经济刑法中抽象危险犯的立法质疑与理性回归

吕露鹏

一、问题的提出

随着现代社会发展，个人关系联结日益紧密化，社会分工日益精密化，后工业时代发展所引发的社会风险逐渐由幕后走向台前。经济领域中，原本独立的个体因社会分工协作形成了复杂的社会关系网络，牵一发而动全身，由此，经济犯罪区别于传统个人犯罪在其不仅针对个人利益，更直接针对由个人联结所形成的集体利益，所以，经济刑法中存在“集体利益—个人利益”的二元法益架构成为学界的理论共识。但与普通刑法所保护的个人法益不同，集体法益相对抽象化、模糊化，其认定更加复杂且庞大，因此，相较于在集体法益发生损害时予以补偿性惩罚，立法者更倾向于在其未受到损害时便进行提前保护。正如德国学者希尔曼(Kurt Seelmann)教授所言，“对于在实害的前阶就实行犯罪化以提前预防危险来说，最重要的方法就是确切地提出提前保护的法益，以及在实害的前阶上构造出犯罪构成要件的类型”。(1)Seelmann, Kurt. "Risikostrafrecht: Die Risikogesellschaft “und ihre symbolische Gesetzgebung “im Umwelt-und Betäubungsmittelstrafrecht." Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 75.4 (1992).因此，不需要具体判断、不以具体危险、数额、情节或者结果等作为犯罪构成要件要素，只要实施了法定危险行为便可以定罪处罚的抽象危险犯成为当下经济刑法的立法新趋势。

经济刑法中抽象危险犯的设置回应了金融安全稳定的政策需要，但随之而来的问题是，虽然将传统故意杀人、抢劫、盗窃等行为入罪处理，并不存在争议；但是对于伪造货币、虚开发票、走私等集体社会中的行为，是否在应然层面也存在着被犯罪化的必然性，学界观点并不一致。这背后的逻辑在于：当直接关涉个人重大利益，例如生命、财产利益时，人们自然愿意让渡部分自由达成契约，通过最严厉的刑罚手段以寻求个人自由最大化。但将那些并不直接关涉个人利益，甚至并未直接对个人利益造成损害的行为入罪化处罚，是否背离了法益保护原则。并且，经济刑法的法益构造具有特殊性，绝大部分经济犯罪都属于行政犯，具有行政违法和刑事违法双重属性，但是相比于其他领域的行政犯，经济刑法的集体法益与个人法益之间的距离更加遥远。例如，在公共安全领域中，对不特定多数人生命、健康的侵害本质是对社会个体侵害的合集；在环境犯罪领域中，虽然有人类中心主义观、生态中心主义观、生态学的人类中心主义观等争论，但共同点都是围绕个人生命、身体、财产法益作为展开。可是在经济犯罪中，很多经济犯罪行为并不直接侵犯或者并不直接包含对个人利益的侵犯风险。在经济刑法本身就因为集体法益的抽象性、模糊性而导致犯罪构成具有前置化倾向的情况下，立法者仍设立大量的抽象危险犯，使得个人自由因双重前置化立法模式导致被侵犯风险加剧。所以无论是从宏观理论变革的基本立场出发还是从具体罪名着手，理论界对于抽象危险犯立法的限制与批判观点从未消失。即便如此，经济刑法中抽象危险犯立法却方兴未艾。面对立法质疑，本文认为有必要回归到司法实践当中，寻找立法模式在具体适用中潜在的风险，并提出相应的化解方法，寻求经济刑法的理性回归。

二、经济刑法中抽象危险犯的立法质疑：潜在风险挖掘

抽象危险犯改变了传统以法益实害为结果的犯罪构成体系，转变为“风险”犯罪构成体系，使得抽象危险犯在适用中面临着与传统刑法理论的契合难题。加之在中国经济发展过程中，经历了从计划经济体制到中国特色社会主义市场经济体制的转型，国家对市场经济发展的保障机制一直处于探索阶段。在早期经济刑法立法时，法益理论的研究根基尚浅，依托于“保持经济秩序稳定”这一经济政策所形成的“秩序法益观”，一直根深蒂固地影响着中国经济刑法的立法理念，导致出现经济刑法立法的不当扩张、刑法法域边界模糊等现实性问题。(2)参见魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016年第11期。尽管当今国内法益理论研究日益深刻，人本位的法益观也逐渐成为引导经济刑法理论与体系变革的新航铆，但在理论和实践中仍然存在传统秩序法益观的思维惯性，加上抽象危险犯的内在结构特征所决定的刑罚扩张趋势，使得经济刑法中抽象危险犯在适用过程中存在质疑。为此，本文将以经济犯罪中典型的司法实践案例为引，从微观理论层面、中观实践层面以及宏观治理层，对经济刑法中抽象危险犯立法的潜在风险进行挖掘。

(一)理论层的矛盾：主观罪过形式模糊导致责任主义缺位

理论层面的矛盾体现在抽象危险犯的结构特征与传统刑法理论之间的冲突，使得主观罪过形式模糊，导致责任主义缺位。

1.责任主义的确立与价值导向

责任主义起源于个人主义和自由主义的发扬，区别于近代之前只要造成客观危害便追责，近现代的责任主义不仅追究责任者本身的责任、还要追究与犯罪者相关人员的结果责任与团体责任，其更尊重个人尊严，强调以个人的决定自由为逻辑前提，只有在根据法律规范具备决定能力的场合中，行为人才应当承担不抑制犯罪冲动、未能避免违法行为发生的责任。(3)参见[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第490-491页。由此，责任主义作为维护个人尊严，限制刑罚不当扩张的重要原则，包含主观责任和个体责任两部分内容：主观责任是指只有当行为人具有责任能力以及故意、过失或期待可能性时，才能对行为人进行非难，个体责任则意在只能就行为人实施的个人行为对行为人进行非难。(4)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2020年版，第30-31页。我国《刑法》第14、15条分别规定了故意与过失两种责任形式，并且在第16条作出了因不具有主观责任不认定为犯罪的规定，加上第17、18、19条分别对不同群体的刑事责任能力区别规定。由此可见，我国刑法体系已经贯彻责任主义原则，在主观责任方面充分保障国民的行动预测可能性。

2.抽象危险犯与传统过失论的冲突导致责任主义缺位

在复杂的经济环境中，社会的重新分工使得风险来源更趋于多元和不确定性，再加上抽象危险犯不以实害结果为评价对象，转而观察对“事件历程的风险评价”，所以为了能够对损害行为进行追责，逐渐出现实行严格责任的呼声，即凡是参与风险行为的人，不区分故意或者过失责任，亦或即使没有故意或者过失，也要承担责任。(5)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第90页。由此，主观罪过形式的模糊导致责任主义缺位的风险，使得司法实践中面临传统理论层面的质疑。

案例一：2016年11月至2018年8月间，被告人李某在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，在淘宝店铺上销售从日本代购回来的PAIR祛痘膏、无比滴等药品，销售金额共计人民币18万余元。公诉机关认为，被告人李某明知是假药予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。辩护人认为，“狮王PAIR祛痘膏”在日本药妆店随处可见，日本家庭几乎每家必备，是中国游客到日本旅游常带回的商品。被告人认为其代购回来的物品属于护肤品而非药品，属于正常经营行为。对于被告人主观是否明知这一争议焦点，法院以本罪属于抽象危险犯，按照立法形式要件应当直接对行为进行定性为由，并未纠结于主观罪过形式，而是通过对行为的考察，认为被告人李某未经批准销售进口的国外药品，构成销售假药罪。(6)参见河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311刑初288号刑事判决书。

实践中类似案例一这般不考虑常情、直接忽略被告人主观责任的案件屡见不鲜。造成这种现象的原因并非是司法机关的懈怠，而是抽象危险犯本身特性使然。生产、销售伪劣产品类犯罪大部分属于抽象危险犯，该属性在一定程度上消解了主观罪过形式在构成要件要素上的体系地位。传统过失犯罪的归责是建立在行为人因违反注意义务造成严重后果的基础上，行为人对结果存在过失心态，从而对自己的不当行为承担责任。但抽象危险犯并不要求实害结果的发生，在某些案件中，也并无实际的损害结果，所以按照传统过失论的观点，在无实害结果的情况下不可能成为过失犯。并且，既然抽象危险犯以行为的危险作为入罪标准，无论从行为本身还是从侵害结果来看，行为人是否具有主观故意，生产、销售了同样数量的假药或有毒有害食品，对法益制造的危险程度是相同的，按照风险归责的逻辑，无论故意与否，行为制造的风险是相同的，均值得刑法评价。再加上生产、销售伪劣产品类犯罪本身是一种与行政监管高度相关的行政犯，生产行为和销售行为都需要具备严格的审批资质，经营过程中也需要遵循相应的行政监管规范。因此，行为人有充分了解相关监管信息的义务，若未能尽到注意义务，则可以推定行为人对行为可能造成的危险至少持放任心态。因此，尽管立法条文中并未明确规定具体的主观罪过形式，但通说认为在生产销售伪劣产品类犯罪中，行为人应当具备故意心态。在已经失效的2009年最高检发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，进一步将生产、销售假药犯罪的主观罪过形式拓展为“明知”。

实践中，面对以主观罪过形式作为出罪的辩护理由，司法机关的回应措施大致分为两种：一是通过客观证据推断行为人主观上存在认知，以“明知”为理由认定为故意犯罪。例如广东省深圳市罗湖区人民法院的判决理由中指出“被告人曾在医药公司工作，明知其购买的药品来源不清、价格低于市场价格，极有可能是假药，放任不管并加价销售，主观上具有销售假药的间接故意”；即使因《药品管理法》对于假药的认定作出修改，行为人销售的商品不属于假药范围，但仍然以行为人销售时未能尽到生产经营的资格审批与规范遵循的审查义务，对缺乏相关经营许可的事实是明知，转而认定为具有非法经营的故意。(7)参见广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303刑初723号刑事判决书。二是采取严格责任的态度，不区分故意或者过失，直接忽视被告人的辩解，按照行为本身的危害性进行定罪，如案例一。抽象危险犯性质本身导致此类犯罪的主观罪过形式模糊，也无怪乎司法机关针对主观要件的争议采取这样的处理方式，但如此一来，将会导致责任主义的缺失或者错位。相比于直接在食品中添加有毒有害添加剂、在药品种添加国家禁止成分的行为，案例一中行为人的主观恶性明显更为轻微。并且鉴于经济体制本身较为复杂，各国药品监管制度也具有一定差异，在国外并未被定性为药品的商品可能列入我国监管体系当中，对于将国外随处可见的商品代购回国内销售，完全有理由相信被告人主观上并不明知该商品为药品，即使认定行为人没有尽到审慎查阅相关法律法规的义务，但只能认为其对销售假药的行为存在过失，并非故意，更无法谈及行为人主观上追求危害公众生命健康的结果。根据责任主义的要求，只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。(8)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第90页。反观案例一的判决结果，忽视了行为人主观罪过形式，背离了尊重行为人人格的基本理念。这样的处罚方式，正如德国学者考夫曼(Arthur Kaufman)教授指出，罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别法益的侵害或危险具有故意或过失时，方能认为有责任，但抽象危险犯的危险是一种拟制的危险，并非针对具体个别的法益的危险，或者说是拒绝对具体个别法益的危险进行判断，缺乏对法益危险的具体故意或过失，很难说符合责任主义或者罪责原则。(9)参见高巍：《抽象危险犯的正当性基础》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。

(二)实践层的拷问：形式化入罪逻辑与实质化出罪诉求间的矛盾

实践层面的拷问主要来自于，在秩序法益观的影响下出现了抽象危险犯形式化入罪导向与实质化出罪诉求之间的矛盾，由此带来个案正义的挑战。

1.形式化入罪的逻辑误导带来个案正义的挑战

抽象危险犯是立法者对特定行为进行的类型化立法。所以，为了区别于实害犯与具体危险犯，有学者指出，抽象危险犯的场合是立法者根据经验作出的具有一般性、类型化的严格形式化立法，不允许对抽象危险进行反证，只要实施了法条所规定的构成要件行为，就视为产生法益侵害危险，如若再允许通过反证的方式进行实质化出罪，那便使得抽象危险犯与具体危险犯甚至实害犯别无二致，违背了抽象危险犯的立法概念。(10)对于以立法的形式化标准作为抽象危险犯的入罪依据，德国罗克辛教授、克拉默教授以及我国马克昌教授均持这种观点。参见付玉明：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。在这种形式化入罪理念的影响下，实践中出现了大量情节轻微甚至并没有对个人法益造成损害的行为被入罪化处理的现象，带来个案正义挑战。

案例二：“陆勇假药案”中，陆勇是一名私营企业店主，因自身患有慢粒性白血病需要长期服用抗癌药品，但我国正规抗癌药品“格列卫”售价昂贵，陆勇便帮病友们从国外代购与国内“格列卫”效果相同但价格更低的进口药。检察机关认为陆勇违反国家药品管理秩序，以涉嫌生产、销售假药罪和妨害信用卡管理罪对陆勇提起诉讼；但陆勇只向病友们提供代购药品，并且该药品确实对治疗白血病具有疗效，将陆勇逮捕，反而使得众多白血病友因无法购买便宜的有效药品而面临生命危险。“陆勇案”的发生引发了极大舆情，众多白血病友自发为陆勇请愿。检察机关最终将陆勇的代购行为解释为非销售行为，作为本罪的出罪理由。(11)参见阮占江：《“抗癌药代购第一人”被不予起诉检方详解缘由》，载《法制日报》2015年2月28日。

“陆勇案”的发生使得形式化入罪理念遭受个案正义的挑战，而这种错误导向的原因在于未能认清对集体法益保护的背后仍然是个人法益保护的诉求，对于集体秩序维护的最终落脚点仍然在于个人法益保护。所以，仅以立法的形式标准作为抽象危险犯罪与非罪的判断，消弭了立法的正当性。2013年我国孔祥参教授曾对销售假药罪进行实证研究，研究结果表明，大量情节显著轻微的销售行为被认定为犯罪，例如销售假药获利30元，判处拘役4个月，罚金两万元等，其中未获批准进口而上市销售的药品被认定为假药的情况占总样本的40%。这样单纯因为行为违反《药品管理法》，不考虑行为是否具有实质危害就定罪处罚的情形在实际判决中占据了较大比例。(12)参见孔祥参、刘芳：《论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解》，载《政治与法律》2013年第8期。再例如，对于虚开发票的入罪标准依赖于2011年最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》，以虚开发票的数量和金额作为定罪依据。(13)《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第2条：“ (一)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；(三)其他情节严重的情形。”发票税务管理是企业发展的重要一环，所涉关窍也纷繁复杂，有些企业可能仅仅为了虚增业绩以增加银行贷款金额而虚开发票，并未造成国家实际税款损失。但根据形式化入罪标准，只要企业实施了虚开发票行为，即使没有任何进一步的行为，甚至并未造成实害，也依然作为犯罪处理，这极有可能束缚市场经营主体的发展。

2.实质化出罪路径受阻

为回应因抽象危险犯形式化入罪的误导所带来的个案正义挑战，有学者指出，犯罪概念是形式与实质内涵的结合，作为犯罪实质内涵的社会危害性具有定量化出罪功能，即运用刑法第13条“但书”——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”作出实质化出罪解释。(14)参见谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。亦有学者指出，对于抽象危险犯应当允许反证，即允许被告人证明在当时的具体情况下，自己的行为确实不同于普通情况下的类似行为，能够证明该行为不具有抽象危险。(15)德国施罗德教授、日本山口厚教授、平野龙一教授以及我国张明楷教授、黎宏教授均持此观点。参见付玉明：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。再加上我国《“六稳”、“六保”意见》中指出，在处理企业涉税案件中，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，这实际上是通过明确实害要件并限制主观罪过形式，从实质上为行为人提供允许反证的出罪理由。

无论是通过“但书”出罪还是允许反证的方式提供实质化出罪路径，问题都在于：一旦允许通过实质解释的路径加以出罪，将在抽象危险犯的认定上豁开一道缺口，既消减了抽象危险犯成立的形式判断价值，也模糊了抽象危险犯与其他犯罪类型之间的界限，那么设立抽象危险犯的立法意义又何在？另一方面，类似《“六稳”、“六保”意见》这样的司法解释的确能够在个罪中起到明确出罪依据的作用，但这种仅针对个罪的实质化出罪解释并不利于抽象危险犯审理的实践操作，对于抽象危险犯的认定究竟以形式标准还是实质标准并没有形成定论，仅针对个罪解释的出台，反而会激化“形式说”与“实质说”之间的分歧：即使对于特定罪名可以做出实质化出罪解释，但对于其他罪名的审理，仍然需要法官裁量。退一步而言，即使可以通过“但书”条款进行出罪，但“但书”的体系地位本身存在争议，在哪种情形下能够适用该条款，哪种情形下不可以适用，同样是需要明确的问题。

(三)治理层的困局：前置法依赖模糊了刑事违法的相对独立性

治理层面的困局来自于我国经济体制转型初期形成的秩序法益观，在该观念的影响下，对经济行为的罪与非罪的认定过度依赖于前置法的判断，弱化了刑事违法性的特有价值属性，模糊了不同法领域之间的差异特征，这对国家法治机体高效有序运转带来了潜在的风险。

1.刑事违法判断相对性的确立

经济犯罪本身与经济管理制度的变迁息息相关，大部分经济犯罪行为首先违反了国家行政法律、法规，当行政法律法规的调整已经不足以恢复市场基本秩序、或者不足以实现基本公平正义价值时，才动用刑法加以规制。由此，经济犯罪具有典型的二次违法性特征。所以在处理经济犯罪时，一方面需要通过刑法手段预防未知的经济风险，打击经济犯罪；另一方面也需要协调刑法与各部门法之间的关系，遵循经济发展的内在规律，给予市场主体充分的自由行动空间，焕发经济活力。

为了维持国家治理体系的有效运转，处理各法领域之间的关系，自德国学者恩吉施提出法秩序统一原理之后(16)参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第199页。，“法秩序统一性”原理已经成为刑法解释的当然前提，在处理刑法与其他法领域之间的关系时，学者们都希冀达到部门法评价统一的理想状态。但正如行政刑法之父戈尔德施密特指出：行政犯侵犯的公共秩序，并非一定是法益，基于行政违法并不一定侵犯司法刑法法条所表达出来的意思。所以目的论学者指出，各个法域具有自身的特性，不同法域之间的冲突是天然存在的，不可能希冀彻底消除法律规范间的冲突，应当以法规范目的为导向，尽可能地平衡不同法域之间的冲突，最大限度地实现法秩序的统一。(17)参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第200页。在“法秩序统一性”的“存在论”与“目的论”的指引下，对于刑事违法性理论，逐渐发展出违法一元论、违法相对论与违法多元论三种学说。

在“存在论”的指导下延伸出违法一元论的主张。该理论者认为刑法从属于其他部门法，刑事违法判断与其他法领域间的违法判断必须统一于整体法秩序。基于是否承认刑事违法的独立性，分支出严格的违法一元论和缓和的违法一元论，严格的违法一元论认为法秩序不存在分歧，刑法严格从属于其他部门法，作为其他部门法的补充而存在；缓和的违法一元论则认为，尽管刑事违法性判断要以一般违法性判断作为前提，但刑事违法性具有其内在特征，刑事违法性与其他部门法之间存在“质”与“量”的不同。(18)参见王昭武：《法秩序统一视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。而在目的论指导下，延伸出违法相对论与违法多元论，强调根据不同法域的不同目的，以实现法目的为目标，进行实质违法性判断。

对于解决法域冲突的判断理论，由于严格的违法一元论完全否定刑法自身机能、目的等特有品行，该观点在大陆法系的刑法理论界已经渐趋式微，当前理论界凡提出违法一元论者，多指缓和的违法一元论。目前学理界大部分学者受威尔泽尔(Welzel)提出的“违法性同意，不法判断独立”的理论范式影响，主张将不法判断扭转至刑法内部，并优化威尔泽尔的区分违法性与不法的独立判断范式。无论在缓和的违法一元论还是违法相对论抑或违法多元论当中，都承认各法领域有其特定的规范目的，体现在法律效果上有所差异，所以在贯彻法秩序统一性的同时也要兼顾各法领域之间的差异性。由此，忽略了法领域之间差异的严格违法一元论已经基本被抛弃，刑事违法判断具有“相对性”的观点在学界基本达成共识。(19)参见简爱：《从“分野”到“融合”：刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期。

2.过度的刑罚前倾模糊了刑事违法相对性的特征

刑事违法判断具有“相对性”是理论界的共识，但抽象危险犯对法秩序提出的挑战一直不断，体现在经济刑法领域表现为，在秩序观的影响下，为了使抽象危险犯的适用具有更加清晰明确的标准，刑事违法性的判断过度依赖前置法规，严格违法一元论倾向冒头，模糊了刑事违法“相对性”的特征。

案例三：“王力军收购玉米案”中，被告人王力军在未取得行政许可的情况下，擅自在临河区白脑包镇附近村收购玉米并加价转卖给粮油公司，非法经营数额达到21万余元，一审法院以王力军未取得许可从事粮食收购活动，违反了《粮食流通管理条例》，认定王力军构成非法经营罪。再审中，检察机关提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，最终法院认定其行为虽然违反了当时国家粮食流通管理的有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。(20)参见内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。

对于王力军的行为定性，检察院以及一审法院之所以认定其行为构成非法经营罪，原因在于其没有取得相关经营许可，破坏了行政许可秩序，加之数额较大，以此推定王力军的行为符合非法经营罪的形式构成要件。可以看出，在司法者眼中，非法经营罪的不法构造就是“违反行政许可+数额较大”(21)陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，载《政治与法律》2018年第6期。，由此导致司法者对于该罪的判断，只需要将目光往返于事实与行政许可法规之间，只要行为人存在违反行政许可的行为，就会触发司法者适用该罪的冲动。(22)参见蓝学友：《论非法经营罪的保护法益——破解“口袋罪”难题的新思路》，载《刑事法评论》2019年第1期。抽象危险犯本身是对行为进行规制，而经济活动中又充斥着大量的行政法规范，所以经济犯罪就变成了按照“违反行政法规范+行为‘量’”的公式进行判断。尽管我国当前立法和司法解释上，对于经济犯罪的判断标准多有数额标准的规定，例如法律规定了诈骗、抢劫等罪名的入罪金额，规定了生产、销售假药类以及有毒有害食品类犯罪的数量，规定了虚开发票类犯罪的数额等，但这样的立法形式是基于法的明确性原则，看似旨在“量”上的区分，但“量”的背后不可或缺的仍是刑法规范保护目的。如果缺少了刑事违法“质”的考量，忽视了刑事规范保护目的特征，便会弱化刑事违法判断的相对性，彰显出回归严格违法一元论的倾向，这将极大消磨刑事违法性的特有价值属性。作为具有典型二次违法性特征的经济犯罪，前置法固然能够为刑事违法性判断提供参考，但这种与前置法严格捆绑的犯罪设置，缺少刑法的独立性判断思维指引，容易造成抽象危险犯适用范围的不当扩大，也违反了罪刑法定原则的基本要求。

三、经济刑法中抽象危险犯的理性回归：潜在风险化解

尽管抽象危险犯对传统刑法理论带来挑战，造成了理论与具体实践之间存在分歧，但总的来看，抽象危险犯是有用。(23)参见[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》2008年第14卷。所以对于抽象危险犯在经济犯罪实践中检验出的风险，应当在坚定人本位的利益法益观的基础上，积极进行传统理论的回应，明确实质出罪的立场，并合理划分各法领域。在促进中国经济刑法立法观念转型的同时，推动中国经济刑法理论体系的发展，化解抽象危险犯在司法实践中的潜在风险，为经济改革与发展提供法治推动力。

(一)责任主义坚守下的传统过失论改造

经济刑法中抽象危险犯的设置之所以突破了传统刑法理论中的责任主义原则，主要有两方面的原因。一方面源自风险社会中的归责难题，贝克在提出风险社会概念的同时，也提出了“有组织地不负责任”(organized irresponsibility)概念。即在当下社会中，风险的发生具有时空上的延展性和因果上的交错性，使得风险责任主体难以确定，极有可能导致最终没有人对风险所造成的灾难承担责任或者行为人没有承担起相应的责任。(24)参见郝艳兵：《风险刑法——以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第45页。所以，为了能够对风险行为进行追责，只能牺牲集体社会中的个体形象，突破传统责任主义原则的限制，主张严格责任理论。另一方面源自传统过失犯理论固有的弊端。传统过失论强调过失心态是对结果的过失，而抽象危险犯不以结果为必要条件，所以在传统过失理论的影响下，为了能够认定行为人的主观责任，司法机关抑或直接忽视抽象危险犯的主观罪过形式，抑或全部推定为故意责任。但实践中的确存在因操作失误而造成了危害结果的情形，若忽视行为人的主观罪过，极易造成有失公允甚至完全错误的刑事处罚决定。脱离责任主义原则，既是对行为人人格尊严的否认，也无助于从长远社会发展的角度防范风险发生。严重破坏刑法对法官的裁判指引功能和对公众的行为指引功能。(25)参见房慧颖：《预防性刑法的风险及应对策略》，载《法学》2021年第6期。所以，在重申责任主义立场的基础上，对传统过失论进行完善，使得故意与过失责任能够充分发挥其责任分配的作用。

1.传统过失论的不足

传统过失论也被称为“旧过失论”，是以“结果预见义务为中心”，把预见可能性作为责任的核心，而不注重过失实行行为，但这一理论对经济刑法中抽象危险犯的归责并不配适。抽象危险犯归责的逻辑起点是行为，而且经济发展机制与社会分工精细而复杂，很难要求行为人在其行动之前就存在具体预见可能性，这就导致在一些难以预见行为具体结果的案件中，被告人得以脱罪。

案例四，被告人朱某某与张某某合开小饭桌食堂为小学生提供就餐等服务，二人雇佣范某某负责炒菜，王某某负责做饭。2013年，为了使菜品更加可口，老板朱某某在范某某的提议下购买了亚硝酸盐作为烹饪添加剂，对此王某某也知情。2016年4月，负责做饭的王某某在取碱面时未将袋子拿出来检查，习惯性地将勺子伸进箱子，误将亚硝酸盐当成碱面添加到当日的红豆汤和饭中，范某某曾告诉王某某当日米饭有消毒水的味道，王某某自己品尝后亦发觉有些苦味，但忽视了该情况，直接将米饭分发给就餐学生，导致六十余名就餐学生出现了不同程度的中毒现象。但由于生产、销售有毒有害食品罪为抽象危险犯，以故意作为主观责任要素，而直接行为人王某某的行为为过失，公诉机关并未对王某某提起刑事诉讼，仅追究了饭店老板的刑事责任。(26)参见河北省涞源县人民法院(2016)冀0630刑初115号刑事判决书。

在案例一中，行为人因没有尽到销售药品前必须的审查义务，司法官机关便推定其对销售假药行为存在故意心态；但案例四中的行为人在使用碱面时也未对其使用的物品进行仔细检查，在这样因操作失误而导致结果发生的案件中，检察机关却认定为过失，不予追责。相较于案例一中行为人并未造成任何人身实际损害结果之判罚，对案例四中直接行为人王某某却不予追责的结果显失公平。并且，案例四这般因操作失误而导致的食品安全事故在实践中并非个例。此类案件中，不规范的操作在未使食品产生明显性状改变的情况下，确实难以被察觉，但如果行为人因此逃脱责任，会助长这种漫不经心的生产经营态度，既不符合经济刑法的规制目标，亦将造成司法不公的结果。但如果将该行为牵强解释为故意，显然也难以自圆其说，所以，传统过失论在解决经济刑法中的抽象危险犯案件中显得捉襟见肘。

2.新过失论的发展与超新过失论的提倡

为了适应社会治理的需要，在传统过失论的基础上发展出了“新过失论”。新过失论仍以具体的预见可能性为前提，但改变了传统的结果预见义务，而是以“结果回避义务为中心”，在行为人具有结果避免义务的场合，“违反客观注意义务引起结果的实施本身，是处罚过失犯的基础”。(27)张明楷：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020年第5期。在新过失论的检验视角下，即使认为案例四中王某某在添加碱面时没有仔细检查包装的行为违反了结果避免义务，但能否当然地认为王某某达到了具体的结果预见可能性仍然存在疑问。因为王某某与范某某一直分工作业，亚硝酸盐一直由范某某使用，从2013年购买亚硝酸盐至案发已经三年，在过去的三年间王某某均未出现错用的状况，即使发现了当日米饭有异味，也并不会想当然地预见到是错用了亚硝酸盐。在销售假药或者有毒有害食案件中，司法机关也常以“消费者对商品提出质疑”、“进货价低于正常市场价格”等理由推定行为人明知其售卖的商品为禁止商品，进而推定行为人具有犯罪故意。但问题在于，即使行为人认识到生产销售的商品存在一定问题，也无法证明行为人一定能够认识到问题产品将造成何种损害结果甚至是否会造成损害结果。因此，虽然能够根据新过失论进行追责，但这样的追责逻辑并不完满，不利于法理的行为指导机能发挥。

显然，对于案例四中王某某的行为不加以追究不能服众，而新过失论对此类行为也未能形成圆满的逻辑证明，所以过失论与抽象危险犯之间难以配适的根源，并不在于以“结果预见义务为中心”还是以“结果避免义务为中心”，而是在于作为过失犯的前提基础——预见可能性的内涵。所以，在新过失论的基础上，进一步发展出“超新过失论”，即仍以“结果避免义务为中心”，但将预测可能性扩展为不需要具体的结果预见，只需要模糊的不安感或者危惧感就够了，行为人需对这种不安感或者危惧感采取消除的避免措施。(28)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2020年版，第207-208页。由此，案例四中王某某的可罚性便有了更合理的解释：当发现米饭中出现异味，作为食品制作者，应当产生相应的不安，虽然不能具体预见到异味的来源是混入了有毒的亚硝酸盐，但其未进一步检查食品安全，也未对此不安感做出进一步的避免措施，便直接将食品给学生食用，这一行为本身具有过失。如此一来，对于经济刑法中抽象危险犯的过失归责便能够形成完满的论证逻辑，也符合立法规范目标。

所以应当看到，造成抽象危险的这些事实类型，本身就是被立法者认为具有人力无法认识与控管的高度复杂性，其导致的法益风险不仅来自于行为模式本身蕴涵的法益侵害倾向，还包括行为人无知或判断失误所导致的失控风险。(29)参见周漾沂：《重新理解抽象危险犯的处罚基础——以安全性理论为中心》，载《台北大学法学论丛》2019年第109期。因行为人的无知或者判断失误造成的风险同样值得处罚，这样才能向社会传递出在集体社会中每个人都应当审慎注意自己行为的规范理念。

(二)实质出罪路径与作为“危险”要素的解释

案例二“陆勇假药案”揭示出法律的形式入罪逻辑与实质价值判断之间的冲突。(30)参见劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路思考》，载《清华法律评论》2016年第1期。经济刑法中抽象危险犯的入罪适用极度依赖前置法的形式判断的原因在于，经济犯罪的二次违法性特征以及抽象危险犯的类型化立法架构。经济制度运行本身需要遵循内在的市场法规秩序，通过将“危险”要素的认定与前置法捆绑，既可以给抽象危险犯的入罪提供形式化的可参考依据，也可以抑制抽象危险犯处罚范围的无端膨胀。这样的立法本意是值得肯定的，也提高了司法审判效率，但是却忽视了刑法规范的概念、构成、功能、价值都独立于其他法律规范这一事实。(31)参见[日]木村龟二：《刑法学词典(上)》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第5页。所以，对于经济刑法中抽象危险犯的“危险”要素需要依托犯罪的规范保护目的进行实质解释。

1.实质出罪的根基：二元行为无价立场的澄清

对于抽象危险犯是否允许实质化出罪或者说是否允许反证的问题，背后隐涵着不同刑法观的对立。“行为无价”与“结果无价”的二元刑法观的分歧一直贯穿整个刑法理论体系。行为无价值论重视刑法的行为规制机能，旨在通过禁止性的命令规定，要求行为人必须为破坏规范的行为付出代价，以此向社会传达应当遵从行为规范的倡导。(32)参见许恒达：《“行为非价”与“结果非价”——论刑事不法概念的实质内涵》，载《政大法学评论》2010年第114期。而结果无价值论者则强调法益侵害，以是否发生法益侵害结果作为违法判断的根本。对此，本文坚定二元的行为无价的立场：刑法的最终目的是保护法益，但在没有合理渠道达到这一目标之前必须先搭建“基础”的桥梁，即确立行为规范，培养国民规范意识。(33)参见周光权：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第38页。具体而言，在行为无价的立场上，对于经济刑法中抽象危险犯的认识从两方面进行展开。

首先，抽象危险应当作为犯罪构成要件要素。抽象危险是立法者的动机，但推动立法产生的社会基础，在于公众对某一利益的追求，凝结的社会需求通过立法者的创设形成了法益。所以抽象危险犯产生的根源是公众在社会生活中产生的诉求，从法益保护的目标上看，对法益存在侵害的危险应当是必备的构成要件要素。并且，立法者设立的抽象危险也是在通常的类型化场景中适用。例如在伪造货币罪中，立法者默认行为人伪造货币必然会使用假币，破坏货币流通金融管理秩序也损害个人利益，但仅仅是出于个人好奇心驱使伪造了货币，并没有投入货币流通而是严密地收藏起来，即使数额较大，也很难认为侵害或者威胁到法益，“法律不理会琐碎之事”。(34)张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2019年版，第165-185页。

其次，反证具有可行性，也并不违背抽象危险犯的立法原意。在进行反证出罪时，尽管被告人常以此理由抗辩，但应当澄清的是，适用抽象危险反证的主体是法院，是给予法院一个实质审查后的出罪路径，如果证明确实不存在对法益的威胁，则能够直接按照犯罪构成体系的决策树路径进行出罪，降低抽象危险犯形式固化带来的人权侵犯风险。由此而言，抽象危险犯与实害犯、具体危险犯并非存在本质上的区别，抽象危险犯同样也需要法官在具体个案中进行判断，而不是机械式文本断案，只不过抽象危险犯不需要公诉机关的积极判断。行为规范的价值体现在提诉功能上，但具体危险犯则需要公诉机关根据行为发生的环境积极判断危险的有无，而对结果的重视则体现在具体案件中需要法官对抽象危险进行实质审查。所以，抽象危险犯与其他犯罪类型只是在程度以及证明方式上进行区分，这并非对抽象危险犯立法理念的全然颠覆，而是表明不同犯罪类型之间的的共性所在。(35)参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。

2.“危险”要素的实质出罪路径：以个人法益保护为支点的入罪逻辑

在坚持二元行为无价的立场上，鉴于“抽象危险”直接关涉法益安全，所以可以作为犯罪构成要件要素，对定罪与否起着决定性作用。对于危险要素的解释，仍然应当以对个人法益的侵害或者威胁的有无进行实质化解释，这也是目前我国的立法价值导向。例如，在《刑法修正案(十一)》之前，对于“假药”的认定完全依据《药品管理法》的列举性形式审查。但刑法规范自成体系。(36)参见[日]木村龟二：《刑法学词典(上)》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第5页。将定罪依据限定为单一的《药品管理法》，单纯考虑形式上的登记备案，不考虑药品本身的实质危害，从单一法益视角、只考量了行为对集体法益的侵害，忽视了对个人法益的实质危险。这不仅导致实务中大量涉及“拟制假药”的案件出现处罚过重的问题，更带来前文案例二“陆勇假药案”产生的个案正义拷问，对于个人法益没有任何侵害可能性的行为被归结为犯罪，消弭了刑罚的正当性与刑法权威。所以在“陆勇假药案”中反映出了假药、劣药的认定标准存在问题后，在刑法修正之前《药品管理法》已经作出修改，将假药、劣药的概念再次优化。而最新颁布的《刑法修正案(十一)》直接删除了“依照《药品管理法》认定”这一规定，同时增设第142条之一的规定，将违反药品管理法规这类只侵犯集体法益的行为单列为“妨害药品管理罪”，实际上也是对法益保护原则的再次强调，给予司法实质审查的空间。

(三)国家法治体系中各法领域的合理界分

法秩序统一性本身就是矛盾的统一。(37)参见刘远：《新行为规范观：刑法学超越之路》，载《南京师大学报》(社会科学版)2021年第6期。不同法域之间的冲突是天然存在的，不可能希冀彻底消除，为维持国家机体的有序运转，应当以法规范目的为导向，合理界分各法规范的效力范围，尽可能最大限度地实现法秩序的统一。

1.刑事违法相对独立性判断理论在经济犯罪中的适用

经济犯罪典型的二次违法性特征使得绝大部分经济犯罪行为的判断必然依赖于行政不法的判断，表现之一便是如果在前置法中，没有行政不法的规定，那么此类犯罪的认定就没有基础，而前置行政法变化时，刑法也应随之变化而适用。(38)参见蔡道通：《体系解释与目的限缩：行刑竞合案件解释规则研究》，载《南京师大学报》(社会学科版)2020年第3期。所以，基于法的明确性要求，我国司法解释对于入罪门槛多以犯罪数额、犯罪金额等作出量化分界。由此，对于行政违法与刑事犯罪之间的边界，司法审判中形成了类似案例三“王力军收购玉米案”中的定罪思路：“行政违法+‘量’的程度”，但这样的审判思路容易忽视刑法规范目的，使得行政法规、行政行为在实施上直接决定犯罪成立与否，进而导致刑法本身所承载的违法性含义走向萎缩，导致刑罚的扩张。(39)参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，载《政治与法律》2018年第11期。为此有学者指出，行政违法与刑事犯罪之间，不仅存在“量”上的差别，更应当看到“质”的根本区分。(40)参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第102页。

缓和的违法一元论认为法秩序统一原则的内涵在于，法秩序本身应当是完整统一的，各法之间应当是衔接良好、不存在漏洞与矛盾冲突的。所谓的矛盾只是一种表象，矛盾本身是一种“缺失”，只要为可能产生矛盾的规范确定支配、从属地位，通过体系地位的确立去弥补法律适用中的缺失，就可以完全避免法律规范内部的冲突。所以刑法从属于前置部门法，刑事违法判断与其他法领域间的违法判断必须统一于整体法秩序，对于违法判断必须保持一致，要认定某一行为是刑事违法行为，就必须要先在其他法领域也具有不法性。(41)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。由此形成“前置法定性+刑事法定量”的判断公式(42)我国田宏杰教授基于刑法的从属性定位，提出“行为是否构成犯罪取决于违法行为对调整性法律关系及其法律秩序的破坏或者侵犯程度”，由此得出该刑事违法性判断公式。参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任》，载《法学家》2013年第3期。，导致出现类似“王力军收购玉米案”等不当起诉决定。在缓和的违法一元论指导下，即使认为刑事违法具有“质”加上“量”的区分，但在从属性思维主导下，“质”的判断空间将所剩无几，抑或与行政不法高度重合，抑或没有更多的实质内容，可罚的违法性最终沦为单纯“量”的判断将成为大概率事件。(43)参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，载《政治与法律》2018年第11期。刑事法规范具有独立的目标与价值：刑法以保护法益为追求，但行政法规以维护秩序为目标，二者追求的目标并不一致，单纯地以行政法秩序为可罚性判断的前置基准，容易造成刑法的不当入罪。回归到“王力军收购玉米案”当中，公诉机关以其违反《粮食流通管理条例》，破坏行政许可秩序为由，对其进行追诉，法院最终以“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”改判无罪。可见，未经许可从事经营活动并不一定造成市场秩序混乱，违反行政许可也并不等同于扰乱市场秩序。因此，主张刑事违法性判断的相对独立性理论，扭转刑法附属于行政法的刻板印象，对于刑事违法的判断应当在刑法领域内独立进行“质”与“量”的判断。在遵循法秩序统一性的前提下，尊重各法域的自身特性，以法规范目的为导向，尽可能地平衡不同法域之间的冲突，以最大限度地实现法秩序的统一。而强调刑事违法相对独立性判断并非对前置法规定的排斥，对于行政法上规定的法律后果和内容，刑事司法者与解释者必须予以基本的尊重。(44)参见蔡道通：《体系解释与目的限缩：行刑竞合案件解释规则研究》，载《南京师大学报》(社会学科版)2020年第3期。

2.“但书”地位的阐明

为了合理界分刑法与其他部门法之间规范领域，弥补抽象危险犯带来的微罪入刑的不足，德国晚近的刑法改革中，通过设置客观处罚条件、创设特殊的中止犯以及增设“迷你条款”等方式，限制抽象危险犯的可罚性和排除轻微的不法。我国《刑法》第13条“但书”作出的“情节显著轻微，危害不大的，不应当认定为犯罪”这一规定，也成为轻微犯罪的出罪理由和限制抽象危险犯适用的出罪路径。尤其在2011年10月召开的全国法院刑事审判工作座谈会中提出，“对于醉驾行为的认定应当慎重，注意区分违法行为与犯罪行为，注意刑法总则第13条‘但书’的规定......要注意与行政处罚的衔接，防止可以依据《道路交通安全法》处罚的行为直接诉至法院”。这段话表明了我国最高法院对于“但书”作为行政违法与刑事不法的判断地位的肯定。(45)参见何荣功、罗继洲：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系——以危险驾驶罪为引例》，载《法学评论》2013年第5期。但实务中对“但书”的运用模式并没有定论，大致可分为两种模式，一种是行为符合犯罪构成要件，运用“但书”予以出罪。例如河南省洛阳市涧西区人民法院认为，“行为人自愿认罪认罚，具有自首情节，销售假药数量不大，没有造成严重后果，情节显著轻微，危害不大，判被告人犯销售假药罪，但免予刑事处罚”。(46)参见河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305刑初585号刑事判决书。另一种是行为本身不符合犯罪构成要件，但运用“但书”规定加以解释。例如湖南省怀化市中级人民法院认为，“被告人致人轻微伤，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。(47)参见湖南省怀化市中级人民法院(2012)怀中刑一终字第84号刑事裁定书。故意伤害罪以轻伤作为构成要件，被告人致人轻微伤本身不构成犯罪，法院在此基础上再以“但书”为根据判断。(48)参见褚陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。违法与不法间的界分应当从犯罪构成要件加以判别，这种将“但书”规定作为出罪的总括性根据，存在着遮蔽构成要件、违法性和有责性等犯罪成立条件，形成开放性出罪事由之弊。(49)参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期。有学者更认为“但书”的规定只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值，一旦开放适用，将使得司法机关办案更加粗犷、动摇罪刑法定根基。(50)参见李翔：《论我国〈刑法〉第13条“但书”司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期。

对于“但书”的适用，应当限制其在出罪适用中的范围，对于不符合构成要件的行为，应当直接从实体上进行出罪，不需进一步援引“但书”加以说明。在实体已经足以出罪的基础上，再次援引“但书”反而会画蛇添足，模糊“但书”条款在出罪适用的边界。对于行为本身符合犯罪构成要件，但是存在特殊案件情节时，为了保持刑法理性，可以选择13条“但书”作为出罪理由。例如1986年轰动全国的陕西安乐死事件中，法院认定被告人虽有故意剥夺他人生命权的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。(51)参见王永成、高斌：《蒲连升、王明成的行为不应认为是犯罪》，载《人民司法》1991年第5期。本案中，司法机关没有以被害人承诺这一违法阻却事由进行出罪，而是以“但书”作为桥梁实现出罪的顺利过渡，不仅坚定了刑法立场，也平衡了法理与人情之间的关系。(52)参见褚陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。因此，对于“但书”的出罪适用，应当作为督促司法机关在出罪时的审慎选择，而不是作为违法与不法间的实质化标准。

结 语

经济刑法中抽象危险犯的立法质疑只是转型时期国家立法变化的管窥一角，背后蕴含着对整个现代时期积极刑事立法观背后可能滋生出的立法危机的隐忧。“刑事法治在致力于创造秩序的同时也必须保障人权”。(53)蔡道通：《刑事法治的基本立场——一种基本理念与研究方法的阐释》，载《江苏社会科学》2004年第1期。以抽象危险犯这一典型的预防性立法为切入，通过经济犯罪场域的检视，深入思考国家立法背后的价值导向以及时代需求，以期为中国法治现代化建设提供有益的智慧支持。