西班牙对体育运动中使用兴奋剂的法律应对

Elena Atienza Macías（西班牙），陈海田（译）

1 概念研究

1.1 兴奋剂问题的演变

体育运动中使用兴奋剂的现象一直存在， 有别于过去，如今它有着自己的特点。 一方面，社会对兴奋剂的看法反作用于对体育运动的看法。因此，体育运动从原本具有古希腊特征的以比赛为主导、 本身作为目的的特点，演变成了如今高度专业化、对胜利有着过度渴望且主要目标是获得巨大经济利益以及提升社会知名度。另一方面，跨学科方法正在被应用于研究体育运动领域如社会、伦理、政治、经济、健康和法律等学科。 同时值得注意的是，与以往不同，政府部门尝试使用法律来规制兴奋剂问题。

1.2 兴奋剂问题中有争议的法律概念

对兴奋剂概念进行现实详细的分析决定了立法者的应对以及所通过的法律文书。毫无疑问，兴奋剂概念界定是困难的。一些观点认为，目前对于所有反对兴奋剂的人而言， 兴奋剂没有一个在普遍范围内具备效力的统一定义[1]。 该观点指出，这种统一性不仅发生在制度领域， 同时发生在体育组织或体育联合会的背景下。对此，Ramos[2]认为，如果这样的定义存在并被普遍认可， 这将是反兴奋剂斗争向前迈出的重要一步。

笔者认为在1963 年第一届欧洲运动医学研讨会上首次提出的兴奋剂定义是恰当的。 该研讨会将兴奋剂定义为：“在备赛或比赛期间使用的旨在人为提高成绩的物质或所有手段， 其可能侵害运动员的体育道德和身心完整性。”这一定义强调了两个至关重要的因素，体现了定义本身的复杂性：第一，体育成绩的提高或改善；第二，对从事某一特定体育活动的个人造成的伤害[3]。

此外，其他定义则侧重于法律方面，只有当运动员体内含有被纳入实体法规则（如《体育禁用物质和方法清单》）规定的物质时，兴奋剂才被认为是兴奋剂。 这事实上是国际奥委会在1986 年宣布“禁止在体育运动中使用包括在各种药理组中的兴奋剂方法和类别”时所采取的立场。 《欧洲理事会反兴奋剂公约》也采取了类似的做法，认为体育运动中的“兴奋剂”是指对男女运动员通过运用药理学类别的兴奋剂或兴奋剂措施进行管理，或由运动员自己使用。并明确了“药理学类”的含义即国际体育组织所禁用的物质，且出现在根据《欧洲理事会反兴奋剂公约》成立的监管小组批准的清单中【注1】。

综上所述， 必须强调界定兴奋剂的概念十分重要， 因为它决定了立法者的应对和由此通过的法律文书。从这个意义上说，定义兴奋剂的依据是以下因素综合作用的结果：体育成绩的人为提高；因旨在提高成绩而消耗物质或使用手段方法而对运动员造成伤害； 将禁止使用的物质或方法纳入法律规则体系清单中。

1.3 体育领域不同类型的兴奋剂——以“基因兴奋剂”为代表

目前兴奋剂类型主要包括：“化学或药理兴奋剂”“血液兴奋剂”“基因兴奋剂”“嵌合体兴奋剂”，而可能的“机器人化兴奋剂”也被预测为体育运动中的另一种兴奋剂形式。

基因科学不仅证实了人类的本性是如何运用编码书写出来的， 而且还承诺了能够按照人类的选择来改进和修改。 科学和生物技术的发展将对体育运动产生不可避免的影响如基因工程。除了“基因兴奋剂”， 还必须关注假体和身体植入带来的生理提升，这可能会创造半机械人运动员， 以及混合体和嵌合体运动员。 事实上，在体格特征的身体改善中，体育是人体基因改造方面最深入考虑的社会领域之一。这还不包括可能发生在运动表现中的其他方面的改善， 例如在认知和情感领域发展迅速的神经科学和药理学。

另外， 不能忽视与大数据在体育方面的影响有关的“技术兴奋剂”的可能性。其假设是，在体育领域收集的大量数据被高效而有针对性地适用于实现既定目标，以及研究与体育成绩相关方面。 同时，可穿戴设备成为职业运动领域不可阻止的热潮。例如，运用绷带或运动服上的小型传感器来收集运动员的速度或心率等数据，随后科学家、营养学家和体能教练通过分析这些数据为运动员设计出个性化的训练方案，深入了解训练如何影响他们的健康，或是否会增加受伤的风险。 这样一来， 能够监测心率、活动、能量甚至睡眠模式的“智能”手表和手环，拥有着包括提高身体表现在内的应用， 就成了电子产品、电讯和运动等领域竞相追逐的对象。 在此背景下，如果缺少测量和记录运动员身体活动的应用程序，运动训练将难以进行。 最顶尖的运动员同样会使用传感器和提高成绩的设备，而在精英运动项目中，他们在不断地寻找和探索最新技术。 根据检测数据，教练员可以改进技术上的不足，改善运动员在赛场上的位置感，根据运动员所付出的努力和损耗， 或者他们在没有受伤风险下能承受的训练水平，来调整运动员应该摄入的能量。

技术的发展都是为了运动员在赛场上有最好的运动表现。这就引发了一个思考：鉴于在体育运动中应用现代数据技术以提升运动员的竞技表现， 是否可以将数据技术视为“技术兴奋剂”的兴奋剂种类？

2 法律伦理分析

近年来，由于多种因素的交融和相互作用，体育运动中的兴奋剂问题受到了大量关注。 其中一个值得注意的原因是， 被怀疑或确定使用非法药物或采用欺诈手段以人为提高运动成绩 （即一般概念的兴奋剂）的运动员数量不断增长。另一个因素是这一问题被延伸到所有形式的体育运动， 包括残疾人的体育运动和动物的体育赛事。除此之外，生物医学和生物技术领域的进步一直在推动探索新的兴奋剂技术和方法，这些技术和方法越来越复杂、难以被检测，如“基因兴奋剂”。

这类技术水平的发展对法律产生了下列决定性的影响：反兴奋剂法律体系被迫进化发展，以提供在新法律情况下前所未有的答案， 而这正是为了在现有完整监管框架下进行特别的调整， 从而避免体育运动中的体育价值失去本质，并有效地弥补任何违背体育活动正确发展的不足， 不低估其重要性，以维护和保障运动员的健康。 也即反兴奋剂法律机制诞生的三大支柱： 对运动员健康的保护、竞争者之间平等机会的保障以及体育价值观或大众公平竞争的维护。

3 规制法律意义上的兴奋剂行为的法律体系

3.1 反兴奋剂的具体规定

反兴奋剂法律体系组织框架是由具有私有法律性质的体育和非体育实体以及不同国家的政府组成，具有混合性和异质性，这导致了性质不同的反兴奋剂法规同时存在，因此，它们之间缺乏协调。 同样存在问题的是，《世界反兴奋剂条例》（以下简称 《条例》） 是世界反兴奋剂机构等私人基金会的监管工具，在国际公法中缺乏约束力。

事实上，教科文组织第33 届大会通过了《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（以下简称 《公约》），于 2007 年 2 月 1 日起生效，它是第一个全球性的在反兴奋剂领域有普遍性和国际约束力的法律文书， 使其在签署国领土范围内的有效约束力和法规的协调方面都迈出了决定性的一步。然而，必须强调两点反对意见：第一，《条例》的约束性只能根据其已列入《公约》的原则来预测。 因此，遵守《条例》的实际条文（除了原则以外）并不是国际义务的一部分。第二，在这场关于义务范围的争论中，存在一种较为言之有据的立场，它指出在实践中遵守《条例》，法条上的约束力和实际中的约束力之间存在差异。 具体而言，后者仅仅把加入《公约》变成一种参与国际体育赛事（例如奥林匹克运动会）裁决的交换手段，或者在社会辩论中干脆摒弃这一做法， 即在不被批准的情况下有关国家遵守《公约》，这在履行反兴奋剂义务方面重视程度较低。

3.2 规制出于使用兴奋剂和其他类似行为而供应物质和提供方法的行为的刑法规定

3.2.1 概述

针对有关于拥有、销售、贩运和供应用于服用兴奋剂的物质和方法， 以及其他类似性质的体育不法行为的立法规制， 一直以来都是倾向于在西班牙国内和欧洲对其进行打击，也包括国际层面在内。从这一观点来看， 对兴奋剂行为的刑事定罪已随着其打击的全球化现象而延伸。

基于上述原因，针对立法领域发展起来的对“兴奋剂方面物质和方法的提供”这一复杂问题的回应，西班牙立法者不仅从行政处罚法的角度， 也从刑法的角度进行了建构。

西班牙立法者认为应该加强行政制裁。为此，第7/2006 号基本法已经将起诉兴奋剂的具体刑事犯罪纳入其中。Adán[4]强调，实际上，该条例（LO 7/2006）标志着在规制体育兴奋剂方面的发展历程。 应当被记住的是，在该法规文本（通过第44 条将新的条文纳入《刑法》）生效之前，惩罚性文本中没有直接将使用兴奋剂的行为定为犯罪的法律条文，在此之前，该条文所包含的内容出现在《刑法》的不同条文中，基本上是在第368 条所适用的 “灵活和通用的解释”。换言之，由于加入了一项具体的惩罚性罪行，西班牙对兴奋剂行为进行刑事起诉的立法趋势似乎与 《西班牙刑法典》（以下简称《刑法典》）相关联。 但是，应该对西班牙立法者所采取的这一主动行动进行反思和批判性评估。

西班牙立法者本可以考虑而且不排除未来会这样做： 在一个部门性的规则体系中规制体育领域与兴奋剂有关的每一种极端情况和细节， 包括对这些行为的刑事制裁， 考虑到构成兴奋剂的各个方面的复杂性和广泛程度，这一立法选择似乎是合适的。尽管比利时、法国和意大利立法已经采用了这一制度，但这种通过独立于《刑法典》的法律来管理兴奋剂问题的立法倾向， 可能会使西班牙出现法律风险和合宪性问题。 换言之，在《刑法典》中，只有一部基本法才能设立罪行并规定刑罚。在这种情况下，为此目的制定的法规不处于基本法的范畴。 而由于基本法是唯一能够影响基本权利发展的监管手段， 因此需要获得绝对多数的批准[5]。

无论如何， 西班牙的立法者已经作出了质的转变，在犯罪处罚目录中列入了一系列罪行。一般而言，跟供应与使用兴奋剂的物质和提供方法有关的行为可被纳入其中。 在这个意义上，从刑法的具体角度来看，对上述行为可供进行的规制，根本上可以通过两种明显不同的方法来实现：第一，供应违禁物质或提供方法的罪行；第二，基因操纵罪。第一种罪行对应于专门为在体育运动范围内打击销售和不受控制地分配违禁产品而设立的刑事犯罪（《刑法典》第362 条之五）。第二种罪行构成的刑事犯罪，其结构和纳入犯罪处罚目录的动机并不相同。 它可以根据具体情况适用， 当基因操纵行为是为了提高人类的运动能力时，将其认定为“基因兴奋剂”（《刑法典》第159 条）。

3.2.2 对出于使用兴奋剂目的提供物质或方法的罪行的批判性审查

基于体育领域对兴奋剂行为普遍的社会文化性排斥，且根据第 7/2006 号基本法第 44 条（现已废除）的规定，西班牙刑事立法者认为，在犯罪处罚目录中纳入过时的第361 条之二是适当的。 应该指出的是，在刑事改革进程的很长一段时间内，没有修改这一条律的措辞，该进程以2015 年3 月30 日颁布的第1/2015 号基本法作为结束的标志。 该法对2015 年11 月 23 日颁布的《刑法典》第 10/1995 号基本法进行了修订【注2】。 虽然与“危害公共健康罪”相对应的一章进行了大幅修订，但其仅仅改变了与兴奋剂管理相关的条款，这成为了《刑法典》第362 条之五，在其两个章节中逐字逐句地与之前的第361条之二相对应。因此，这只是一种形式上的改变——通过这种方式，后一条中提到的行为并没有消失，而是被纳入了第 362 条[6]。

同样必须指出的是， 刑事改革的一个创新之处在于，不仅可以没收药品、物质、材料、产品、元素、收入、货物、工具和通过条款中所描述的行为获取的利润[7]，在构成本章其他行为时同样可以没收。 换言之，在危害公共健康罪中，修改了与医药产品有关的罪行，包括第361 至362 条之六。 因此，立法者建议将兴奋剂犯罪与 《假冒医疗产品及类似的危害公共健康的犯罪公约》（以下简称 《医药犯罪公约》【注3】）中所述的犯罪并列【注4】。 在这一阶段，相关的惩罚性规定修订后， 明确了法人在兴奋剂犯罪中的刑事责任。而在修订之前，立法者并没有考虑到兴奋剂犯罪中法人应该承担的刑事责任，只能对其行政处罚。因此，不可能因为其违反兴奋剂规定而进行例如暂时或永久关闭运动队的处罚。 随着《刑法典》第366 条的修改，法人所应承担的责任范围扩大，即《刑法典》第359 至365 条，包括第362 条之五的危害公共卫生罪。这样一来，西班牙有关于兴奋剂的监管规定被调整为更接近于法国或葡萄牙等邻国的范式即对法人的兴奋剂行为做出处罚规定。

《刑法典》第362 条之五将刑事犯罪以特定的方式从以下两部分将一系列旨在增强改善体育运动实践中的身体能力或改变比赛结果的行为定罪： 一是在没有治疗理由的前提下， 为了给未能参加比赛的注册运动员、 进行休闲体育的非注册运动员或参加在西班牙体育组织举办的比赛的运动员， 增强他们的体能或改变比赛结果，从而开具、提供、配发、供应、管理禁用物质或药品组以及非常规手段，且由于其内容、重复摄入或其他同时发生的情况，危及他们的生命或健康， 应被判处6 个月至2 年的监禁以及6 至 18 个月薪水的罚款， 并禁止 2 至 5 年参与公职、就业和从商。 二是有关犯罪的3 种加重类型，如果犯有下列任何一种情况， 则应在前款刑罚的基础上增加50%：第一，如果受害人是未成年人；第二，使用欺骗或恐吓手段的；第三，如果犯罪者利用了工作关系或职业上的优势。

有学者指出，将这种至少对政治犯罪传统（political-criminal tradition）来说是新颖的刑事犯罪，纳入犯罪处罚目录，构成了“惩罚权扩张”[8]。 这一备受质疑和争议的现象带来的多种后果，对实体法产生了实际影响。Gonzácez[9]在 20 世纪 70 年代就断言：“看到《刑法典》停在体育场的墙壁上是一件很可耻的事情。”

体育运动领域反兴奋剂入刑的出发点正是刑事立法政策的原因[10]，主要包括：（1）关于可能“出现”的新利益，或更确切地说法律权利的讨论[11]。这些利益或权利必须由法律保护， 因为法律是社会层面上最具强制效力的。（2）集体伦理社会取向的变化与重新定义， 或更确切地说提高这些利益价值的迫切需要，以便通过这项任务委托给一个领域（刑法领域）来为他们提供更强有力的保护， 这远远超过了行政法（纪律性）中所允许的对基本权利的干预限度[12]。（3）针对上述法律权利，出现了基于某些学科科学性和技术性的发展所带来的有关于新风险和危险情况的辩论。事实上，这些学科在体育运动领域有着实际应用，如药理学、药物遗传学、医学和生物技术，通过开发和生产物质和/ 或方法，这些物质和/ 或方法最终可用于实现某一特定个人运动能力（身体或精神）的改善或增强。 （4）由于媒体与其“非典型的道德管理者”的工作正是在这种情况下，提到了“非典型道德杀手”（atypische moraluntemehmer）的存在[13]，人们越来越认识到在体育领域使用兴奋剂所带来的危害，产生了强烈的不安全感。 （5）一部分人对从其他法律领域发展出来的保护受兴奋剂行为威胁的合法权利， 特别是从行政处罚法发展出来的方法和工具的有效性和适宜性缺乏信心。 （6）过去几年来，由那些被学术上称为“非典型道德管理者”的机构施加了巨大的社会压力，机构主要是协会、游说团体、制度化的施压集团、媒体、组织和政党等，它们寻求建立基于特定利益的具体刑事政策， 其中法律和/ 或道德的反思通常是没有关联的[14-15]。

因此，刑事立法者认为应在社会、文化和政治框架内制定关于管制体育领域使用兴奋剂的新刑事政策，并将其纳入西班牙刑事制度。 当然，当代刑事政策的现状，完全是为了“安全主义”的目的，以至于在前文提到的刑法改革中在一些特定的犯罪学假设和模式的框架内，放弃了报复和社会改造的手段。在体育领域中适用新刑事政策惩处使用兴奋剂， 尽管结果有着细微差别，但从不同的角度来看，体育领域的兴奋剂规制方式一直是 “安全主义” 严厉批评的对象， 因为它可以被视为严重影响了建立刑法功能的整个理论的基础，以及作为构建刑罚目的理论的基础。

尽管如此， 从将兴奋剂行为刑事化的过程认定为“刑法扩张”现象之一来看（虽然这超出了本文的范围，但学术界对“刑法扩张”的现象进行了深入研究）[14,16]，无法得出任何关于合宪性的结论，也不能将这类犯罪纳入犯罪处罚目录的政治犯罪适宜性作出任何结论。

事实上，这一立法决定是否符合法治原则，必须从其他角度进行分析，如刑法的目标和基础，以及用于构建刑事相关法律优势的标准。 西班牙立法者以保护公共健康为依据， 证明了对提供旨在使用兴奋剂的物质和方法的进行刑事定罪是合理的。 这可以从《刑法典》第362 条之五规定的解读中推断出来，提供可能被认为对消费者健康（即运动员的健康）有危险的物质或方法应受惩罚。

引用立法者自身阐述的思考， 这些思考已纳入《第7/2006 号基本法解释性备忘录》（以下简称 《备忘录》）第4 节：“为了努力确保遵守本法第三章中所述的措施， 在与体育运动中使用兴奋剂有关的活动中， 引入适用公共健康的刑事保护措施进行裁判。《刑法典》引入了‘新的’第361 条之二，其目的是惩罚运动员的随行人员并维护公众健康， 因为不加控制地销售任何缺乏保障和有害健康的产品会严重威胁到公众健康。 ”

然而， 如果不是立法者就这一问题补充了另一个思考， 也许对于提供违禁物质和方法的犯罪基础（受保护的法律利益）的研究，就会局限于对“公共健康”这一法律利益的基础构建的长期讨论。 然而，正如已经指出的那样， 立法者选择在他的论述中引入另一个现在已经熟悉的因素即公平竞争。事实上，在同一份《备忘录》中，立法者指出，对兴奋剂行为的监管同样是稳固基于保护公平竞争和平等主体之间自由竞争的价值观， 这两种价值观都被认为是体育运动实践的基础。 值得注意的是，《备忘录》 第4 节规定：“在这个意义上， 试图为新的国家反兴奋剂组织提供一个总体设想， 这与本法所设计的模式是一致的。其中，对体育运动中使用兴奋剂的拒绝和零容忍原则，基本上包含个人健康和公共健康的内容，也包含对公平竞争和平等主体之间自由竞争价值观的明确承诺，这些价值观被认为是现代体育运动的基础。 ”

总而言之，在《刑法典》第362 条之五的刑事犯罪被纳入《刑法典》这一做法存在可疑性和问题的背景下， 刑事立法者只能以或多或少系统化的方式构建出一种理论，允许为具体保护“公共健康”这一法律利益辩护。否则，他们将不得不具体参考对保护相关法益的理念， 例如上文所述的与公平竞争的体育价值相关的。

4 关于兴奋剂问题的争论

尽管对兴奋剂的传统看法一直与在新世纪损害体育发展的 “问题”“威胁”“祸害” 以及其他贬义的词汇联系在一起，在历史上一直受到男女运动员、体育主管部门、公共主管部门和整个社会的谴责，但是与这一经典概念相比，在过去十年中，已经发展出了其他观点。 这些观点对传统的兴奋剂观念以及因此由国家和国际组织所采取的反兴奋剂政策提出了具有批判性的质疑。因此，关于在这一领域进行法律介入的理由，从基本价值的角度（法律与伦理的角度），需要对兴奋剂被禁止使用的原因进行缜密的审查，因为可能没有令人信服的理由来严厉谴责在某些条件下，运动员可以采取的某些机制下（“强化”治疗）的可能措施。

对反兴奋剂规则所依据的三个基础即竞争者的平等、体育道德或公平竞争、运动员健康进行批判性分析发现：一方面，基于竞争者平等和公平竞争的原则，禁止使用兴奋剂的理由似乎很明确，即通过使用一系列现行比赛规则不允许的物质或方法欺骗对方，因此使用者如果违反了这些规则，就必须受到惩罚。 然而，如果设计了另一种类型的运动（观赏性运动）， 并且在允许使用某些形式的兴奋剂的情况下，对此的思考路径就会有所不同——不能以欺骗另一方为基础来制定禁令。另一方面，将健康保护作为反兴奋剂制度的基础的论点存在争议， 因为它在两个方面的论证理由都不充分。首先，它意味着采取一种家长式的立场，忽视运动员的自主性原则；其次，它不具备一致性， 例如有一些同样对运动员健康有害的体育实践却是允许的，并得到了良好的管理。

注释：

【注 1】 为了监督《公约》本身，以及为了促进《公约》第 8 条和第9 条所述的国际合作和信息共享，欧洲委员会成立了一个“监督小组”，其主要任务是通过（并可能修订）一份兴奋剂的药理类别和禁止使用方法的清单（根据《公约》第 11.1.b 条的规定）。

【注 2】 在 2015 年 3 月 31 日第 77 期的国家官方公报中，关于兴奋剂的管理， 刑事改革只着手将原来的《刑法典》第361 条之二的内容移至新的第362 条之五。

【注 3】 2010 年 12 月， 欧洲委员会制定了 《医药犯罪公约》， 该公约是首个在刑法领域规定了对公共健康构成威胁的医疗产品造假行为的国际条约。西班牙是第二个批准该公约的国家。《医药犯罪公约》为各国提供了打击兴奋剂的强有力工具：为所有签署条约的国家提供了刑法和程序法的共同最低标准。它还在国家卫生系统、参考实验室、警察和海关部门建立了联络点，以确保信息交流和跨境合作。

【注4】 绝大部分体育运动中发现的禁用物质都是运动员从非正常渠道获取。 因此，《医药犯罪公约》的批准和生效是在国际上起诉非法贩运医疗产品，包括体育运动中禁用的物质和方法的一个重要步骤。