳动者订立劳动合同约定的试用期内日工时长于正式员工并且超过法定标准工时八小时，而用工单位却以此申辩自己无需支付加班报酬而明目张胆的“用白工”。有些用工单位是在规定的标准工时之外以考核劳动者工作能力为由让劳动者加班甚至法定休息日也不得歇息，比如用工单位规定明显不合理的计件数目使计件工作者不得不加班完成，加之劳动者维权意识差，无法明确辨析自己合法权益被侵害，也无法证明加班事实，使用工单位达到侵害劳动者报酬权和休假权的目的，对劳动者权益造成严重侵害。

四、关于保护试用期内劳动者权益的相关建议

上述列出的常见劳动者权益受损状况无疑是众多试用期内劳动争议的冰山一角，但劳动者与用人单位间尚未平衡的悬殊地位差距，劳动者法律意识、维权意识的欠缺，用工单位逃避法律规制等问题均已显露。我们需要从法律、社会层面作出努力，进行相关体制的改进和完善，提升劳动者、用工单位的维权意识、法律意识。

（一）相关法律体系制度的缺陷

1.试用期期限约定无法实质保障劳动者权益。在我国《劳动法》第21条以及《劳动合同法》第19条规定的试用期最长期限的限制为“最长试用期限不得超过6个月”。相对其他国家的法律规定，如：“保加利亚《劳动法典》规定试用期最长为2个月；摩尔多瓦以及俄罗斯也做出了相似的规定，在俄罗斯《联邦劳动法典》中规定试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月”，我国的最长试用期限相比无疑是较长的。而约定的这种较长的试用期无疑给了用工单位“剥削”的土壤。虽然在《劳动法》第21条提出了试用期限是由劳动者和用工单位共同约定的，给了劳动者自己选择、协商的权利，但是作为一名处于求职心态的劳动者常思考的是怎样让用工单位接纳自己而遵从于用工单位的决定。可以去思考的是，在建立在合意上达成相同期限的劳动合同的不同性质的工作往往所需的试用期限是不同的，用工单位往往会出于为本单位利益的考虑，如：在试用期所支付的工资相对较低等等，而选择在合乎法律基础之上最长期限的试用期，这会造成实质上对劳动者权益的侵犯。

2.工会职能相关法律规定脱离实际运用。虽然《劳动法》和《劳动合同法》均提及工会有帮助、指导劳动者的职能和义务，然而过于笼统，并无法在现实中得以具体适用，劳动者也不知道何时、如何请求工会的帮助、指导，工会也不知道如何入手，对于实质平衡劳动者和用工单位间的地位并无所助力。

3.未明确用工单位证明录用条件应达到的标准以及告知劳动者的程度。在司法实践中，“录用条件是否已证明完全、是否达到解除劳动合同的程度以及用工单位是否应向劳动者证明还是简单告知”均是劳动者与用工单位之间的争议所在，这源于我国法律中尚没有一个明确的制度或标准予以参考。

4.对用工单位与劳动者劳动关系的建立及运行合法度的监管不严。我国《劳动法》与《劳动合同法》在对试用期内劳动者权益保护的法律制度上进行过很大的改革和完善，然而仍然有许多企业违法行事，仿佛对法律的设置视而不见，加之我国对于“劳动争议”案件诉讼、仲裁采用“不告不理”的原则，使众多用人单位利用劳动者的法律意识、维权意识的缺失而肆意妄为，导致实际争议案件随着法律制度的完善却日益激增，这源于日常的监督力度不够以及惩罚的威慑性不高。

5.劳动者本身法律意识、维权意识的缺乏。由于劳动者不了解关于自身权益的法律制度的设置，使之往往盲从用工单位订立的明显不合理不合法的条款，使双方约定这一合意制度失去其实际意义，同时劳动者更不明晰如何借助工会之力来平衡自己与用工单位的悬殊地位差距以避免用工单位剥削侵害自身权益。

（二）完善建议

针对以上相关体系制度的缺陷，就此提出以下建议以完善现行法律制度。

1.由于不同工作性质种类繁杂且不同用工单位具体情况不同，何种试用期限适合何种工作我们不好在法条中一一列出，因此关于“试用期”期限约定问题上我想我们可以适当向俄罗斯学习，将“工会”要素介入，赋予工会具体职能即审核劳动者与用工单位双方约定的适用期限，也可如《劳动合同法》第六条指出的工会可通过与用人单位建立集体协商机制来具体规定具体用工单位的具体岗位根据不同劳动合同期限所适合的大致期限以避免用工单位不考虑实际工作性质的需要常常将试用期约定至法律允许的最长期限点的状况的发生。

2.关于“证明”录用条件的标准，用工单位在现实实践中与劳动者初始订立劳动关系时就应向劳动者明确具体的在职期间应遵守、符合的条件、要求，包括法律上明确的要求如《劳动法》第25条所列项，最好在公司章程规范中明确以及明确考核形式，可考虑定期给予试用期内劳动者工作表现及符合程度的反馈记录并经双方认可，这样也可指导劳动者的工作，无疑有助于建立和谐劳动关系也有助于用工单位更好吸纳人才。同时工会对用工单位关于解除劳动合同所说明的理由的考查审核也是必要的。在法条中可以大致具体化证明是否符合录用条件所需要的相关文件如定期工作表现评估表、试用期评估会议记录、转正评估表，相关工作邮件和工作相关专业测试题等。

3.关于监督力度缺乏，应从内从外均加强监督，并加重惩处以及对相关联部门及主要负责人的处罚。如专设监督劳动关系建立及运行合法性的政府部门，由他们定期向各单位进行抽样监察；同时加强用工单位内部法律部门的建设，由他们负责内部合法性的监督以及审核，一旦被监察发现发生为用工单位方责任并且明显违法或可改正、避免的状况，那么用工单位法律部门及相关负责人须承担惩罚并且须对用工单位进行惩处。这样可以终止一些劳动者未申请仲裁、诉讼的侵害行为的发生。

4.关于加强劳动者的法律意识、维权意识，应对劳动者设立关于《劳动法》及《劳动合同法》知识了解的相关入职门槛限制，最好以公共考试等强制形式来达到让劳动者了解相关法律的目的，使劳动者能够从自身出发积极维护自己的合法权益。并且应加强学校对于法律课程的设置及普及。

五、结语

综上，关于试用期内劳动者权益保护出现的种种问题，不但需要从相关法律体系制度上来完善、改进，同样需要政府部门、用工单位以及劳动者自身的共同建设。法律意识、维权意识的提升，对依法行事的监督以及对法律威严的维护等等均可以致力于和谐劳动关系的创造和改进，真正实现实质保护劳动者权益的目标。

注释：

与艾青、天津泛亚商品信息咨询有限公司劳动争议一审民事判决书.案号：（2014）东民初字第3730号.

山西兰花科创玉溪煤矿有限责任公司与王江涛劳动争议纠纷一审民事判决书.案号： （2015）沁民初字第22号.

参考文献：

[1]李静.别让雇主将试用期从《劳动合同中》“剥离”出去.北京劳动法律网.http：//www.laborhr.com.

[2]李静.公司可否单方延长试用期.北京劳动法律网.http：//www.laborhr.com.

[3]曲雯.试用期内劳动者权益的保护.中国公证.2004（1）.

[4]田玉敏、刘永鑫.防范用人单位滥用劳动合同试用期的对策.中国公证.2004（1）.

[5]范大平、唐开强. 劳动试用期违法现象分析.工会理论研究.2007（3）.