暴行入罪及其规范适用

王 振 硕

(南开大学 法学院，天津 300350)

唐山群殴女子事件等极端个案的出现，严重动摇了社会公众的安全感，同时也引起了学界对于我国刑法中伤害类罪名的反思。由于我国刑事立法对于伤害犯罪采取的是事后规制模式，较少涉及实害结果现实化之前的风险形成阶段，业内人士纷纷主张增设暴行罪以弥补立法缺陷[1]。这种立法论的思考顺应人民对人身安全的时代呼唤，正当其时，意义深远。不过，新罪增设涉及刑法罪名体系结构的调整和司法实践中的立场转变，有必要首先检视当前是否存在由罪名缺位引起的现实症结，同时将域外暴行罪的先进立法经验和我国社会的现实发展需要相结合，最终提出有利于前置性、全方位保护公民人身权利的本土化刑事法治方案。

一、现实困境：罪名缺位的现状检视

法律应该以社会为基础[2]，伴随着现代社会的进步，社会公众对权利保障的需求在发生变化，刑法罪名体系也在不断调整。当现有的罪名无法有效满足人们日益高涨的权利保障需求时，就有必要及时检视罪名缺位引发的问题。

(一)故意伤害罪对暴力行为的规制存在漏洞

唐山群殴女子案引发的一个热议，就是故意伤害罪的既遂标准过高，导致其对暴力侵害行为的规制存在漏洞。实际上，在立法层面，故意伤害罪的问题并非既遂标准过高，而是既遂标准不明确。正是既遂标准不明确，才进一步导致了该罪未遂犯被虚置的现状。就既遂标准来说，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第234条第1款并未明确该条所称的“伤害”是达到何种程度的伤害。在立法不明确的背景下，理论和实务人员通常根据《刑法》第234条第1款和第2款之间的法条关系，将故意伤害罪所规定的“伤害”理解为轻伤。根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》，轻伤是包括骨折、身体创伤伤口长达十厘米、面部伤口三厘米等在内的对人身健康有中度伤害的损伤。此种程度较高的犯罪既遂标准，被进一步预设为入罪标准，导致故意伤害罪的未遂犯被虚置。

具体来说，故意伤害罪的未遂犯可作如下区分：其一，故意轻伤未遂，即行为人出于轻伤故意实施伤害行为，但未造成轻伤后果的；其二，故意重伤未遂，即行为人出于重伤故意实施伤害行为，但未造成重伤后果，仅造成轻伤及以下后果的。不难看出，上述对于故意伤害罪未遂形态的划分是建立在能够查明行为人的故意内容到底是轻伤故意还是重伤故意的前提上的。但是，行为人主观要素的证明问题历来十分棘手。在故意伤害未遂案件的认定上，行为人的主观内容是轻伤故意还是重伤故意，几乎没有区分的可能性。因此，故意伤害未遂的情形仅能通过客观伤害结果进行划分。而由于立法的不明确，轻伤被视为暴力行为是否构成本罪的客观判断标准：暴力侵害行为未造成任何伤害结果的，理所应当予以出罪；造成轻伤结果，但主观心态是重伤故意的，在轻伤范围内实现了主客观统一，应认定为故意轻伤既遂[3]。这就意味着，在故意伤害罪立法规定的既遂标准本就不明确的前提下，司法在立法所指明的延长线上进一步遵照执行，最终导致所有未造成轻伤结果的暴力行为均可以逃脱故意伤害罪的制裁。

(二)未侵犯公共秩序的暴行并非寻衅滋事罪的规制对象

日常生活中的暴力侵害行为，在文义上可能与寻衅滋事罪规定的“随意殴打他人”和“追逐、拦截、辱骂他人”两种行为类型相符。但是，可以肯定的是，寻衅滋事罪旨在保护的法益是公共秩序或社会秩序。从立法来看，寻衅滋事罪被规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；刑法第293条也明文规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。

倘若将寻衅滋事罪所规定的行为类型与公共秩序法益相结合，那么禁止“随意殴打他人”所欲保护的应是与公共秩序相关联的个人人身安全，也即社会交往中的一般人的人身安全；禁止“追逐、拦截、辱骂他人”所欲保护的应是一般人在公共生活和活动中的行动自由与名誉，也即与公共秩序相关联的行动自由与名誉[4]。唐山群殴女子行为侵犯了社会交往中一般人的人身安全和行动自由，当然构成寻衅滋事罪。可是，社会生活中的更多的基于特定原因殴打特定个人或者辱骂特定个人的行为，并未侵害寻衅滋事罪的保护法益，无法成立寻衅滋事罪。例如，在顾某某涉嫌寻衅滋事案中，被告人顾某某为了索要债务，雇佣、指使被告人李某等多次通过喷漆等软暴力手段滋扰被害人杨某某的正常生活(1)参见(2020)苏12刑终160号江苏省泰州市中级人民法院刑事判决书。。在常某涉嫌寻衅滋事案中，被告人常某偶遇其老师，想起曾被老师体罚的经历，怒从心生，随即打骂老师(2)参见(2019)豫0324刑初43号河南省栾川县人民法院刑事判决书。。这两个案例中的两名被告人主观上均出于特定的原因，客观上实施的暴力或软暴力行为均只针对特定个人，并未侵害社会公共秩序，实质上并不构成寻衅滋事罪。可是，二人的行为明显对人身安全、名誉等公民个人法益造成了较大的损害，予以彻底出罪也并不妥当。因此，由于寻衅滋事罪的保护法益为公共秩序，如果严格遵循罪刑法定原则，那么对于某些未侵犯公共秩序的暴行往往就不得不作出罪化处理。但是，此类暴行又具有较大的法益侵害性，有必要加以刑事规制。这体现了罪名缺位所引发的规制漏洞，亟待立法予以弥补。

综上所析，当前罪名缺位的现状不仅不利于公民基础性人身安全的保障，还传递给社会公众一种刑事法治形同虚设的危险信号。本文认为，与其在酿成严重的侵害后果后刑法再插手，不如提前介入。某些暴力行为虽然未造成轻伤以上后果，也应有相应罪名对其予以入罪评价。毕竟刑法不仅仅要致力于消灭犯罪行为，还要在犯罪行为出现前及时预防，以实现早发现、早惩治，确保其不会对社会产生更大的危害[5]。

二、他国经验：日本立法现状及借鉴意义

综观世界，大部分法治发达国家都通过基础性罪名的设置实现了对人身伤害行为的预防性规制(3)以暴行罪为罪名的有《日本刑法典》第208条、《法国刑法典》第R624-1条、《韩国刑法典》第260条、《瑞士刑法典》第126条、《意大利刑法典》第581条、《西班牙刑法典》第147条、《加拿大刑事法典》第265条、《丹麦刑法典》第244条等。。其中，《日本刑法典》和《轻犯罪法》的立法规定比较具有代表性。从2004年开始，日本立法就呈现活性化特征，其刑法典已经被多次修改[6]。在修改过程中，立法者将各种新兴的、轻微的犯罪行为纷纷纳入《日本刑法典》的规制范围，同时将某些边缘性越轨行为纳入《轻犯罪法》的规制范围，对人身伤害行为的刑事规制不断前置化。井田良教授指出：积极的活性化立法趋势是日本社会比以往更加依赖刑罚的标志，是战后日本社会“不断成熟的佐证”[7]。虽然中外立法制度和法律文化有别，但随着经济发展，我国社会必然越来越关注人格尊严、人身安全的保护。刑事立法应当顺应时代潮流和国际趋势，借鉴域外先进立法经验，为我国社会有序发展提供明确的规范指引。

(一)日本立法现状

日本对于暴力侵害行为的规制，主要体现在两部法律中，分别是《日本刑法典》和《轻犯罪法》。

第一，《日本刑法典》中的暴行罪。该法典第208条规定：实施暴行但没有对他人造成伤害的，处2年以下惩役、三十万元以下罚金、拘留或科料。与伤害罪保护人身内部安全的目的不同，暴行罪是通过对伤害前一阶段行为进行规制，从而保护人身外部不受有形力攻击[8]。日本学界通说认为，暴行罪中的暴行指的是“不法有形力”[9]。“不法有形力”包括“不法”和“有形力”两个要素。一方面，“不法”是为了限缩暴行的范围，避免将合法使用有形力的情形认定为犯罪[10]。例如专业运动员在拳击、摔跤比赛中的对抗行为和教师、家长在管教孩子时的体罚行为，外观上也属于有形力。但是，由于目的上的正当性，这些行为不属于暴行罪的规制对象。另一方面，“有形力”是指对他人身体行使有形力量。诸如发生身体接触的殴打、踢踹、扎刺、撞顶、拉拽等行为，未发生身体接触的利用光线、电力、臭气、噪音等对他人施加影响的行为，都属于暴行。

第二，《轻犯罪法》第5条、第28条的补充规定。日本《轻犯罪法》的立法目的是明确人们日常生活中最低的道德标准，所规制行为的法益侵害性较弱[11]。不过，《轻犯罪法》总体上仍然属于刑事法范畴，对其条文也应做刑法意义上的理解。该法第5条规定，在公共场所举止粗暴、制造麻烦者；第28条规定，妨碍他人行走，或接近、跟踪他人，使他人感到不安者[12]。从条文来看，第5条“在公共场所举止粗暴、制造麻烦”属于进一步细化的暴行，针对的是公共场所中的具体化、类型化行为；第28条“妨碍他人行走，或接近、跟踪他人”更似“准暴行”，侧重于对公民意志自由和贴身禁忌(4)贴身禁忌是指未经允许或缺乏法律根据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。日本《轻犯罪法》第28条的立法原意就在于，未经本人允许，他人不得侵入其贴身空间。参见车浩《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013年第1期，第114-130页。的“预防性”保护。

(二)对我国的借鉴意义

《日本刑法典》和《轻犯罪法》对暴力侵害行为处罚的早期化、宽泛化现象显著，涵盖了伤害、暴行和“准暴行”，构建了严密有序的人身权利保护法网和针对人身伤害的公正高效的司法定性程序，体现了日本立法者对预防性立法理念的贯彻和对暴力行为“零容忍”的态度。

第一，严密有序的人身权利保护法网。在日本刑法体系中, 保护公民人身安全的罪名繁多, 除暴行罪外, 还包括伤害罪、伤害致死罪等。就暴行罪来说，其既规制接触型暴行，也规制非接触型暴行。对于接触型暴行的规制，是出于对公民生命、身体权利的预防性保护。对于非接触型暴行的规制，则是出于对公民意志自由的保护。在刑法之外，日本《轻犯罪法》着眼于日常生活中常见的具体暴行和“准暴行”，作出了更进一步的前置性立法。这种分别立法、分层立法的模式构建了轻重分明而逻辑严密的处罚体系，所保护的对象覆盖了公民生命、身体、健康、意志自由和心理情绪，可谓实现了对人身权利的全方位、无死角保护。

第二，公正高效的司法定性程序。在现代法治国家，程序公正理应得到尊重。各种惩罚措施应由司法机关经过严格的司法程序作出，而不是由非司法机关在刑事诉讼程序之外单独处理[6]。在日本，不论是暴行犯罪，还是《轻犯罪法》中的补充规定，均由法院(裁判所)经过严格的刑事司法程序定罪和量刑。在三审终审的制度之下，对于暴力伤害行为的法律定性和惩处均是裁判者缜密思虑的结果。长期以来，这种不区分违法和犯罪的制度化程序能够有效限制国家公权力机关的自由裁量权，最大限度地做到精准定性，罚当其罪，对公民人身权利给予最适时适度的保护。

三、我国之策：暴行罪的立法构想及规范适用

(一)暴行罪的立法构想

第一，罪名设计。刑法中的各类罪名，均是对犯罪行为性质和特征的高度概括。“暴行”一词并不完全属于现今我国社会生活的日常性用语，对其概念内涵加以厘清，是罪名构建的前提。在我国，“暴行”一词自古有之，人们习惯于用“暴行”一词概括对公民人身、财产和社会造成重大损害的恶劣行为。《孟子·滕文公下》：“世衰道微，邪说暴行有作。”“暴行”与“邪说”并列，分别意指暴虐的行为和淫邪的学说。到了近现代，“暴行”一词还常常被用来形容侵略者在战争中的不人道行径。在《现代汉语词典》中，暴行意为凶恶残酷的行为[13]。从立法历程来看，1907年大清《刑律草案》第164条规定了“聚众为暴行或胁迫罪”，“暴行”一词出现在正式法律条文中[14]35。1942年，《陕甘宁边区刑法总、分则草案》第202条规定：“以暴行殴人未成伤者，处六个月以下劳役或三百元以下罚金或训诫。”[14]824可见，“暴行”作为词语或罪名，在我国历史上不同时期的社会生活和立法中都曾得到一定程度的适用，符合国民的用词习惯。在罪名设计上，现代汉语中“暴行”的外延较宽泛，以其为罪名能够保持刑法的稳定性。从字面来看，“暴行”的外延大于一般意义上的殴打、攻击等词语的外延，更能涵盖多种多样的不法使用物理有形力的行为。借鉴日本立法经验，宜以“暴行”为罪名。1880年，《日本刑法典》规定了“殴打创伤罪”。随着时代发展，类似跟踪、泼粪水等多样化、隐蔽化的人身侵害手段，无法为“殴打”的语义所概括。要对这些行为进行规制，就有必要采用外延更加宽泛的概念。因此，1907年《日本刑法典》用“暴行”一词取代了“殴打”[15]。当前，我国社会生活中的人身侵害手段呈现多样化趋势，很多常见高发的行为不能被解释为“殴打”或“伤害”。为了避免未来不必要的罪名修改，保持刑法稳定性，立法应以“暴行”为罪名。

第二，罪状设计。在“暴行”涵摄下的罪状不能囿于人们过去和现在对词语字面上的理解，要在其基础上进行详细的法律意义上的描述。暴行罪的罪状应限缩为“以殴打或者其他暴行侵犯他人人身，情节恶劣的”。罪状主要涉及行为内容和入罪标准两个问题：一方面，暴行罪的行为内容，应设计为“以殴打或者其他暴行侵犯他人人身的”，以明确殴打是暴行的行为方式之一，避免“殴打”与“暴行”之间关系的争论[16]；另一方面，应以“情节恶劣”作为暴行罪的入罪标准。在罪状设计中加入“情节恶劣”的限制性规定，能够有效限缩刑法的规制范围，区分行政违法和刑事犯罪，避免过度扩张暴行罪的规制范围。

第三，法定刑配置。一方面，主刑为1年以下有期徒刑、拘役或管制。其一，由于实施暴行所造成的伤害程度上低于故意伤害造成的伤害，暴行罪的法定刑应当低于故意伤害罪的法定刑[17]。其二，增设暴行罪旨在完善对公民人身权利的保障，弥补现有刑法的规制漏洞。为发挥新增设罪名在刑法中的体系功能，在社会生活中发挥行为规范的功能和减少在司法实务中作为裁判规范得以广泛适用的阻力，对其规定相对较轻的法定刑更加合理。其三，暴行罪的增设，蕴含着对于防微杜渐式的社会治理思路的肯定。暴行罪意在从细小处着手，对尚处于进行阶段的行为予以规制，以杜绝严重后果，自然无需动用重刑。另一方面，应并处或单处罚金刑。其一，暴行罪入罪门槛较低，某些初犯、偶犯的主观恶意较轻，并无监禁改造的必要性。其二，对于某些通过实施暴行获得报酬的职业打手，令其缴纳罚金可能起到大于短期监禁刑的威慑效果。

综上，建议增设《刑法》第234条之二，明确规定：“以殴打或者其他暴行侵犯他人人身，情节恶劣的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制，单处或并处罚金。”

(二)暴行罪的规范适用

第一，暴行罪的构成要件释义。其一，暴行罪的客体为人身不受侵犯性和意志自由。在刑法理论上，对于伤害罪所保护的客体，通常认为可以归纳为生理机能的健全和身体组织的完整[17]。在伤害罪已经对公民身体、健康作出较为完善保护的前提下，增设新罪的目的显然不是重申已得到严密保护的法益，而是致力于构建更为完善的人身法益保护体系。鉴于此，我国暴行罪应当更倾向于保护公民的人身不受侵犯性和意志自由，从而实现与故意伤害罪保护客体的程度衔接，构建轻重分明、逻辑严密的罪名体系。其二，暴行罪的客观方面应限缩为接触身体的有形力，同时要求达到情节恶劣的程度。日本刑事判例中利用噪音、强光灯等非接触方式侵犯他人身体的行为严格意义上并不属于有形力，对他人身体也未造成肉眼可见的损害，应被排除出我国暴行罪的规制范围。对于暴行是否达到情节恶劣的程度，应结合暴行结果、暴行手段、暴行对象和暴行次数等进行综合判断。其三，暴行罪的主体为一般主体。凡是已满16周岁并具备刑事责任能力的自然人均能构成暴行罪；已满14周岁不满16周岁的未成年人，无需承担暴行罪的刑事责任。其四，暴行罪的主观方面应限定为“故意”。通过将暴行罪的主观方面严格限制为“故意”，能够对客观行为所指向的十分宽泛的规制范围加以限缩。此外，现实中某些体育竞赛或监督管教中的正当业务行为，虽然外形上属于暴行，但行为本身不具有社会危害性，行为人也并没有犯罪的主观恶意。出于区分正当业务行为与暴行犯罪的考虑，也有必要将暴行罪的主观方面限定为“故意”。

第二，暴行罪与故意伤害罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的界分。一方面，在暴行罪和故意伤害罪的界分上，可借鉴日本刑法客观主义的立场。根据日本学界通说，暴行罪是伤害罪的未遂形态，伤害罪包括了暴行罪的结果加重犯[18]。通常情况下，在对行为人的主观罪过进行司法审查时，既无法也无需具体区分其主观上是暴行故意还是伤害故意。因此，实务中可采取唯结果论立场：未造成轻伤结果的伤害行为，构成暴行罪；造成轻伤及以上结果的伤害行为，构成故意伤害罪。另一方面，过失致人重伤罪和过失致人死亡罪为暴行罪的结果加重犯。倘若能够查明行为人主观上仅有暴行的故意，未预见到暴行具有造成重伤、死亡结果的可能性的，所造成的重伤、死亡结果，构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪[17]。

第三，暴行罪和行政违法行为的界分。在立法层面，《治安管理处罚法》第43条“殴打他人，或者故意伤害他人身体”的表述与暴行罪“以殴打或者其他暴行侵犯他人人身，情节恶劣的”的罪状描述之间的程度递进关系，体现在“情节恶劣”的规定上。在司法实务中，“情节恶劣”的判断标准成为界分暴行罪和行政违法行为的重要依据。“情节恶劣”应结合暴行结果、暴行手段、暴行对象和暴行次数等进行综合判断。就暴行结果来说，暴行造成他人轻微伤、精神损害、生活工作无法正常开展的，视为情节恶劣；未造成他人轻微伤，对他人心理、精神未产生伤害的，不视为情节恶劣。就暴行手段来说，利用武器等对他人造成接触性有形伤害的，视为情节恶劣；利用噪音、强光等对他人造成非接触性无形伤害的，不视为情节恶劣。就暴行对象来说，针对孕妇、残疾人、儿童、老年人等弱势群体实施暴行的，视为情节恶劣；针对其他非弱势群体实施暴行的，不视为情节恶劣。就暴行次数来说，三次以上实施暴力侵害行为的，曾因实施暴力侵害行为被予以治安处罚后再次实施暴力侵害行为的，视为情节恶劣；暴行系初犯、偶犯的，不视为情节恶劣。

四、余论

刑事立法既要立足于现实，又要着眼于未来[19]；既要面向本土需要，又要积极借鉴域外先进经验。对于在人的需求层次中处于基础性地位的人身安全予以前置性保护，是积极预防性立法理念的未来指向。暴行罪的引入，则是将本土现实需要和域外先进立法经验相结合的创造性立法举措。当然，人身权利并非纯粹的刑事法治问题，其可能受到经济、文化发展条件的制约。暴行罪所指向的具有立竿见影、令行禁止的强大效果的刑罚制裁虽然能一时缓解公民人身安全和暴力侵害之间的紧张关系，但并非治本之策。只有认清经济社会发展的现实，自觉跟上客观形势需要，不断完善相应制度并提高国民素质，才能在真正意义上减少暴行的发生。