我国上市公司独立董事制度研究

刘永晖

一、引言

所谓独立董事，是指仅在公司内担任董事之职，除此之外不在公司内担任其他职务的董事，并且应保持独立性，独立性即与其所受聘任职的上市公司内部尤其是主要股东之间，不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。独立董事产生存在其历史契机。学术界通常认为，独立董事制度被正式以法的形式认可是在1940年，美国的《投资公司法》，伴随着现代公司制的建立以及公司规模不断扩大的趋势，现代企业所有权与控制权实现了分离，两权分离带来的后果即委托代理问题愈发凸显，内部人控制与董事会失控的现象频发，委托者和受托者之间的矛盾危害了公司的整体利益，内部权力制衡是现代公司的迫切需要，更加公正的监督需要加入到公司的日常治理中。自此，独立董事制度由构想变为现实。

被寄予厚望的独立董事制度，自引进开始便一直受到广泛关注，成为了公司治理等领域的研究焦点之一。独立董事究竟是上市公司粉饰门面的虚设机构还是公司治理的有效手段让学者们一直争论不休。有学者认为独立董事在完善内部治理结构、防止大股东掏空、防止舞弊行为、保护中小投资者权益等方面发挥了重要作用。相反地，2015年的地产界“宝万之争”除了吸引了广大民众的目光，也将独立董事制度推到聚光灯下接受评判，更有甚者给其打上了虚有其表的“花瓶董事”的标签。无论理论界还是实务界的分析和案例，都说明了独立董事在实践的过程中仍存在一些问题。

二、我国上市公司独立董事制度存在的问题

1.我国上市公司独立董事制度相关法律制度不完善

《公司法》第一百二十二条中的规定，上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。由此条可知，独立董事制度没有得到《公司法》明确、清晰的细则规定，而是以证监会的《指导意见》的形式规定其主要任免流程、职权和义务，独立董事的重要作用遭到忽视，进而导致其发挥职能的效果不理想。

在独立董事责任界定的方面，相关政策仅仅在宏观层面提出了独立董事提名、选聘、职权及享受待遇的规定，但对于其在履职应达到的水平和违反法律法规、公司章程、董事会决议等方面应承担的责任没有过多描述。独立董事所被赋予的职权与普通内部董事有相同的地方，也有区别，没有单独的规定说明独立董事区别于一般董事应承担的相关法律责任，这就加大了实际操作中的难度。在企业日常运行中，如果独立董事违反了义务，往往承担的并不是真正的法律责任，而是由证监会主导的行政责任，以证监会罚单形式在行业内进行公示和处罚。

法律制度的不完善导致上市公司独立董事制度缺少法律依据保障其顺利实施。一方面，独立董事制度缺少法律强制实施，独立董事难以行使自己的职权。另一方面，独立董事权责不一致，对责任的界定模糊，无法督促独立董事积极履职，完成自己的使命。

2.我国上市公司独立董事职能与监事会职能重叠

我国实行“二元制”公司治理结构，在此种结构下，董事会之外设监事会，董事会之内设独立董事，监事会制度与独立董事制度两措并举，各司其职。

监事会与独立董事在财务监督、人员监督、重大关联交易监督以及提请召开临时股东大会方面存在着职权的重叠，导致了现实情况中独立董事与监事会相互推诿、无人问责等现象，这些权责不明导致的乱象都提高了进行监督的成本，阻碍了企业运行效率的提升。因此，对这两者的职权界定就显得尤为重要，然而从现有安排来看，独立董事的职权只受到有限的法律保护，两个机构的分工不明，影响了制度的发展。

3.我国上市公司独立董事缺少独立性

独立董事独立性缺失的内在逻辑在于，从独立董事的选聘流程上来看，董事会、监事会等企业内部机构被赋予了独立董事的提名权，独立董事再经过股东大会推选进入董事会，而现实情况中，大股东控制股东大会或内部人控制的情况很大程度上影响着独立董事的选任，进而其独立性受到影响。除了独立董事的选任可能存在影响独立性因素外，在独立董事履职的过程中，当发现公司内部的舞弊或其他违规行为时，缺少行政效力，难免会得罪公司管理层，面对大股东的压力，从现有案例来看，独立董事不是失去独立地位，就是以独立董事辞职收场，独立董事地位不高，无法与大股东、管理层抗衡。

在我国股权较为集中的公司环境下，本是用来监督和防范大股东掏空行为的独立董事，由于独立董事制度设计上的不合理，面临着失去独立地位与监督效力的风险。

4.我国上市公司独立董事制度缺少完善的运行机制

（1）独立董事的选聘机制不合理

我国上市公司独立董事的选任是单向的，独立董事由董事会、监事会或者拥有超过1%已发行股份的股东提名，再到股东大会选举，最后得到聘用。在这种机制下，虽然“独立董事必须具有独立性”的规定从制度设置层面极力避开独立董事与受聘公司之间的关联，但事实上独立董事的选任很可能受到大股东、控股股东、实质控制人的操控。制度设计从源头就无法规避独立性缺失风险，必然影响整套制度的运行。

（2）独立董事制度激励机制仍待完善

《指导意见》中特别提出，独立董事有权从所任职公司获取适当津贴。津贴的标准由各上市公司按董事会预案流程制定。在薪酬激励方面，研究表明，给予独立董事参会津贴能激励他们积极履职。国内学者的研究同样表示薪酬过低是激励不足问题产生的原因之一，低薪酬无法提高独立董事履职的积极性，使其在工作上采取消极或无为的方式参与治理，因此导致公司盈余管理程度的提高。激励过度则会造成不必要的浪费。因此，激励不足和激励过度都是股东们不愿意看到的情况。

设置独立董事津贴由董事会牵头，使得独立董事对董事会形成依赖关系，这种全凭独立董事的个人素质而不设计防范机制以求保障独立董事激励机制达到预期效果的方法，显然是行不通的。同时，独立董事在日常履职的过程中面临不同劳动但同薪酬的情况，导致激励的缺位。从现实情况来看，尽管独立董事存在身兼多家公司的情况，但其薪酬远低于董事会其他董事和高级管理者。

（3）独立董事约束机制不到位

权利与义务应当统一。独立董事集其他普通董事职权与特别职权于一身。然而现实情况错综复杂，加上独立董事与监事会职权上的重叠，加大了约束独立董事不当行为在实际操作中的难度。独立董事违规通常都受到一定的行政处罚，《指导意见》中明确表示的独立董事受到惩处的情况即未积极参加董事会会议累计达到一定次数，将会被退出。现行《公司法》及《证券法》和部门规章没有明确地规定独立董事进行违法行为的处罚，并没有回答独立董事违法是否与其他普通董事同责，追究什么样的法律责任的问题。

三、影响我国上市公司独立董事制度的因素

1.独立董事制度相关法律法规不完善

独立董事制度相关法律制度的不完善具体体现在，一方面，制度建立上缺乏强制性，忽视了其重要性，且无法强有力地保障其实行；另一方面，独立董事的法律责任没有清晰的界定，加大了实际操作的难度。

独立董事制度的法律保障主要来自现行《公司法》。首先，独立董事拥有董事会其他董事的职权，同时独立董事还被赋予了体现其独立地位的特殊职权。法律虽然承认了独立董事的地位和作用，但没有回答独立董事违法行为是否与其他普通董事同责的问题。其次，《公司法》及《证券法》等法律中并未明确指出独立董事制度实施过程中具体的法律规范问题。在独立董事提名、聘用、履职、监督、退出等各个环节上，没有相关的法律说明。再次，2001年的部门规章《指导意见》中指出了独立董事的行使职权的大范围，其中明确提出与责任相关的仅参加董事会会议未达到指定次数应当被撤换一条，建立独立董事责任保险制度也只是一句话带过，对其义务与应承担的责任没有详细的规定。

2.我国上市公司股权集中度高

根据CSMAR数据库数据，截至2021年底，第一大股东持股比例超过20%的公司数量占全部上市公司总数的80%左右，且前十大股东持股比例相当高，第一大股东与第二大股东的股权数量之间存在巨大差异，由此可以推断，中国上市公司普遍的股权特征是大股东独大的集中所有权结构。适度的股权集中能够发挥其正面作用，有效地防范管理层过度自信带来的短视行为和投机行为。问题出在股权集中下的评价标准设置和监督机制的不完善。然而，我国由大股东控股的上市公司由于内部治理不完善，股东间的股权差异大导致了股权制衡缺失问题，中小投资者容易被占据绝对优势的大股东侵占其权益。

大股东若存在违法违规行为有能力规避独立董事的监督，这就导致独立董事无法发挥预想作用，独立董事的设置不过是响应政策要求，独立董事成为了企业行权框架中华而不实的装饰品。

3.独立董事制度设计存在缺陷

设计合理的选任制度可以规避可能影响独立性的因素。国外公司多设置专门的提名委员会进行独立董事提名的工作，且提名委员会成员大多也为独立董事，这种制度的好处在于很大程度避开了大股东的影响，保证了独立董事的话语权。现行的独立董事选任制度的风险是显而易见的，在股权较为集中的情况下，大股东或控股股东有着巨大优势，大股东不仅可以通过控制董事会和监事会，还可以通过控制股东大会干扰独立董事的选任、聘用，危害其独立性。

此外，声誉具有激励与约束双重效果。独立董事外在形象，如名誉、声望等，影响上市公司与行业对其的评价，而这种评价信息又会在业界进行传播进而影响其在人力资源市场上的价值。鉴于此种情况，理性的独立董事在乎自身名誉和未来发展，声誉激励就能够达到督促其勤勉履职、恪守规则的效果。

另外，独立董事违反注意义务时应当承担违约责任；违反忠实义务时，则构成违约责任和侵权责任的竞合。根据相关政策法规，独立董事应对上市公司诚信且勤奋履职，从整体角度出发维护公司全体及股东的合法权益。《指导意见》中可供参考的，一是独立董事在何种情况下罢免，二是提出上市公司可以按需建立独立董事责任保险制度以降低不当决策的不利影响，但没有提出相关制度制定标准。

四、完善我国上市公司独立董事制度的建议

1.完善我国上市公司独立董事制度的相关法律法规及行业规范

为适应近二十年新变化的现实需求，我国应根据新的变化完善相关法律法规及行业规范。

在独立性方面，法律法规应当穷尽干扰因素。《指导意见》已经从担任独立董事人员的社会关系的角度作出限定。同时，《指导意见》还对担任独立董事的个人、其亲属和所在单位对上市公司的持股情况做了较为细致的规定。除此之外，社会关系仅是独立性的影响因素之一，资金往来也能作为独立地位的佐证。我国法律法规还应规定独立董事个人、其亲属和其所在的机构与任职公司资金来往的限额。

应设计合理的制度对特定情况下的独立董事行为进行责任免除。董事会的决议在违法、违背行政法规及公司相关规定等情况下致使公司遭受严重损失，参与决议的董事对公司应进行赔偿。

2.完善独立董事选任制度、资格机制及激励机制

除了上述的完善独立董事制度法律法规，保障独立性之外，为了使独立董事更好发挥其作用，独立董事在选任上还应注意以下几点。

（1）建立提名委员会与薪酬委员会等相关配套措施

独立董事制度中让人诟病的一处即独立董事的提名与选任，董事会、监事会或部分股东拥有提名权。首先，独立董事提名和选任都容易受到大股东的影响，容易干预独立董事的独立性。其次，监事会本身作为内部监督机构又被授予了参与决策的权利，造成了职能混乱。因此，公司应当建立独立的提名委员会，透明化、规范化提名及选任过程。

（2）建立独立董事人才市场，提高独立董事人员素质

独立董事是专家化的决策者、监督者。在选任独立董事时除了注意独立董事是否符合独立性规范之外，还应注意其专业背景、职业经历以及地理距离等。除了选任专业的会计人员，企业还应该注重独立董事知识结构，使独立董事有能力发挥其职能进行决策、监督及咨询，以求最大化公司利益。

（3）完善独立董事的激励措施

我国上市公司目前普遍更加关心直白的薪酬激励，而忽视了声誉的双向作用。在声誉激励机制方面，有着较高名望的学者和财务专业背景人士的失职行为更受到外界关注，因渎职、失职导致名誉扫地的负面影响更大，故声誉激励对其可能作用更大，理性的独立董事会提高自己的道德水平与职业技术能力，以求获得更高的声誉。

这就要求公司在完善激励机制的过程中，要针对独立董事的个人特征制定激励的方案，不应忽视声誉激励，应采取薪酬激励与声誉激励相结合的模式，勉励独立董事主动、勤奋地履行职责。

3.加强独立董事与监事会监事的分工与合作

针对我国目前监事与独立董事职权重叠的问题，在立法和公司章程上还应厘清独立董事与监事会监事的职权的界限。理想状态下，独立董事与监事会职责分明、各有侧重，具有较高的可操作性和可理解性。在我国，监事会被广泛认为职权被弱化，因此，厘清独立董事与监事职权，也能更好发挥监事会职能，完善公司内部的监督制度。

4.建立独立董事考评机制

建立和完善独立董事的考评机制是督促独立董事履职的方式之一，首先要明确独立董事义务的标准，在考虑标准的时候要针对不同独立董事的特质。尽管选任独立董事时对其设置了一定的标准，即独立董事应当具备何种能力，但实际情况中，独立董事并不全都拥有公司治理经历。对专注于技术、科研等不具备公司经营经验的独立董事，发表独立意见，尽自己最大努力则视为履职。对具有相关专业背景、有公司经营经历的独立董事，表现出专业水准，则视为尽职尽责。