论平台必需设施的认定标准

何国华

平台经济已经深度融入社会经济生活各个方面，尤其是大型平台对经济的影响越来越大，包括积极的影响，也包括消极的影响。近年来，涉及网络平台间的封禁现象引发了社会的广泛关注，有的案件已经诉讼到法院。迄今为止，理论界存在较大的分歧，实践中也未有一例案件作出判决。从反垄断法的角度看，封禁行为属于拒绝交易。目前反垄断法关于拒绝交易只规定了行为和抗辩，缺少更细致的认定标准。国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和国务院反垄断委员会制定发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》细化了拒绝交易的认定条件，指出拒绝交易针对的并不是一般的客体，而是必需设施。

必需设施理论是反垄断法发展历程中极富争议的原则。一方面，反对者指出该理论的宽泛定义使得竞争者借政府的权力“剥夺”私人权益，此外，它可能会降低对创新的激励作用[1]；另一方面，支持者则坚持该原则有利于打破市场壁垒、促进竞争与增进消费者福祉。尽管争论不休，但迄今为止却仍未能得出应该完全放弃应用这一理论的结论。很大程度上，争议来自必需设施一经认定，其后果即为该设施所有者被设定“合理条件下应授权其他经营者使用”的义务。由此，平台拒绝交易是否违法的问题就转化为交易客体是否构成必需设施的判定问题。

在现有制度没有明确必需设施的含义但同时其又在发挥核心判定功能的前提下，有必要探讨平台构成必需设施的认定标准，为规制平台拒绝交易行为提供有益的指引，并在保护平台创新投资的动力与保护竞争之间寻求有效平衡。

一、必需设施基本内涵及本质

平台呈现出的网络效应、双（多）边市场、跨界效应等区别于传统经济形式的特殊属性，对平台经济下滥用市场支配地位行为的认定形成了新的挑战。但应对挑战不可能完全抛弃传统的制度，恰当的方法就是在传统制度的基础上进行适应性的改进。

（一）必需设施的缘起与内涵

必需设施理论发端于1912年美国终端铁路桥案。在该案中，被告控制了通往圣路易斯市的所有铁路桥梁及其他辅助设施，并对运营实行会员制。被告拒绝向非会员铁路公司开放使用铁路桥等设施，使得这些非会员铁路公司无法在圣路易斯市开展经营。美国最高法院认为，对于经营者而言获得这些设施是其开展经营活动必不可少的。最终，法院要求被告向所有铁路公司以非歧视的方式对外开放①，这成为必需设施的初步描述。由于这种描述的核心内容只是单纯对应“非歧视性开放”，故也被称为必需设施原则。

必需设施原则在后续案件中被多次运用，内容不断丰富，其身份和发挥的作用也逐渐由原则变成规范。在1945年美联社（The Associated Press）案中，美联社有超过1200家报纸会员单位，美联社制定的规则包括授予每个会员获取新闻的权利，同时禁止所有会员向非会员出售和使用新闻信息，且阻止非会员竞争者成为会员。由于美联社所提供的国内外新闻范围非常之广，没有其他竞争对手能与之匹敌。因此，如果报纸竞争者无法获得美联社的新闻，那么将处于极为不利的竞争地位，由此，美联社的新闻来源成为一种事实上的必需设施。美国最高法院要求美联社不得采取任何规则以限制那些非会员报纸竞争者获得美联社的新闻。②

事实上，上述终端铁路桥案和美联社案两个案件，所涉及的必需设施的拥有者都是由众多会员企业所组成的协会或社团，拒绝向非会员企业提供这种必需设施，其共性是案件发生在竞争者之间，而不是上下游之间。美国最高法院最终依据《谢尔曼法》第1条认定终端铁路协会和美联社进行共谋以限制贸易，而非依据《谢尔曼法》第2条关于单边性滥用垄断势力的规定，而后者才是必需设施理论适用的主要领域。直到20世纪中期之后，该原则才开始适用于违反第2条的“单方拒绝交易”。

美国共谋的案件采取本身违法原则。上述两个案件的行为属于联合抵制，抵制的方法是拒绝交易必需设施。由此，早期的必需设施原则确认其拒绝行为是一种工具违法，并引出矫正工具滥用的一项义务——“公正和非歧视”条件下向其他竞争者开放设施。但如何判断一个设施是否构成必需设施，则没有相应的标准。为了避免法官在界定“必需设施”时滥用自由裁量权，使必需设施的认定更具有普遍性，在1982年微波通信有限公司诉美国电话电报公司案中形成了四个测试设施是否属于必需设施的要素：垄断者对设施拥有控制力；竞争者无法复制该设施；竞争者被拒绝使用该设施；垄断者提供该设施具有可行性。③这构成了必需设施原则向必需设施规则转化的标志。后该规则的第二、三项进一步修正为：其他经营者缺少能够生产和复制此类设施的现实能力；其他经营者缺少该类设施将无法在相关市场里竞争。2004 年的弗莱森电信公司诉柯蒂斯和多林克律师事务所案④进一步细化，将“必需设施”原则标准的适用领域限缩为非管制行业，即不适用于管制行业。

美国的必需设施原则及其规则化给其他非判例法国家和地区立法带来了很多启示。在欧盟，必需设施原则源于适用《欧共体条约》第 82条（滥用市场支配地位）审理的一系列拒绝供应案件。1974年商业溶剂公司诉欧盟委员会案⑤对于确立必需设施的内容具有重要意义。被告在一种药品原材料市场具有支配地位的主体，原告生产的结核病治疗药品需要此类原料药。被告曾试图兼并原告但遭到拒绝。后被告以自己也开始生产该成品药为由拒绝向原告继续供应原料药。根据案件的性质，适用必需设施原则时将其细化为三项内容：该设施与该经济活动处在相关但不同市场且必须是特别情况之下为经济活动所必需；其他经营者缺乏生产该类设施的现实可能性；使用该设施是其他经营者于相关市场中竞争的必要条件。欧盟在适用必需设施原则时，特别强调存在上下两个相关市场这一基本条件，这显然不同于美国初期适用于一个竞争性市场（卡特尔）的情形。不过，20世纪90年代以来，欧盟委员会对于必需设施原则的适用出现了泛化的趋势，在英国和爱尔兰轮渡公司诉海联轮渡公司案⑥中将支配地位的拥有者认定为必需设施的持有者，并在麦吉尔（Magill）案⑦中，欧洲法院将必需设施原则应用于著作权领域。

欧盟截取了美国必需设施原则适用的后半程，只接受了纵向关系这个适用条件。如果说这属于适用条件的限缩，那么澳大利亚则是在另一条路上进一步改进美国的必需设施原则——内容的进一步扩张。澳大利亚的《贸易行为法》为设施经营者规定了“特定条件下必须开放给竞争者使用”的义务，这个“特定条件”包括开放使用或增加使用服务至少可以提升一个自身以外的市场竞争、新设施不经济、该设施具有公共性、开放设施使用不会对人体健康安全造成危险、不违反公共利益、未被当前有效运行使用机制所规制等要件。[2]

（二）必需设施原则适用引发的问题

由上述可知，在主要经济体的反垄断实践中，必需设施原则很早就开始适用，但适用条件和必需设施本身的标准不完全一致。作为法律原则或法律规则，内涵或标准的不确定将带来行为预期的模糊和适用结论上的质疑，可能会引发公平正义的隐忧，甚至会带来反垄断法规制与行业管制混同的效果。从法律后果而言，必需设施原则适用带来的本质性的改变，是将权利关系转化为义务关系，从设施经营主体角度看，这意味着其存在重大经营上的风险。这种不协调所引发的问题，可以细化为如下几个方面。

首先，必需设施原则或规则的适用背反私有财产权利和合同自由的观念。根据必需设施原则，一旦某种设施被认定为必需设施，则经营主体必须无歧视地与适格相对人进行交易。从财产权和合同自由的观念出发，是否交易属于财产权主体的自由，即可以交易，也可以不交易。私有财产和合同自由既是自由市场运转不可缺少的元素，也是人们进行财富创造活动最根本的动力。[3]然而，必需设施原则的适用是以限制私有财产权和合同自由为前提和结果。在承认必需设施属于私人产品的前提下，将设施经营的开放性从“可以”转化为“必须”，在很大程度上会伤害经营者扩大投资愿望和做强做大目标的实现。

其次，必需设施原则将私人利益让位于社会利益。由上述可知，必需设施的标准有不断泛化的趋势。标准越泛化则对经营者施加强制义务的可能性越大。在现实经济情况下，拒绝交易的合理解释通常是增进效率。[4]必需设施认定标准的泛化也很可能会对增进效率带来损害，即导致整个社会蒙受动态效益的损失。任何制度或规则的设定都是利益平衡的结果，必需设施的认定也应该平衡好社会公共利益与私有财产之间的利益冲突。在反垄断法中有关主体间的利益平衡有不同的结构。[5]

最后，必需设施的法理依据可能并不坚实。必需设施理论的基础是开放必需设施会增加下游市场的竞争，但这种理论的固有局限主要体现在，其没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑。[6]通过对必需设施原则的要件构成进行分析，总体上可以得出这样的结论，即必需设施要求该设施必须具有“必需性”（必要性），而“必需性”需要具备两个条件：一是该设施应当是必不可少的，二是该设施应当是不可复制的（不可复制性）。[7]而判断“必不可少”和“不可复制”，则需要通过供给替代来完成。那么从这个角度来看，在很大程度上“必需性”的认定意味着垄断地位的认定。本质上这一认定过程也并没有跳出相关市场的认定范畴。由“必需性”带来的高市场进入壁垒并不必然意味着竞争机制受到了损害，而在竞争机制并未受到损害的情况下，直接推定拒绝提供必需设施具有竞争上的违法性，难免过于武断。

总之，如果必需设施的认定回到经营者身份的认定上，以身份为基础改变权利和义务关系，则使得反垄断回到了哈佛学派的“结构—行为—绩效”的分析模式，如此，则反对的不是“侵略性”行为而是“保守性”的不作为。这种思路的核心是前提性违法，而不是结果性违法。欧盟在实践中也证实了没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑所带来的负面影响。[8]

二、我国关于必需设施制度中的问题

在我国，相关制度将必需设施作为制度中的内容和行为性质的认定标准之一，但必需设施的含义和作为标准的要件却并不明确。

（一）现行制度中存在的问题

必需设施理论虽然是舶来品，但迄今为止尚未被写入反垄断法中。在国家工商行政管理总局于2011年发布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（现已废止）第4条第5项就将“必需设施”列为拒绝交易的条件。⑧一定程度上，它细化了反垄断法第17条的规定。2019年6月26日国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条第5项基本沿袭了上述内容，仅将“另行投资建设或开发建造”认定的参考标准修改为“以合理的投入另行投资建设或另行开发建设”。然而，在以往的司法实践中，涉及必需设施的案例凤毛麟角。在“宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案”⑨中提到了必需设施，但并没有进一步展开必需设施是如何认定的。执法实践中也未出现适用必需设施原则的案件。

在2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中，第14条再次对必需设施作出了规定：认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。尽管如此，仍然存在诸多有待细化的方面，如占有数据的情况是多少？从产品销售和广告等角度看，几乎所有的平台都具有竞争性，在上述标准中哪个发挥主导性作用，哪些发挥辅助作用？仅给予抽象的定性描述，虽能保证实际认定中的灵活性，但并未设计相应指标体系亦可能会造成反垄断执法中“同案不同判”的现象。

尽管必需设施理论历史悠久，迄今仍面临较大争议和分歧，多年来有关必需设施理论一直争论不休。近年来，出于对平台封禁行为和自我优待行为规制的需要，学者们围绕必需设施理论在平台经济领域的具体适用展开了大量研究。⑩有学者认为，数字平台是数字经济的必需设施，是现代的“铁路”。他们主张在数字经济中复兴并扩大必需设施理论的适用。[9]也有学者认为引入必需设施理论有助于对互联网行业展开更好的反垄断规制[10]，还有学者对适用必需设施原则持谨慎态度，主张在个案中具体认定。⑪将超级平台认定为必需设施则是较为共识性的认识。⑫事实上，平台必需设施和数据必需设施不是一个概念，尽管数据是平台的重要资源。

（二）平台必需设施原则适用的难点分析

必需设施原则适用上的难点来自两个方面：一是传统上的必需设施的认定标准存在分歧；二是数字时代面临的新挑战。

就第一方面而言，较早适用必需设施原则的美国、欧盟、澳大利亚之间的标准依然存在差异，未取得一致，这可能源于本国（地区）的经济环境，也可能来自制度本身的理解。美国关注必需设施的必要性与不可复制性，要在实践中证明该设施处于相关市场竞争发展中的核心地位及该设施的替代品并不存在。欧盟强调上下游市场的竞争和后果：必需设施是进入下游市场从事有效竞争所必不可少的；拒绝使用必需设施有可能消除下游市场上所有的有效竞争。澳大利亚的标准则以开放可能带来的社会利益为核心，相较于前两者，这个标准更为模糊。

我国反垄断法律文件中对“必需设施”规定的标准不清晰、适用性不强始终是阻碍该原则适用的主要因素。在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条中，对平台必需设施的认定进行了细化。尽管有人认为，“在一定程度上是对标准的矫正和对缺陷的克服，有利于发挥其治理功效”[11]。但这种矫正是建立在有标准的基础上。从方式上看，上述细化内容类似于澳大利亚“法益”标准的影子。大凡法益论，都是以高度抽象的原则或法益为“标准”，并需要不同法益间的平衡才能得出结论。

就第二个方面而言，平台的数据化使得传统必需设施的适用进一步增加了难度。众所周知，数据是非排他的，任何经营者都不可能完整收集具有排他性的某市场上的全部信息。各大平台之所以能同时存在，即是很多人同时作为几个平台的用户而形成的后果。此种情况下，认定数据构成必需设施是不可能的，认定保有大数据的平台构成必需设施则还需要数据之外的要素加入进来，进行综合认定。

应当注意的是，超级平台所拥有的用户数据规模是其市场竞争的核心优势，同时也对后来者构成一定的市场壁垒。但这种壁垒与自然垄断不同，平台提高效率的潜力是巨大的，更高的透明度、更低的交易成本、更快的交易速度和更多的产品选择都是平台效率提高的原因。⑬超级平台的优势是通过激烈竞争获得的，这也是互联网竞争的目标。而强行要求接入或提供数据可能会导致平台企业正当竞争优势的丧失，也可能造成执法机构对市场行为的过度干预。[12]因此，对平台必需设施的认定应当慎之又慎。

（三）完善必需设施制度的思路

从国际上看，由于理论界和实务界存在分歧，近年来美国对必需设施理论的适用呈现出谨慎的态度。[13]在美国反垄断司法实践中体现为对必需设施原则一直秉承着回避的态度，原因是必需设施原则与行业管制之间存在着紧张的关系。另外，美国联邦最高法院对必需设施原则的态度模糊不清甚至相互矛盾，也为该原则在美国的司法适用带来了较大困难。[14]同样，在欧盟，必需设施原则的运用也出现了明显的回调。在奥斯卡·布朗纳报业（Oscar Bronner）诉媒体印刷日报公司（Mediaprint）案（以下分别简称为B公司、M公司）中⑭，欧洲法院对构成必需设施的条件作出了更加严格的限定，由此该案具有鲜明的指向意义。在该案中，M公司在奥地利发行两份报纸，并建立了全国唯一的投递到家的网络（home-delivery scheme）。B公司是奥地利一家报纸发行商，在当地的市场份额为3.6%，而M公司报纸发行量占71%。B公司要求准许其使用M公司发行网络但遭拒。B公司指出，由于其报纸的订阅用户较少，如果自己建立投递到家的网络，将完全无利可图。欧洲法院认为，M公司的市场份额确实能够证明其在相关的市场上占有支配地位，B公司建立类似的发行渠道几乎是不可能的，但并不意味着M公司应当准许B公司使用其发行网络。因为一方面仍然存在其他的投递日报的方式，如通过邮政投递、商店、报亭等；另一方面并不存在任何技术、法律甚至经济方面的障碍，使得任何日报的发行商不可能单独或与其他发行商合作建立类似的全国性投递到家的网络。⑮因此，欧洲法院认定，M公司拒绝向B公司提供投递到家服务的行为不构成滥用市场支配地位行为。显然，欧洲法院的判决严格限定了必需设施原则的适用条件：在网络平台市场上，只要拒绝交易的行为不足以把对手排挤出市场，则不认为平台构成必需设施。

从必需设施规范适用的过程来看，该原则引入平台经济领域应当慎之又慎，毕竟平台经济是体现创新性最集中的领域。

理论上，细化平台领域必需设施标准有两种路径可供选择：第一，将传统的必需设施理论的分析框架整体应用于平台经济领域。选择这种路径的主要理由在于，平台所提供的产品或服务在关系上与实体经济并无本质上的差别。在反垄断领域，不需要刻意对平台经济和传统经济进行严格区分。在判定垄断行为的违法性时，应平等对待。既无须过分强调无形财产的特殊性而使其游离于反垄断审查的范围之外，也无须使无形财产受到反垄断法的过分苛责。[15]况且，知识产权亦属于无形资产的范畴，既然必需设施理论能够适用于知识产权领域，那么该理论在整体上也同样能够适用于平台经济领域。第二，需要探索一种不同于必需设施理论传统框架的新范式。这种路径主要是考虑到了平台所具有的双边市场、动态竞争、锁定效应等特征。

应当注重平台经济的特点，从而构建有别于传统经济条件下的特殊的必需设施标准。具体而言，平台的如下方面特征将对必需设施产生冲击：第一，平台具有双边市场的特征，在免费市场是否构成独立的相关市场尚存争议的情形下，也就缺乏判断平台是否构成必需设施的基本前提。第二，在平台动态竞争的格局之下，平台之间的创新急剧加速，平台经营者随时都可能被竞争者所替代，如果随意要求平台共享设施，可能会形成对市场竞争机制的过度干预。第三，平台所具有的锁定效应增强了用户粘性，使得先进入市场的平台容易形成在位优势，这使得判断平台是否具有可复制性的标准变得模糊和复杂，并极大提高了必需设施理论的适用难度。

鉴于互联网平台动态竞争引发的对市场内平台力量和支配地位之间的非等同关系，需要重新构建平台必需设施标准或平台必需设施的分析框架。

三、平台必需设施标准的确立

必需设施的确立，意味着必需设施的开放，开放的对象不能只限定于服务，而非必需设施本身。由此，必需设施适用于上下游关系中，且上游市场是必需设施所在的市场，而下游市场则通过必需设施来提供服务。

（一）一个基本前提——占有数据情况

在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条中，规定了六项指标，但没有明确其关系和各自的地位。六项指标应具有层次性。平台以数据为基础，数据是财富的来源，数据量是平台规模的最核心标准。

值得关注的是，欧盟在《数据市场法案》中设置了守门人制度。守门人制度和必需设施具有的相同点是，在法律效果上由经营者的权利转向经营者的义务。守门人制度建立在超大型平台的基础上。这与我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中的“平台占有数据情况”具有异曲同工之妙。即作为认定必需设施的条件，数据规模也不可缺少，且具有前提性和基础性。《数据市场法案》将超级平台的标准确立为如下三个方面：营业额、用户数和跨平台业务。其中，用户数要求：在欧盟每月至少有4500万终端用户，每年至少有1万名企业级用户；跨平台业务的要求是：必须控制至少3个欧盟成员国的一项或多项核心平台服务，例如应用商店、搜索引擎、社交媒体、云服务、在线广告和浏览器。

事实上，中国的大型互联网平台几乎都是跨平台业务经营，这使得关于跨平台的要求在我国制度中没有实际意义。在国家市场监督管理总局公布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》中，超级平台指建立在超大用户规模——在中国的上年度年活跃用户不低于5亿——的基础上。不论是“守门人”制度，还是平台的分级分类，其目的都是为了对不同等级的平台赋予不同的主体责任。在《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第3条中，将“开放生态”作为超大型平台经营者的一项责任：应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性；应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。这和平台被认定为必需设施后的结果基本一致。

当然，超大型平台的认定和必需设施的认定仍存在根本性的不同。不能仅就具有超级用户数量就认定其拥有必需设施。具体而言，两者的差别主要包括三个方面。

首先，超大型平台是在综合要素比较中得出的结论，而必需设施是在单一性要素的比较中得出的结论。不论是欧盟的“守门人”，还是我国的平台分级分类，都是以多个要素的综合评价得出的。而必需设施的认定，是以某种交易中的特殊交易客体为基础认定的。假如一个平台占有绝大部分互联网广告发布市场份额，尽管其可能拥有的用户数量不多，但对于从事广告经营的公司而言，仍可能构成必需设施。

其次，超大型平台的义务和责任是社会性的，必需设施的开放义务是相对的。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》认定标准之一，是“交易相对人对该平台的依赖程度”。这里的交易相对人通常是特定的或相对确定的。这意味着，必需设施的开放义务是针对特定主体或相对确定的主体而言。这不同于“守门人”的义务或超大型平台的分类义务。

最后，超大型平台设施应具有公共性，而必需设施仍为私人性质。之所以超大型平台具有普遍性的义务，是因为其需要满足社会共同体或某一领域所有主体发展生产力的需要，其义务行为应使社会每个成员都有受益。

由上述可知，数据仅仅是必需设施认定的一个标准，不能以单一的数据量决定设施的基本属性。这一点不同于反垄断法中市场支配地位的认定。

（二）交易的可选择性

选择性是化解矛盾和风险的渠道。如果存在选择性，则意味着其行为自由和理性的存在。选择性越大，自由越充分。法律应当尊重这种选择。

选择性包括既有其他平台的可选择性、潜在平台可选择性、自我复制的可行性。前两者即不可替代性，后者即不可复制性。

如果平台具有可替代性，这意味着，有其他渠道可以达到相同的目的，从而目标平台不是“必需设施”。从竞争的角度而言，存在竞争主体才具有选择性。如果平台不具有替代性，其他平台只能通过访问支配性平台获取交易机会，则该平台可能被认定为“平台必需设施”。因此，不可替代性是认定传统“必需设施”的标准之一，也应被纳入评判平台“必需设施”的标准之中。重要的是目标平台的竞争者如何理解？在传统上，竞争主体不仅包括现有的具有竞争关系的经营主体，还包括潜在的具有竞争关系的经营者。[16]在平台经济下也应包括既有竞争者和潜在竞争者。因为平台经济是技术经济，在不存在技术性壁垒的前提下，潜在的新平台主体的准入经济成本更低，时间成本会更少。甚至潜在的竞争主体有可能采用更好的技术，提供更能满足消费者需求的服务。所以，选择性包括现实可选择性和潜在可选择性。

关于不可复制性，在传统上是通过划定一定时间以考察其是否归属于稀缺资源，判断的方法是供给需求分析法。但平台经济不同于传统经济。对于不可复制性需要从如下方面进行理解。首先，在内涵上，平台的不可复制性不同于传统必需设施，平台背景下的必需设施包括硬件、软件，还包括数据。前两者是很容易复制的，最难以复制的是数据。由此，平台的不可复制性就转变为数据的不可复制性。不存在能够重新收集实现相同竞争效果的数据的可能性。[17]其次，数据的不可复制是指量上的不可复制，还是质上的不可复制，还是兼而有之。尽管数据特征体现为无处不在、易于收集和收集成本廉价，但数据的价值来自数据的特定数量和特定质量。比如，新平台要想进入一个已经存在的市场，就需要掌握足够规模的数据和足够切合相关性的数据作为生产资料，而不是仅要求一些或某几种数据。特定价值数据的自我复制是存在困难的，毕竟特定价值的数据往往被现有的垄断平台所控制和保留。所以，这里的数据是指数据的量，而不是质。

（三）拒绝设施共享的合理性

适用“必需设施”原则将给平台增加额外的分享义务，所以在实践中应该审慎而行。同时，该原则是在反垄断法的视角下对反竞争行为进行规制。所以，只有出现了或将出现反竞争行为时，或者从价值上看只有自由竞争秩序被破坏或将被破坏时，才可以认定平台是否属于必需设施。

平台特别是超级平台具有较强的准公共空间属性，其在面对竞争对手时，理应秉持较高的容忍度。[18]但是，如果经营者拒绝使用平台是出于正当的理由，那么该经营者拒绝使用平台的行为就具有正当性，这些正当理由主要包括：

第一，因技术不兼容等客观原因无法开放平台。这里的技术是指现有技术，如果开放平台需要建立大量的开放接口，才能确保平台的兼容性，此种情况平台经营者无义务为增加兼容而进行额外的投入。这种兼容性障碍的克服应当由交易人承担，而不是平台经营者承担。若存在技术不兼容等客观原因，平台经营者可以具有交易相对人使用平台。

第二，开放平台将影响交易安全。平台以数据为支撑，开放平台必然会涉及数据的外漏，这种数据的外漏可能危害的主体包括个人信息、平台经营者的数据和国家安全。数据中的个人信息保护的是开放的基础性问题。在数字经济时代，“个人信息已然成为一项独立的消费者福利内容”[19]。如果在开放平台时导致了平台经营者的开发数据的泄露，将损害其财产利益和竞争优势。当然，平台开放涉及的数据更不可以引发国家安全危险。不论涉及哪种安全，都可以成为拒绝交易的合理理由。

第三，开放平台将使平台经营者利益发生不当减损。如果平台经营者与竞争对手的经营业务存在高度重叠，那么竞争对手仍想使用该平台进行业务推广，将使平台经营者的商业利益受到不当减损。竞争法视角下，良好的市场秩序是自由竞争，进而保障技术创新效率、维护竞争者利益和消费者利益。[20]那么，在必需设施标准的构建中，不管新平台来自与垄断平台一样的市场，还是垄断平台的下游市场，只要新平台与垄断平台存在直接竞争关系，且垄断平台拒绝共享平台的行为被认定为对竞争者的反竞争排挤，则会阻碍市场主体创新发展，损害竞争者的利益。当平台拒绝竞争主体访问所带来的消极影响远大于对垄断平台的投资鼓励影响时，此时的垄断平台数据就应该被认定为必需设施。

第四，交易相对人存在不当行为降低平台的用户体验。交易相对人在使用平台的过程中不遵守平台规则，将会影响平台用户使用平台的体验，甚至造成平台用户流失，降低平台的使用价值。[21]这是平台运营品质的要求。此时，平台内的消费者利益是第一位的评价标准。

“必需设施”是以牺牲部分垄断性平台的产权权利来保障交易通畅，但强制共享不应影响垄断平台经营者的正常经营活动。从交易本身的安全性角度讲，对权利进行限制必须以更高的利益为基础，所以，需要引入社会公共利益等标准作为分析基本法益。由此出发，确定平台构成必需设施，其标准需要一定的数量，数量越大，公共性越强。但公共性只是一个基本前提，并不是必需设施认定的唯一标准。认定必需设施的效果在于保障交易的顺畅，对不交易行为进行限制。从交易相对人的角度看，如果有其他的替代性的交易存在，则不能认定交易客体是必需设施；从交易人的角度看，如果交易存在降低正常经营品质、安全风险，也不应当构成必需设施。

注释

①U.S.v.Terminal R.R.Ass’n of St.Louis,224 U.S.383(1912).

② Assoc.Press v.U.S,326 U.S,4-5(1945).

③MCI Communications Corp.v.American Tel.and Tel.Co,708 F.2d 1081(1983).

④ 本案涉及管制行业的特殊性。美国联邦最高法院认为“当存在行业管制与司法裁决的冲突时，考虑到此类案件中法律对于竞争额外收益的有限性，管制应当优先”。参见Verizon Communications,Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,410-411(2004).

⑤ Cases 6 and 7-73,Commercial Solvents v.Commission.

⑥ 在1992年的B&I诉海联（Sealink）案中，欧共体委员会才正式明文承认必需设施原理并将其作为裁决案件的依据,如果占市场支配地位的经营者控制并且在使用必需设施，缺乏该设施的竞争对手无法为客户提供服务，这时拒绝提供的行为会使竞争对手在竞争中处于不利地位，就可能涉嫌违反《欧共体条约》第82条中禁止排他性滥用的规定。参见B＆I line Plc v Sealink Harbours Ltd and Sealink Stena Ltd (I V/34.174)(1992) 5 CMLR 255.

⑦ 在1995年麦吉尔（Magill）一案中，爱尔兰的三家电视公司阻止麦吉尔公司用他们的节目列表做综合电视节目预告，被告公司一直是各出各的节目预告，并拥有各自节目预告的版权。法庭认为被告阻止了新产品的产生，而该产品的确具有有效的市场需求，被告维护自己专属权是为了巩固其在电视预报市场上的垄断地位。故法庭认为麦吉尔有权使用被告的电视频道预报信息。该案中，电视预报市场是同一阶段的市场，但单独的电视预报和综合电视预报应被视为相关但不同的市场，即非水平市场。这符合欧盟的第一、三条标准，也符合美国标准第二条“竞争企业缺乏生产该设施的现实能力”。参见Cases C-241/91 P and C-242/91 P，RTE and ITP v.Commission,(1995)ECR 743.

⑧ 禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：……（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。

⑨ 参见浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第86号民事判决书。

⑩ 此类探讨大都是近年来展开的。参见王健，吴宗泽：《论数据作为反垄断法中的必要设施》，《法治研究》2021年第2期；李世佳：《论数据构成必需设施的标准——兼评〈关于平台经济领域的反垄断指南〉第十四条之修改》，《河南财经政法大学学报》2021年第5期；陈永伟：《数据是否应适用必需设施原则？——基于“两种错误”的分析》，《竞争政策研究》2021年第4期。

⑪ 持有此种观念的人颇多。参见王健，吴宗泽：《论数据作为反垄断法中的必要设施》，《法治研究》2021年第2期；孙晋，钟原：《大数据时代下数据构成必要设施的反垄断法分析》，《电子知识产权》2018年第5期；王磊，马源：《新兴互联网平台的“设施”属性及监管》，《宏观经济管理》2019年第10期。

⑫ 参见孟雁北，赵泽宇：《反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制》，《中南大学学报（社会科学版）》2022年第1期；宁立志，喻张鹏：《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2021年第5期。

⑬ Stefan Thomas.Horizontal Restraints on Platforms:How Digital Ecosystems Nudge into Rethinking the Construal of the Cartel Prohibition[J/OL].World Competition,2021,44:53[2021-10-04].https://kluwerlawonline.com/journalarticle/World+Competition/44.1/WOCO2021004.

⑭ Case C-7/97,Oscar Bronner GmbH &Co.KG v Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH &Co.KG,European Court Reports(1998)I-07791.

⑮ Case C-7/97,Oscar Bronner GmbH &Co.KG v Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH &Co.KG,43-46.