公司法定代表人越权担保的责任承担

王茵芝

（华东政法大学 经济法学院，上海 200050）

一、问题的提出

法定代表人的越权代表行为在实践中屡见不鲜，理论和实务界关于越权代表行为的效力认定和责任承担存在诸多分歧。《民法通则》第43条曾将法人对其工作人员承担责任的范围限缩在职务行为或授权行为内，《合同法》第50条则明确法定代表人越权订立合同时，原则上代表行为有效。根据《民法典》第61条第2款，法定代表人越权代表行为的法律后果应当由法人承担，第3款同时规定公司内部对法定代表人权限的制约不得对抗善意相对人。由此，越权代表行为原则上对法人发生效力这一点已由立法确认，但法律并未就相对人非善意时代表行为效果的归属、越权签订合同的效力及越权后的责任承担等问题作出规定。上述规定的语焉不详导致了司法实践中的不同理解。2019年11月14日最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的相关规定统一了司法实践的裁判标准。鉴于担保行为不同于普通职务行为这一特殊性，《九民纪要》第17条至第20条分别就越权代表的合同效力、相对人善意的认定和越权担保后的民事责任作出了详细的规定。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）又在《九民纪要》的基础上进行了修改。

由此，法院普遍认为《公司法》第16条是对法定代表人代表权限的限制，即公司的担保行为原则上不得由法定代表人单独决定，这一规定突出了公司担保行为相较于公司普通商事行为的特殊性，这种区别将对与公司进行交易的相对人的注意义务产生影响。基于《公司法》第16条的存在，相对人在与公司进行担保事项的议定时，理应对公司是否就担保事项完成了符合法律规定的决议方式进行审查。在法定代表人越权作出担保决定的情况下，若相对人未尽合理的审查决议的义务，似乎应当自担未审慎核查的风险，不得再依据代表行为主张担保合同对公司发生效力。

尽管如此，法院仍未完全排除相对人的求偿权，根据《担保制度司法解释》第7条第2款，相对人可以参照该解释第17条要求公司基于过错承担部分赔偿责任。然而，实践中法院或是对公司的过错语焉不详，或是以任人不当、管理不当的理由判定债权人和公司对半承担责任①参见上海市高级人民法院（2020）沪民终402号民事判决书、上海市高级人民法院（2020）沪民终517号民事判决书。。在未充分阐明公司过错的内容及其与损害的关联情况下，仅依法条判定公司承担责任，不免令人对这种裁判的正当性产生质疑。由上述分析可知，实践中的裁判乱象源自于对以下问题的界定不清：首先，相对人非善意情况下的越权代表的合同效力应如何认定。其次，在不构成表见代表的情况下，公司承担的责任的性质是什么，究竟是缔约过失责任、侵权责任还是其他责任。最后，公司的过错应如何认定，法定代表人本身的过错是否可以归于公司抑或是公司本身的过错应与法定代表人相分离，是否可以任人不善、管理不当等宽泛的事由径直使公司承担一半的责任。以往的研究过度关注了越权担保合同的效力问题，而并未重视责任承担问题，在越权担保合同效力的处理路径已取得普遍共识的情况下，对责任承担问题研究的意义愈发凸显，需要理论的深入探讨和实践的进一步探索。

二、法定代表人越权担保的法律沿革和处理路径

法定代表人越权担保责任的认定不能脱离《公司法》第16条的规范意旨以及解释路径，不同解释路径下同一行为的法律效果和责任可能并不相同。因此，确定越权担保行为责任须先明确对该行为的解释路径和法律效果。

（一）公司法担保制度的法律沿革

在我国市场经济发展初期，公司担保被严格限制，担保制度在公司法领域的生存空间极为狭小。公司担保最早规定于1993年《公司法》第60条第3款及第214条第3款，其中第60条规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，第214条在明定违规提供担保的董事、经理应承担赔偿责任的同时，将其后果界定为“责令取消担保”。这一规定也造成了理论和认识上的分歧，即第60条第3款究竟是对公司担保能力的限制还是对公司董事、经理行为的限制[1]。支持对公司担保能力的限制的认为该规则否定了公司的担保能力，以公司为主体的担保行为已无存在空间；支持对公司董事、经理行为的限制的则主张该条是对董事、经理权限的规定，旨在限缩经营管理层的决策范围。而“中福实业公司担保案”①参见最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决书。为这一争议画上了句号，最高人民法院在判决中认为依据法无禁止则自由的精神，第60条第3款仅是对董事和经理行为的限制，并不能依此判定股东会作出的担保决议无效。

在2005年《公司法》修改后，对公司担保行为的限制得以完全解除。新修订的《公司法》第16条对1993年《公司法》第60条、第214条进行了全面修订，公司担保从限制、禁止的行为变为章程自治事项。但基于“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险”这一考量，为了遏制商事实践中愈演愈烈的公司乱担保现象并保护公司资产安全和利益相关者利益[2]，《公司法》还是对公司担保事项作出了限制，将公司担保行为分为关联担保和非关联担保，其中关联担保必须由股东（大）会决策，而非关联担保由章程于董事会和股东（大）会中选择其一决策。至此，公司的担保权利能力已无法律障碍，公司具有担保能力。不过，修订后的《公司法》第16条仍为不完全法条，其未明确规定越权担保订立合同的效果，造成了实践中裁判观点的差异。而在最高人民法院公报案例“中建材案”②参见北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号民事判决书。和“振邦案”③参见最高人民法院（2012）民提字156号民事判决书。公布后，《公司法》第16条在裁判中被定位为内部管理和追责规范，在合同效力的认定上，法院更多地从维护交易安全和担保债权人利益的目的出发，将不违背合同有效性规定的情况下即发生效力作为裁判原则。

（二）法定代表人越权担保的解释路径

在《九民纪要》颁布以前，上述规范识别路径是我国审判实务的主流思想。此种路径从《公司法》第16条规范的性质出发，在法定代表人越权担保的解释路径上，识别该法律条款究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，进而承接到我国传统的合同法的理论，依《民法典》第153条第1款判断其效力[3]。法院在早些年的审判实践中多依此路径认定《公司法》第16条为管理性强制性规定，继而以管理性强制性规定不能作为合同无效的规定为由，认定涉案担保合同有效，公司对外承担合同约定的担保责任。这一点也得到了最高人民法院的认可。在前述“中建材案”中，最高人民法院就指出，“《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效”“公司内部决议程序，不得约束第三人”②。

与规范识别路径不同的第二种解释路径是法定权限限制路径。此路径以《民法典》第504条作为认定合同效力的基准，重点在于认定越权代表下相对人的主观状态。在此路径下，《公司法》第16条被定性为对法定代表人代表权的限制，即法定代表人除非经公司有权决议机关的授权，否则无公司担保事项上的代表权。在没有法定机构作出决议情况下，法定代表人擅自与第三人签订担保合同，属于超越自身权限范围的行为，合同效力的判断即过渡到《民法典》第504条。在担保决策机构已由《公司法》明文规定的情况下，出于对交易安全的考虑，理性的商事交易相对人对公司是否履行相应决策程序进行考察是其分内之事，因此，相对人应对法定代表人“签字”背后是否有决议机关的授权对外担保进行审查，且此种审查至少应当是形式上的审查，否则难以认为相对人尽到了理性商事主体应尽的注意义务，由此遭受主观上“非善意”的判断，并承担相应不利后果。若相对人通过审查，确认法定代表人行为背后确有公司法定机构为其“背书”，则应有合理理由信赖公司担保为依法作出，因而主观上为“善意”，可主张表见代表的效果，公司将受担保合同的约束。

应当说，第二种路径更具合理性，这也逐步在理论上取得了共识。在方法论的层面，规范识别路径存在理论上的缺陷。规范识别路径以规范的二分法作为分析前提，但是二分法并非无懈可击。首先，将法律识别为效力性规范和管理性规范存在着先天难度[4]。其次，并非所有的私法规范均能由管理性规定和效力性规定二分[5]。此二分法适用的前提是“排除了法律明文规定有其他效力的情形”，如私法上关于越权交易的规范效力即应排除于二分法之外。最后，即使认定为管理性规定，违反该规定做出的法律行为的效力仍不能得以确定。最高人民法院未作出管理性规定一定不影响合同效力的定论，“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，此处有关“具体情形”即给了法官自由裁量的空间。更重要的是，担保合同是否能约束公司、越权担保合同的效力是两个层次上的问题[6]，依法律适用的基本逻辑是先判断法律关系的主体再判断效力，理应先识别前者再识别后者。换言之，即使《公司法》第16条属于管理性规定，合同被判定有效，但若担保合同并不约束公司，该合同仍不对公司发生效力。准以此言，在越权担保行为中，判断合同有效或无效并非第一要务，该行为是否约束公司才是认定公司承担责任的核心。正是基于上述理由，法定权限限制路径逐渐成为了司法实践的主流。《九民纪要》依此路径统一了裁判标准，并且《担保制度司法解释》吸收大部分规则并予以精细化处理，形成了以表见代表制度为依托的处理规则。越权代表的法律后果由此更加明确化，由原“合同无效”调整为“对公司不发生效力”。同时在无须决议的情形、相对人审查义务的表述以及上市公司担保规则方面都作出了合理的改进。

三、代表权法定限制说下越权担保责任的认定

然而，依代表制度处理法定代表人越权担保，并非是处理法定代表人越权担保问题的终点。在代表权法定限制说下，相对人善意时构成表见代表，公司是担保合同的主体，受担保合同的约束，这一点不存在争议。但是在相对人非善意时，担保合同对公司不生效力，并不意味着公司无须承担任何后果。法律条文中对法律后果规定的缺失形成了漏洞，应通过漏洞填补的方法予以处理，《担保制度司法解释》第7条第2款规定的意旨正是为了填补该漏洞。该款指明了债权人的求偿权：法院在此情况下应“参考”该解释第17条，认定有过错的担保人承担不超过债务人不能清偿部分一半的责任。但究竟何为“参考”，实践中人民法院在判决时并未进行充分说理，而是机械地以公司任人不当、管理不当的理由判定债权人和公司对半承担责任①参见上海市高级人民法院（2020）沪民终402号民事判决书、上海市高级人民法院（2020）沪民终517号民事判决书。。实际上，《担保制度司法解释》第17条应如何适用于越权担保，仍有很大的探讨空间。学界对于越权担保的责任主体、过错的归属以及过错的内容仍未形成共识。下文将逐一进行探讨。

（一）责任主体的分歧：相对人、法定代表人、公司何者能成为责任主体

当越权担保不发生效力后，学界目前并没有人否定过失的债权人应负担一定的风险和责任，但对债权人能否请求法定代表人或公司承担责任、与其共担损失则存在显著分歧。

1.债权人责任说

有观点认为，对于非善意的相对人，公司和法定代表人无论有何种过错都无须对其承担责任。如公司向债权人承担赔偿责任，系过度保护债权人，并使《公司法》第16条规定的立法目的落空[7]。然而，这种观点首先是忽略了相对人存在的两种主观状态，一是明知，二是因过失而不知。在相对人因过失而不知的情况下，相对人未尽审查义务的行为和法定代表人的越权行为应共同造成了损害结果的发生，两者的行为都对损害结果的发生具有原因力。使可能有过错的公司或法定代表人逃脱责任，将损失全部转嫁给相对人，恐有违公平。其次，公司和法定代表人即使有过错也不承担责任，是对越权代表的纵容，并将监督成本完全外部化，风险全部由债权人承担。因此，这种观点并不可取。

2.债权人和法定代表人责任说

有观点认为，公司不应当承担赔偿责任。基于无权代理与无权代表的相似性，应依《民法典》第171条第4款，由相对人与法定代表人按各自的过错承担责任。此外，公司缺乏与债权人缔约的意思表示，因而无法成立公司的缔约过失责任，且使公司承担责任有违立法本意[8]。实际上，2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第11条第1款曾持此观点。

然而，缔约过失责任以及其他违法责任的成立，取决于违法行为的法定效果，而不涉及行为的意定效果[9]。换言之，代表制度所属的意思表示的归属体系仅适用于法律行为，而不适用于违法行为。因此，公司确因缺乏有效的缔约意思，则合同不对公司发生效力，但这并不意味着公司无须承担缔约过失责任或侵权责任等法定责任。

此外，虽然公司担保行为是无偿行为，但是作为理性的商事主体，公司提供担保往往存在背后的经济动因，如债务人与公司的控制人之间存在关联关系，或是公司实际就是用款人。因此，公司就其担保行为可能获得直接或间接的经济利益。法定代表人作为公司意志的表达机关仅是向相对人传达公司的意志，如因公司的过错使担保行为缺乏必要程序而对公司不生效力，公司无须承担任何责任，法定代表人反而承担责任，这是明显的利益和责任的不匹配，有违公平原则。

3.债权人和公司责任说

有观点认为，法定代表人不应承担责任，而公司应依其过错承担损害赔偿责任。司法实践中法院大多采这一观点，其基于代表制度和代理制度的区别，认为担保合同对公司不发生效力后，公司应依据《民法典》第62条以及《担保制度司法解释》第17条承担缔约过失责任，而法定代表人不承担责任[10]。公司承担责任的前提是其具有过错。该种观点被诟病的原因有二：其一是公司缺乏与相对人的意思表示，无缔约行为，并不能承担缔约过失责任；其二是有违《公司法》第16条保护公司利益之嫌[8]。然而，如前文所言，在越权代表规则下，担保合同不约束公司，公司仍存在因其自身的违法行为而承担责任的可能。此外，《公司法》第16条意旨在于规范担保乱象，而非偏袒公司，对公司本身的过错熟视无睹。更重要的是，代理和代表的区分论难以贯彻其身。持区分论的学者往往认为代表人是法人的机关，代表人的行为被认定为由法人做出，即两者具有“同一性”。而民事代理中，代理人和被代理人属于两个独立个体，行为由代理人做出，效果归属于被代理人。然而，区分论有自身的缺陷。代表人的权限并不总是等同于公司的权限，代表人的利益也会与公司利益发生冲突，当存在利益冲突或代表人滥权时，代表人的人格与公司人格需要相区分，法律上和事实上使“同一性”消解[11]。因此代表和代理制度的区分似乎只是表面和形式化的，代表和代理制度没有本质区别[12]。

4.债权人、公司、法定代表人共同责任说

有观点认为，法定代表人适用无权代理的特殊规则承担责任与公司依照一般责任法的规则承担责任可并行不悖[9]。该种观点具有合理性，其区分了法人的责任和法定代表人的责任，既弥补了上述观点的不足之处，妥适处理了因公司和法定代表人关系的特殊性而导致的应然的法律适用上的区别，又使《公司法》第16条的立法目的能实现，但又不至于矫枉过正。下文将详细论证该说的合理性。

（二）债权人、公司、法定代表人共同责任说的正当性证成

上述四种观点均承认债权人承担责任的合理性，因此本文将不对此多加论证，争议点在于公司、法定代表人是否应承担责任。共同责任说与其他学说的区别是，其承认公司和法定代表人可同时依不同的法律制度承担责任。本文赞同共同责任说，理由如下：

1.共同责任说具有法理上的正当性

共同责任说将债权人、公司、法定代表人三者的关系依两种制度来处理，即债权人和公司之间依责任制度处理，而法定代表人和债权人之间类推适用法律所规定的无权代理制度处理，两种制度的适用可并行不悖。首先，该说实际上区分法定代表人和公司各自的责任，与代表制度处理越权的规则具有逻辑和价值取向上的一致性。在越权代表的情况下，法律将法定代表人和公司的人格相分离，认定法定代表人的意思此时不能归属于公司。相应地，法定代表人和公司的责任也应予以分离，存在各自适用不同规则的空间。其次，基于代理和代表的同质性[11]，法定代表人的责任和公司的责任也非互斥关系。在民事代理中，一般认为无权代理中代理人的责任是一种特殊的法定责任[12]。而被代理人的责任并非无权代理中的特殊问题，仅需适用责任法上的一般规则，如侵权责任规则、缔约过失责任规则[13]。相应地，一方面法定代表人因其过错而可能向相对人承担特殊责任，而另一方面，即使担保合同不对公司发生效力，公司也可能因其未履行先合同义务而具有过错从而承担缔约过失责任，或是未履行基本的注意义务从而承担侵权责任。最后，考虑到《担保制度司法解释》以及法院实践已将公司纳入责任主体，为与既有的裁判思路保持一致，既不致破坏法律的稳定性和可预测性，又能平衡各方利益，维护最大程度的公平，各主体应就自身过错承担责任。

2.共同责任说利于促进《公司法》第16条立法目的实现

《公司法》第16条之意旨在于避免代表人滥用代表权限担保，损害公司和中小股东利益，从而要求公司各机关间的牵制。各主体分别承担因自身过错而导致的责任是最符合立法目的的，既能避免偏袒某一方之嫌，又能使真正有过错的主体承担责任，从而促进各自履行自身在担保合同签订过程中的注意或监督义务。对于债权人来说，如果合同签订时对越权担保的风险有所预料，理性的债权人必然会尽审查义务，以最大限度保障自身债权的实现。对于公司来说，公司需要具备完善的治理机制，董事会、股东会等机关应然负有制定规范公司对外行为规则的义务以及对代表机关的监督义务。如果因内部机关欠缺治理规则、监督不力而造成债权人因担保合同无效而产生损失，公司理应承担其过错范围内的责任。对于法定代表人，其应知公司担保属于法律有特别限制的事项，并非其能自主决定。若法定代表人在公司不知情的情况下擅自为他人提供担保，应就自己的过错对债权人的损失承担责任。如此一来，各主体在从事担保行为时必将更加谨慎，减少担保乱象的发生，在控制公司风险的同时能兼顾各方利益。既能实现《公司法》第16条的立法目的，也通过法律协调了各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。

3.共同责任说符合利益与风险、责任相一致原则

法定代表人越权担保有两种动机。第一种动机是恶意与债务人共谋，损害公司利益。一般而言，法定代表人与债权人恶意串通的情形极少发生，因为担保是担保人希望促成债务人与债权人的交易而由担保人提供的一种增信，最终的受益者是债务人，其能获得与债权人交易而生的增益。如在借贷关系中，借款人因担保人的增信而能获得出借人的借款。对于出借人来说，公司的担保只是多了一层保障，其并不享有额外的利得。此时，法定代表人往往从债务人那里获得了直接和间接的利益，是真正的利益享有者之一。不知情的公司在法定代表人恶意与债务人串通时难谓构成管理不当、选任不善或违反其他义务，因而不应承担损害赔偿责任。如若此时将风险完全地转嫁给债权人，不允许有过失的债权人向真正受益的法定代表人求偿，并不符合法理和人情。法定代表人的对外越权担保的第二种动机是基于合理的商业判断。许多关联担保、互保就是这一情况，此时公司是担保的实际受益人之一。内部的董事、股东等实质上对担保知情且对此默示，而形式上欠缺机关决策程序。对此，公司机关明显未履行先合同义务、为缔约提供必要的条件，具有过错，应承担缔约过失责任。

由此，法定代表人和公司都可能是利益的实际享有者，应承担相应的风险和责任，法律应令其依自身的过错承担相应的责任，而不应该落入将代理和代表严格撇清关系的陷阱。

4.共同责任说的法经济学视角补充分析

法经济学以“理性选择理论”为基础，立足于法律关系主体会基于自身利益最大化的考量作出选择，通过对个案的归纳建立经济分析模型，透视法律规范对人类选择行为造成的影响，并以最大化降低成本的模型选择使社会财富极大化的法律规范方式[14]。

在越权担保的情况下，债权人注意义务的缺失、法定代表人的失职以及公司监督机制的失效可能共存，多因素共同造成了损害后果。从法经济学的角度而言，让避险成本最低的一方承担责任能最大化社会经济效用。具体到个案中，责任应当向可以高效地避免越权行为出现的主体聚集，如此一来，在面对资源的稀缺性时，理性的交易人会对各种备选的成本—收益进行分析，承担更多责任的主体会因“备选效用”带来的激励而主动防止或放弃越权行为的发生。

就债权人而言，其避险成本为应尽的调查或注意义务，就公司而言，其应承担的成本包括对法定代表人的选任成本和监督成本。诚然，相比公司控制法定代表人不从事越权代表行为，相对人作为直接的合同当事人，对合同的控制力更高，更可能发现合同存在效力障碍。然而，处理担保问题的路径之一法定权限限制说，是近年来法律理论发展和实践所新形成的解释结果，而非完全法条所明晰的法律效果。除非是经常从事担保活动的商人，一般商事主体对此可察觉性低。发现法律背后的规则也需要相应的成本，这种成本不能不算在避险成本内。此外，公司机关本身就具有选任合格的法定代表人、建立完善的治理结构和监督机制的义务，这并不是法律额外附加于公司的义务。因此，难以明确界定何者避险成本最低，在公司和债权人又均有过错的情况下，让双方均承担责任较为妥当。对于法定代表人而言，由于现行法律缺乏对其越权代表的外部责任制度，因此其缺少由“备选效应”带来的激励。如果让其对外承担对债权人责任的同时，对内基于信义义务向股东承担责任，可以最大化防止法定代表人做出越权代表的行为。综合而言，将公司、法定代表人和债权人共同纳入潜在的责任主体能最大化地减少越权代表的发生。

（三）公司和法定代表人过错的认定

依《民法典》第504条，原则上法定代表人越权所订立之合同有效，即法定代表人在日常一般经营事务上享有普遍的代表权，法定代表人和公司在日常经营事项上具有“同一性”。但是《公司法》业已将公司担保法定地从代表人概括的代表权中排除，意味着法定代表人的意思此时不能代表公司的意思，公司此时与法定代表人不具有“同一性”。因此，不能简单地将法定代表人的过错归结于公司的过错。此情况不同于法定代表人的职务侵权行为。在职务侵权中，虽然法定代表人可能超越了公司的意思对外侵犯了他人的权益，但是被侵权人此时并无选择权。而越权担保中，债权人应知法定代表人可能无权对外代表公司提供担保，债权人可以选择放弃与债务人建立合同关系，也可以冒风险继续交易。因债权人应知法定限制，故法定代表人和公司此时应予以分离，法定代表人的意思并非等于公司的意思，法定代表人的过错也并非等于公司的过错。再者，如果法定代表人的过错等同于公司的过错，则在实际效果上相当于公司为他人债务承担了部分担保责任，《公司法》第16条对公司的保护机制似乎被此种责任击穿。

法定代表人应就其越权对外提供担保的行为承担损害赔偿责任，而公司的过错应严格限缩至合理范围，以避免过于偏袒债权人，从而立法目的无法实现。有法院当然地将越权担保的结果和公司的过错联系在一起，认为公司对法定代表人的越权担保“未能及时发现并予以制止，存在管理不当的过错责任”①参见上海市第二中级人民法院（2020）沪民终517号民事判决书。。如果公司确实存在监督、管理或是选任上的过错，应由相对人加以证明，而非从结果推定公司具有过错。这种粗线条的裁判思维应当予以制止。具体而言，公司是否具有选任不当的过错，应溯至选任法定代表人时认定，而并非以越权担保的结果发生而论。而就管理责任而言，公司机关应建立与自己公司规模和业务模式相适应的信息收集报送体系、内部控制体系并监督其运行，以保证法定代表人的行为合规合法。

以下情形认定为公司的过错较为妥当。一是如公司董事会已经察觉到法定代表人可能超越代表权限订立一份合同，但未及时予以制止（相对人须举证公司机关的知情）。二是法定代表人此前已有越权代表的前科，但公司董事会、股东会对其未予以必要的处理，也未采取必要的防范措施，纵容了法定代表人再次实施越权代表行为。三是公司机关就是否提供担保作出决议时存在程序瑕疵，如关联担保的决议中相关利害关系股东未能回避，进而导致决议不成立，从而法定代表人欠缺授权。四是公司的规章制度与法律存在明显冲突，如章程规定关联担保由董事会决议。在这些情形中，公司要么开启了缔约准备或交易接触，要么因疏忽大意未能建立合理的监督体制从而产生了法定代表人轻易越权的可能，具有过错。但是，如果公司毫不知情且具备内控机制，法定代表人故意的越权担保行为应视为其个人行为，公司不具备过错，从而担保合同不发生效力的损失由债权人和法定代表人类推无权代理的规则分担。总之，公司的过错应严格予以限制，不可宽泛地认定公司的过错，从而违背《公司法》第16条的立法本意。

四、结语

立法对公司担保制度的规制经历了一个从严格到宽松、从粗略到细致的过程。为应对实践中频繁出现的越权担保难题，《公司法》第16条和《2017年最高人民法院民二庭法官会议纪要》《九民纪要》《担保制度司法解释》均先后对该制度作出了规定，并就部分问题形成了较为一致的指导立场，但仍有多数问题亟待作出更明确的规范。

首先，效力性规范和管理性规范的二分不应再作为越权担保案件的裁判进路，人民法院在判断越权担保订立合同是否有效之前，应当首先查验该担保行为之效果是否可归于法人。其次，在相对人非善意，法律行为效果不应归于法人的情形下，因越权代表所生的损害由相对人或公司单独承担或由双方共同承担均不能兼顾法律适用上的一致性和《公司法》立法目的的实现。唯有让相对人、法定代表人、公司共同成为责任主体，方能使越权代理的法律后果既符合法理，又能最优化协调各方利益，并达成社会利益最大化。

法的目标在于实现安定性和可预测性，但法的生命在于适用，法安定性亦体现在法律适用和法律解释之中。此次《公司法》的修订，应以当前司法实务中存在较大争议、立法存在真空的问题进行填补为最优先，真正做到“减少争议，明确立场”。