非同质化通证的法律性质研究

◆孔浩东

（安徽大学法学院 安徽 230000）

1 引言

非同质化通证（又译非同质化代币）因其不可分割、不可替代、独一无二的属性，天生就与艺术品和数字商品的交易关系密切。美国艺术家迈克·温克尔曼创作的数字艺术作品《Everydays.The first 5000 days》在佳士得以接近7000 万美元的价格成交，成为在世艺术家拍卖作品的第三高价格。

随着各国政府对区块链相关监管逐渐加强，以比特币为代表的加密市场规模在2022 年已经下跌了超过 5000 亿美元，但非同质化通证的市场似乎并未受到影响。2022 年1 月17 日，以太坊创造了35 亿美元的月交易量。繁荣的背后是非同质化通证的法律性质不明，发展仍面临众多风险和挑战。真正实现法律规范调整非同质化代币仍然负重致远，首先需要明确其法律性质，然后平衡非同质化通证的利和弊。

2 非同质化通证的定义、技术原理和应用场景

2.1 非同质化通证的定义

非同质化通证的诞生是基于 2017 年以太坊开发的一款CryptoPunks 的像素头像项目。非同质化通证没有任何一种官方的定义，从宏观上来说只要是基于区块链技术产生的具有专属性、独一无二、不可分割、可以交易互换、全程追踪等特性的数字资产通证都可以称为非同质化通证。从狭义上来讲，非同质化通证一般指基于以太坊标准 ERC-721 发行的通证[1]。非同质化通证的命名（Non-Fungible Token）是基于比特币等同质化代币（Fungible Token）的命名方式结合其独特的属性而来。

2.2 非同质化通证的技术原理

非同质化通证的技术原理主要是两种：一种是染色币方案，通过比特币交易，记录比特币以外外部资产的产生、转让的方案；第二种是根据以太坊征求意见提案形成的底层技术标准（Ethereum Request for Comment，简称ERC），同时利用智能合约在链上生成通证，非同质化通证底层的技术标准主要是ERC-721、ERC-1155 和ERC-998这三种。

（1）染色币方案

染色币方案是通过比特币交易中OP_RETURN 脚本操作码记录外部资产的流转过程。所谓的外部资产不是指比特币本身，这些资产不直接存储在比特币区块上而是区块链以外的固有资产。外部资产可能是当事人所拥有的数字资产或者实物资产，比如数字资产可以是游戏装备、数字图片、影音产品甚至某个网站上的数据；实物资产可以是自己拥有的汽车、房屋、艺术品、文物等。脚本操作码OP_RETURN原理是：通过比特币交易在其后附加一段信息，该信息将交易中的元数据与特定资产相关联的外部数据存储结合在一起，从而完成资产标记，同时接入比特币的区块链，这样整个链上都可以验证和追踪外部资产的交易过程，从而实现外部资产更加安全的交易。

（2）ERC 底层技术标准

ERC 底层技术标准是适用最广泛的非同质化通证的方案。其中主要是三种：ERC-721、ERC-1155 和ERC-998。不同的标准是取决于智能合约所规定的接口不同。ERC-721 是非同质化通证的第一个标准，也是真正奠定了非同质化通证概念和地位的标准。2017 年以太坊为了和ERC-20 标准做出区分而提出ERC-721 标准。在ERC-20标准中，任何一种代币都可以随意切割，不具有唯一性，因此在链上并不能追踪每一个代币（Token）的交易过程。为了满足用户希望关联独一无二的财产而提出的ERC-721 标准则解决了这个问题，在链上每一个通证都是与众不同独一无二的，它不能被分割所以可以关联现实中诸如艺术品、房屋等资产。在链上任何人都可以去查询完整的交易流程，大大满足了用户通过非同质化通证交易的积极性。ERC-1155 和ERC-998 标准都不是完全的非同质化通证标准，两个标准对于非同质化通证和同质化通证都适用。ERC-1155 标准是通过智能合约实现多个非同质化通证和同质化交易。ERC-998 标准则是将一个或者多个非同质化通证和同质化通证集合在一起交易。

3 非同质化通证的法律性质

3.1 非同质化通证“货币”说

货币从其诞生至今总共演化发展了三种形态，一是本身具有价值的实物货币，比如黄金、白银等；二是现代意义上传统的法定货币，是依靠国家主权担保的无内在价值的信用货币[2]，比如人民币、美元、欧元等；三是随着信息网络技术发展而产生的各种数字货币。

非同质化通证不具有物理形态且其价值体现在关联的其他资产上，没有国家主权信用做担保，因此非同质化通证不是作为一般等价物的实物货币和信用货币。数字货币从广义上说包括法定货币的数字化和加密数字货币即区块链数字货币。法定货币的数字化就是以电子或者信息网络为介质，如银行卡、微信钱包中的零钱进行交易与流通，其基础仍然是一国主权信用担保的法定货币。因此，非同质化通证不是数字化的法定货币。狭义上数字货币仅包括区块链货币，根据是否由国家或者中央银行发行，区块链数字货币可分为法定数字货币和私人数字货币[3]。法定数字货币发行者必须是国家（中央银行），故非同质化通证不是法定数字货币。非同质化通证是否为私人数字货币？私人数字货币的特征是：其发行主体不是国家（中央银行）；是利用区块链技术发行的去中心化的数字货币；为其背书的是企业信用、个人信用、市场信用等其他信用。最具代表性的私人数字货币就是2008年11 月1 日中本聪提出的比特币（Bitcoin），也是最具代表性的同质化代币。非同质化通证也不是与私人数字货币。第一，“同质化”与“非同质化的”的属性不同。区别的关键词是“同质化”，如何理解同质化？我们生活中的财产可以分为同质化财产和非同质化财产。同质化财产之间按照相同的比例可以互换，也可以随意的分割，如人民币、股票、金银贵金属也包括比特币。一个比特币可以分割为0.5 个、0.1 个、0.01 个，人们在交易过程中往往只关注它的数量并不去考虑同质化财产本身的属性。非同质化财产是拥有所有权的住房、汽车、艺术品等。在现实生活中，这些财产都是独一无二的，不会相互交换而不影响其价值，也不能随意分割为0.5 个或者0.1 个对外出售交易。这样关联这些财产的非同质化代币就具备了“非同质化”的属性。第二，设计基础不同。与以货币为设计基础的私人数字货币不同，非同质化通证的设计基础是独一无二或者限定数量的物品。第三，私人数字货币本身具有价值，而非同质化通证则本身不具有价值。私人数字货币属于链上的资产，有个人或者企业信用为其背书，所以一个人拥有私人数字币就代表其在链上确实拥有该资产。而对于非同质化通证来说，拥有非同质化通证的人并不在链上拥有资产，其拥有的是非同质化通证关联的其他资产，是独立于链外的资产。

3.2 非同质化通证“物”说

非同质化通证设计基础是现实世界中的唯一或者限量的物品，那么可否将其认为是民法上的物？民法典第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”可见在中国法律下的物、仅有动产和不动产这两类有体物。有学者给出了民法上的物的定义：是指存在人体之外，为人力所支配，且能满足人类社会生活需要的有体物[4]。非同质化通证不是有体物，非不动产和动产，也没有法律规定其可以作为物权客体，所以非同质化通证在中国目前的民法典法律规范体系下不能简单认为是“物”。即使我们将非同质化通证视为民法中的物，参照适用整个物权法律规范体系，也会发现其根本不能适用。例如，民法典第四分编规定的担保物权制度，将物换成非同质化通证，此时无论是担保物权人的优先受偿权、质权的设立还是留置权的实现都会遇到难以克服的困难。民法典第388条规定了：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这是关于担保合同与主债权合同关系的法律条文。在非同质化通证的模式下，“主合同”是基于区块链技术的智能合约，智能合约实现“主合同”债权债务的方式并不是基于请求权体系，而完全依赖智能合约在链上自行执行，故在智能合约下民法典388条规定的主债权合同与担保合同关系完全不适用。综上，在中国目前的法律规范体系下，非同质化通证既不是民法上的物，也不能参照适用民法典有关物权的法律规定。

如果把范围扩大到全球，能否将非同质化通证视为无体物？答案也是否定的。首先无体物的概念起源于古罗马的盖尤斯，盖尤斯在其著作《法学阶梯》中对有体物和无体物进行了区分：“无体物是不能触摸的、并存在于权利中，例如遗产继承权、用益物权、以任何形式缔结的债权。……实际上，继承权、用益物权和债权本身都是无形的。城市土地和乡村土地的地役权属于无体物。”[5]（译者翻译为权利，但此时古罗马时没有权利的概念）实际上，盖尤斯之所以提出无体物概念真正目的是为了把与物紧密相关但又不是物本身的，我们现代人称之为他物权的用益物权、地役权，以及继承权和通过合同产生的债权纳入物法的讨论范围[6]。随着“权利”概念逐渐被剥离和抽象出来，“无体物”的概念逐渐被抛弃了。例如德国民法典第90 条规定：“法律意义上的物，是有体的客体。”可见德国民法典完全抛弃了无体物的概念，民法中的物仅指有体物。虽然日本和法国的刑事审判实例中都曾将财产扩大解释包括电力，盗窃电力也构成盗窃罪。但是日本学者们也对此进行批评，刑法可以将电力法律拟制为财产，却不能违反罪刑法定的类推解适用到其他能源类型上。他们主张的无体物必须是物具有物理管理可能性，而非同质化通证不能被物理管理，因此不属于无体物。同时，即便是按照普通法系国家的财产法框架，由于相当一部分非同质通证在占有和使用上不呈现严格的此消彼长关系，不满足“物”的对抗性条件，也不具备“物”的法律属性[7]。

3.3 非同质化通证“合同之债”说

非同质化通证的交易高度依赖智能合约，可否将非同质化通证为视为合同之债？答案也是否定的。智能合约是否为民法典体系下的合同，存在很大的争议至今未有定论。即使将智能合约视为合同，非同质化通证也只是合同的标的物也非合同之债本身。非同质化通证只是关联链外财产的数据，智能合约的债权体现在对这些数据的处理上是它本身只是表述特定虚拟实体的数据，智能合约的权利则体现在于对这些数据的处理上。同时因为智能合约具有匿名性和去中心化的属性，会造成无法认定合同缔约主体是否适格，无法找到合同的“债务人”。智能合约的参与者在区块链上有专属公钥和私钥，私钥虽具有身份唯一性，但是其不会与现实世界真实身份关联，在链上只是一串字符，链上不存在法律意义上的“债务人”。民法第118 条规定：“债权是因合同……权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”既然不存在链上“债务人”，将非同质化通证视为合同之债便没有意义。

3.4 非同质化通证“虚拟财产”说

民法典在“民事权利”一章第127 条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”将非同质化通证视为一种新型的网络虚拟财产，似乎是一条可行的出路。但是将其视为网络虚拟财产将会面临合法性的风险。2021 年最高人民法院、最高人民检察院以及中国人民银行等八个部门联合下发了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。该通知与央行等部委于2013 年、2017 年分别发布的《关于防范比特币风险的通知》与《防范代币发行融资风险的公告》相比，其监管范围从“比特币”扩大到“虚拟资产”、“加密货币”、“加密资产”。此处将非同质化通证视为虚拟财产，将会面临不合法的法律风险。

3.5 非同质化通证“与资产分离的数字加密权利凭证”说

非同质通证相关的交易高度依赖智能合约和区块链技术，因此可以做到完全自动运行，甚至可以自行解决交易纠纷，此时无需法律进行介入调整。但是，为了保护金融安全和交易秩序，我们又需要法律介入调整非同质化通证的相关活动。面对这一矛盾，可以根据其底层技术原理，将技术载体与关联资产切割分离，定性为存在于链上的数字加密权利凭证。每一个数字加密权利凭证可以与房屋、艺术品、金融产品、数字藏品进行连接。2021 年中央网信办、国务院、中央宣传部等18 个单位联合发布的《关于组织申报区块链创新应用试点的通知》中提到了：区块链和版权、区块链和金融贸易、区块链和股权市场等应用场景。只有将非同质化通证的法律定性为技术载体与其关联的内容分离的数字加密权利凭证，才可实现上述应用。在此种定性下，同也避免了2013 年《关于防范比特币风险的通知》、2017 年《防范代币发行融资风险的公告》和2021 年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》三个文件中的合法性风险。

既然我们将非同质化通证与关联财产进行切割，对于关联财产可以通过现行的法律规范进行调整，对于定性为数字加密凭证的非同质化通证必然需要建立全新的治理框架。

4 结语

非同质化通证的发展方兴未艾，但是其没有完善的运行和监管机制，我们面对这一新兴事物，不能因噎废食将其扼杀在摇篮里，同样也不能让其不在法律的监管下肆意疯长。风险和挑战背后是机会和发展，我们应当积极探索解决之道。在明确非同质化通证的法律性质是与资产分离的数字加密权利凭证的前提下，完善相应法律法规，构建属于中国自己的交易平台和交易模式，有关部门各司其职履行监管职责。目前的我国的调整非同质化通证的法律规范仍然缺位，应当加快相关立法，使非同质化通证在法治轨道下实现繁荣发展。