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基于德性法律论证理论的程序正义标准

2022-02-16

江汉论坛 2022年12期
关键词:德性伦理学正义

冉 杰

一、问题的提出:对现有解题路径的批判性反思

法律论证理论将立法、司法和执法等法律决策过程看成是一个论证过程,即依照一定标准来证明法律决策的正确性的过程,这些标准既包括正义标准、自由权标准、事实标准等实质性标准,也包括法律决策应该遵循的程序性标准或程序正义标准。从广义的法律论证理论角度看,西方学界主要从德性伦理学理论和人文主义两条路径来解决法律决策的程序正义标准问题,但都存在着一定的理论困难而令人质疑,因而这仍然是一个需要进一步解决的问题。

(一)德性伦理学理论有关法律论证程序正义标准的思想及缺陷

德性伦理学理论包括古典的德性伦理学理论、基于主体的德性伦理学理论和基于善的德性伦理学理论,德性伦理学理论以人性之外的共同善(包括特定社会共同体的共同善和最高的共同善)或善人为依据的立场①,可以为建立法律论证的程序正义标准提供重要的启发,但也存在着较大的缺陷。

第一,以共同善作为依据可以满足法律论证程序正义标准的公共性要求。法律论证的公共性必然要求其程序的公共性,因而程序正义标准的建立必须以具有公共性的原则作为依据。共同善作为特定社会共同体的善或最高的共同善恰恰具备这一品格。

第二,以善或善人作为依据可能满足法律论证程序正义标准的正当性要求。要证明某一法律决策或评价所依据的程序标准是正确的,必须证明这一程序标准是正当的。而程序标准的正当性在根本意义上取决于其依据的正当性。以善或善人作为依据可以满足这一需求,因为善意味着正当。

第三,以特定社会共同体的共同善作为依据还可以满足法律论证程序正义标准的经验性需求。程序标准是为了保障实质标准的实现,但是在实质标准确定之后,什么样的程序标准才能保障这些实质标准得以实现?这不纯粹是一个演绎的问题,而是需要经验的支持。实质标准的实现受社会现实中各种因素的影响,这些因素在时间和空间中变化。而特定社会共同体的共同善是特定社会共同体所确定的,它会随着社会共同体的不同和同一社会共同体的历史变化而变化,充分反映了特定社会的经验,从而能够满足程序标准的经验性要求。

第四,德性伦理学理论存在着较大缺陷。基于主体的德性伦理学理论是以善人作为依据来解决法律论证问题的,但对于谁是善人、善人在面对行为人所面对的场景时会怎么做等问题没有给出一个确定的答案,而且早期的德性伦理学理论和基于善的德性伦理学理论都没能给出一个具有公共性的共同善,因而它们都不能满足法律论证程序正义标准的公共性要求。

(二)人文主义的法律论证程序正义标准及其理论困难

与德性伦理学理论依据人性之外的共同善或善人为依据建立法律论证程序正义标准的路径不同,人文主义试图依据人性来解决问题,虽然摆脱了神性的桎梏,将法律论证标准的公共性建立在人性的普遍性之上,但它一开始就面临着以下理论困难:从人性的事实推导出价值意义上的“应该”是否符合逻辑?人性的多样性及其相互之间的矛盾如何能够确保我们的选择没有争议从而满足法律论证的公共性需求?这些困难会在其具体理论形态中一一呈现出来。

第一,功利主义不能证立法律论证的程序正义标准。从边沁开始,功利主义者试图建构其程序正义标准。功利主义者根据不同行动方案给社会带来的利益或减少的不利的量来决定行为选择:给社会大多数人带来的利益越多的行动方案是正确的,反之则是错的。功利主义虽十分契合人们趋利避害的本性,但是功利主义存在着难以解决的理论难题,其最大的难题是计算问题。因为,快乐和痛苦都是人的心理感受,精确的量化是不可能的;功利主义对快乐和痛苦的计算是为行为决策提供依据的,因而是预测性的计算,但是由于受预测范围、未知因素的限制,这样的预测性计算是很不准确的。另外,功利主义的最大多数人的最大幸福概念无疑会牺牲少数人的利益,正因为如此,罗尔斯认为功利主义是不正义的。②因而从本质上说,尽管功利主义能够确立起以效益为核心的程序标准,但它不能证立这些标准。

第二,社会契约论不能证立法律论证的程序正义标准。社会契约论认为,社会中的公民之间或者公民与政府之间存在着一种契约,社会是一个争取共同利益的集体协议的结果,个人放弃其自然权利的一部分或全部,以换得组建一个能够为他们的权利提供安全性、稳定性和保护的中央政府,或作为其一部分。例如,卢梭认为通过社会契约创建的是一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者人身和财产的结合形式,使每个人在这种结合形式下与全体相联合的人所服从的只不过是他本人,而且同以往一样自由。③社会契约论实际上是一种人文主义的程序正义理论,它以人是理性的自我利益最大化者和每个人都是自主的为理论基础,力图建构起具有普遍性的法律决策的程序正义标准:每个人平等的参与;提出自己的想法;在自愿的基础上形成合意。

但是社会契约论存在着如下几个困难:其一,认为过去存在真实契约的社会契约论者需要说明,为什么那些契约对现在的人们还有约束力?其二,认为社会契约只是假想的学者则可能面临着更为艰巨的问题——为什么人人都要遵守这种“假想的同意” (尤其是一群想象中的人的“假想的同意”)?④其三,即使真的存在这种契约,人们通过契约达成的合意一定是正确的吗?这些问题的存在表明,社会契约论可能是误导性的。⑤

第三,商谈理论不能证立法律论证的程序正义标准。商谈理论基于人的交往理性。哈贝马斯认为合理性问题是哲学研究的传统主题⑥,一切合理性问题都可以依据交往理性得到解决。交往理性概念的核心内涵是通过商谈(论证)达成共识⑦,商谈的进行必须遵循一系列话语伦理规则⑧。阿列克西据此建立起了法律论证的一般性程序规则:一是基本规则,要求参与论辩的言谈者均不得自相矛盾,意思表示要真实⑨;二是理性规则,要求赋予参与论辩的言谈者平等、自愿参与论辩的权利,同时也必须承担理性论辩的义务⑩;三是论证负担规则,要求参与论辩的言谈者承担为自己的主张进行论证的义务⑪;四是要求参与者的论证要符合逻辑形式⑫;五是证立规则,任何人提出的规范性命题所预设的规则必须具有普遍性,能够被所有人接受,并且能经得起批判的和历史的检验,而且自己也接受该规则的约束⑬;六是过渡规则,论辩领域没有限制,任何人在任何时候都能够转入不同领域的论辩⑭。

阿列克西精心设计的程序性规则肯定了平等、自由和理性的价值,对于通过论辩形成有效共识有重要的参考价值,但也存在着较大缺陷:首先,一般的语用—论辩规则不能应用于法律过程⑮。在法律争论中,一方或双方当事人不愿意根据理性讨论的要求去行为。⑯如果让当事人来决定是否遵守规则,那将会阻碍争议的理性解决。因此,决定当事人是否应遵守什么程序规则那是法官的事。⑰其次,商谈理论的论辩程序规则都是纯形式的,一个纯形式的程序规则如何能够确保得出内容正确的结论?

第四,综合性程序正义理论不能证立法律论证的程序正义标准。在致力于法律程序正义标准建构的理论中,有的学者并不是仅仅立足于某一种理论,而是试图综合各种理论来为其正当程序标准提供支持。综合性程序正义理论吸取各方思想建立了评价法律程序正确与否的三个标准:经济效益标准、道德收益标准、过程价值标准⑱。根据这三大标准,综合性程序正义理论提出了自己的正当程序规则或标准:无偏私;获取听审的机会⑲;提供裁判理由⑳;形式正义,包括一致性、遵循先例和遵从规则等。

综合性正当程序理论融合了英美20世纪60年代以来的相关学说,吸取了各学说的优长并将其置于一个融贯的理论体系中,有较大影响。但是,其本身仍然存在着以下缺陷:首先,其关注的主要是司法程序,对立法程序等法律程序关注不够。其次,建立起来的正当程序规则依据的理论有功利主义理论、社会契约论和商谈理论,而正如前文所分析的,这些理论本身具有缺陷,这也使得其正当程序规则一开始就建立在不太牢固的基础上,这无疑降低了其理论和实践价值。

二、德性法律论证理论的基本立场

德性法律论证理论对德性伦理学理论稍加改造,以人类繁荣作为最高的共同善并以此为依据来确证法律论证的程序正义标准,一方面试图解决现有德性伦理学理论的公共性问题,另一方面力图避免人文主义从事实推出应该的逻辑困难和人性的多样性问题,企图为解决法律论证的程序正义标准问题提供一个新的方案。

(一)价值选择行为由事实、价值规范和共同善构成

德性法律论证理论坚持基于善的德性伦理学的立场,认为人类价值选择行为由事实、价值规范(德性)和共同善三部分构成,力图避免人文主义的理论困难。

事实判断陈述事实,是客观的,可以被经验证实或否证。而价值判断引导我们的感情、态度和行为,是主观的、有歧义的和不能被感觉证实的。㉑二者存在着本质的差别,不能相互直接推导。很多学者从不同角度具体地分析了从事实判断推出价值判断的错误。例如,图尔敏认为,有人将善看成是客观事实属性或将善与人的主观情感联系起来,这两种具体的错误有一个共同的渊源:将善或正当看成是客体的属性或主体的反应,这都是事实问题,不需要理由,即善没有理由。㉒

德性法律论证理论不从事实判断推出价值判断,而是从共同善推出价值规范(判断),克服了人文主义从 “是”直接推出 “应该”的错误。因为,善包括共同善本身就是价值选择的结果,就是“应该”,不是能够为人们所共同感知的经验存在物或其属性,因而它不是事实。它是实践的目的,反映了人们的欲求或希冀㉓,体现了人类的自由本性,是人们自由选择的结果,是人们基于生活经验设定的远离、高于生活经验的生活理想。正因为如此,亚里士多德认为基于善或共同善的道德德性(价值规范)在我们身上的养成既不是反乎自然,也不是出自于自然的。㉔

(二)人类繁荣是法律论证的最高依据

德性法律论证理论认为必须存在最高的共同善作为法律论证的最后依据。有学者认为存在生命、知识、游戏、审美体验、交往、实践合理性和宗教等并列的基本共同善,而不存在更高的、可以统摄它们的善。㉕就个体而言,这样说也许是对的,但就社会公共生活而言,这样说就不正确了。因为这些善并不总是相互协调一致的,比如知识与宗教之间就有冲突;而且,由于资源等因素的限制,这些善可能无法同时得到满足,或满足的程度会有差异。这时,如果没有一个最高的善,那么这些善之间的冲突就无法解决,而这就会使公共的生活成为不可能。所以,在共同的善中必须存在着一个最高的共同善。

这个最高的共同善是什么?不同于现有德性伦理学思想将最高的共同善界定为幸福、生活得好等的立场,德性法律论证理论将最高的共同善确定为人类的繁荣,以满足法律论证的正当性和公共性需求,运用语义场分析方法可以对这一最高的共同善作出如下界定:

第一,繁荣是一种生存活动。繁荣的同义概念包括兴旺、昌盛、荣盛等,而反义概念包括萧条、萎顿等,这些概念的共同之处在于它们描述的都是处于特定状态的人或物的生存活动,因而繁荣的上位(义)概念(即属加种差定义方法中的属)是生存活动,也就是说繁荣可以被界定为一种生存活动。

第二,繁荣是多而富有生气的生存活动。“繁”是多的意思。如 《淮南子·氾论训》有云:“齐人有盗金者,当市繁之时,至掇而走。”㉖而“荣”本意是指草木开花 (绽放),如 《桃花源诗》中的“草荣识节和”,后来引申为生机勃勃的存在,如《归去来辞》中的“木欣欣以向荣”。㉗在英文中,表述繁荣的词有 “prosperity”和 “flourishing”,不过,作为与亚里士多德的“eudaimonia”对应的英文表达,学界一般使用的是“flourishing”,因为它的动名词特征符合“eudaimonia”的动名词特征。“flourishing”的动词含义是 “to bloom”、 “to grow luxuriantly”,也就是 “开花、绽放”、 “繁茂地生长”的意思,与汉语中“繁荣”的意思是一致的。㉘由此,可以看到,繁荣与兴旺、昌盛近义,但也有差异。兴旺偏重于描述生机,而昌盛着力于多。与此不同,繁荣与萧条、萎顿、破败是反义关系,后面的几个词反映的是一种少而缺乏生气的生存活动。根据繁荣与这些同位概念的差别,可以将它界定为多而富有生气的生存活动。

第三,繁荣包括自然的繁荣和人类的繁荣,也包括经济、政治、文化等方面的繁荣。这些是繁荣的下位概念,是繁荣的外延,是繁荣的具体表现形式。

第四,可以由此将人类的繁荣界定为人类多而富有生气的生存活动。它主要包括政治繁荣、经济繁荣、文化繁荣等形式。

要完全准确地理解人类繁荣这一概念还需要准确把握其成为可能的条件。在这里,对于人类繁荣的充分条件是什么的问题,人们似乎难得有清楚而一致的观点。不过,这并不意味着人类繁荣不可把握,如果从它的必要条件着手的话。

(三)人类繁荣有其必要条件和客观要求

第一,人类繁荣首先意味着许多人的健康存在,因为只有在许多人健康存在的条件下,人类的存在才可能是很多人有生气的存在。因此人类繁荣需要以作为类的人的健康存在为必要条件,而这必然要求尊重人的生命健康权。

其实,人类很早就意识到有着健康生命的人的存在对于人类社会的重要性。古巴比伦的《汉莫拉比法典》中规定了侵犯人身的犯罪,禁止非法侵犯人的生命健康权。㉙我国夏朝立法规定:与其杀不辜,宁失不经。惧失善也。㉚这反映了我国早期立法者就认识到了生命的价值。西周时期的刑法规定:凡杀人者,踣诸市,肆之三日。㉛这是通过严刑峻法来抑制杀人行为,同样表达了对生命的敬重。

到了近代,生命健康权被西方学者看成是一种天赋人权,为许多国家作为立法的依据并在法律实践中加以保护。例如美国的《独立宣言》宣称:所有人被造物主赋予了不可剥夺的权利,其中包括生命权。㉜我国当今法律制度也有很多专门用于保护生命健康权的规定,如刑法中规定的杀人罪、伤害罪、绑架罪、放火罪等就是旨在保护生命健康权。

正是充分认识到生命健康权对人类社会的价值, 《世界人权宣言》第三条规定:人人享有生命、自由和人身安全权。由此可以看到,对于生命健康权的尊重已经成为国际社会、人类整体的共识。

第二,从人类繁荣的概念可以推出它需要以人与人之间的和谐关系为条件,要求建立和维护和谐的人际关系。因为,没有人与人之间的和谐关系,各种冲突特别是战争就会严重威胁人们的生命健康,损害财产安全,影响人们致力于社会建设,从而阻碍人类社会的繁荣。人类和谐关系的重要性可以通过法学家和法律制度对人类和平的重要性的认识和肯定来加以说明。

在近代,西方学者将人类和平上升到自然法则的高度。例如,霍布斯指出:自然法的第一或基本规则,即追求和平、维护和平。㉝格老秀斯也指出:人类的显著特征是向往和平且井然有序的社会生活。㉞

我国宪法也充分肯定了和平的重要性。宪法序言中指出,我国在国内实现民族团结,对外,坚持独立自主的对外政策,坚持和平共处五项原则,坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义,为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。也正是看到了人类和平的价值, 《联合国宪章》第33条规定:任何争端之当事国,于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时,应优先选择和平方法,求得解决。

第三,人类繁荣也要以人与自然的和谐关系为条件,要求建立和维护和谐的人与自然的关系。因为,人类生存和发展的物质条件是自然提供的,只有人与自然之间的和谐关系才能保证人类的持续发展和繁荣。

对于建立和维护人与自然之间的和谐关系,中国的先民早就有清楚的认识,夏朝时期就有了相应的法律制度:春三月,山林不登斧,以成草木之长。夏三月,川泽不入网罟,以成鱼鳖之长。且以并农力执,成男女之功。夫然,则有生而不失其宜,万物不失其性,人不失其事,天不失其时,以成万财。㉟我国当今宪法也规定:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林,保护林木。

保护环境,建立和维护人与自然的和谐关系,现今已经成为国际社会的共识,为此出现了一系列有关自然环境保护的国际条约,包括《控制危险废物越境公约》 《生物多样性公约》 《联合国气候变化框架公约》等。这些条约反映了人们对自然环境恶化的认识和对良好生态环境的追求。

第四,人类繁荣还需要以社会生活机会的开放为条件,要求不得不合理地限制生活机会向社会所有人开放。因为,繁荣在逻辑上要求以人们释放其活力为前提,而要做到这一点,必须为人们提供释放活力的空间,这就要求社会在不违反公共利益的情况下,向所有人开放所有的生活机会,赋予人们满足自己的欲求、追逐自己的梦想的自由权。

开放社会生活机会、赋予人们自由权对人类的价值,为许多思想家所认识到。例如,斯宾诺莎认为自由对于科学与艺术是绝对必须的,因为若是一个人判断事物时不能完全自由,受到约束,则从事于科学与艺术就不会有什么收获。㊱洛克也认为法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。㊲不仅如此,开放社会机会、赋予人们自由权对人类繁荣的价值也为大量实践所证明,我国改革开放所取得的成就就是一个很好的例证。也正因为如此, 《世界人权宣言》才将自由权看成是人人应该享有的基本权利。

三、德性法律论证理论能够解决法律论证的程序正义标准问题

由上文关于德性法律论证理论基本立场的阐述可知,德性法律论证理论解决问题的框架仍然是德性伦理学理论的框架,只是将人类繁荣作为最高的共同善,以克服人文主义和现有德性伦理理论的逻辑困难和公共性问题,并以此为依据来解决法律论证理论问题。

(一)依据人类繁荣能够确立程序正义标准

德性法律论证理论从人类繁荣推出德性,即从既有的价值立场推出“应该”,具有逻辑的必然性。的确,无论是从人们追求快乐而逃避痛苦的本性,还是从人的理性、情感、自由或其他的人性因素事实,都不能直接推出“应该”。但是德性伦理学与此不同,从德性伦理学的善可以合逻辑地、必然地推出德性(“应该”)。因为,德性伦理学的善是合乎德性的(优秀的)社会角色活动,德性是善的内在而且必要的属性。只要善存在,相应的德性必然存在;只要关于善的命题成立,相应的,关于其德性的命题一定成立。德性和善之间的这种关系也为麦金太尔所认识到。他说,在德性伦理学那里,德性与善之间的确是一种目的和手段的关系,但是这种目的和手段的关系不同于功利主义的目的和手段之间的关系。功利主义的目的和手段之间是偶然关系,一个目的可以有多个手段来实现,一个手段也可以用来实现多个目的。而德性与善之间的关系不是这种偶然关系,而是一种必然的、内在的关系。德性的践行是人类善的生活的必要的和核心的部分,而不仅仅是实现这种生活的准备性活动。因此在亚里士多德的框架内,说没有德性的践行也还有其他获得善的手段是毫无意义的。㊳善与德性的这种必然关系意味着知道了善就知道德性是什么,因此可以说依据人类繁荣能够确立法律论证的程序正义标准。

(二)依据人类繁荣所确立的程序正义标准具有公共性

最高的善可分为宗教的最高善和世俗的最高善。宗教的最高善不能成为法律论证的依据,因为它只对具有特定宗教信仰的人有约束力,不具有公共性。因而,能够作为法律论证依据的最高善只能在世俗的善中寻找。世俗的最高善包括幸福、生活得好和人类的繁荣等。根据上面的分析可知,人类繁荣具有一系列客观要求。客观的就意味着不是因人、因时、因地而异的,即是普遍的,而普遍的当然就是公共的。正是因为这一点,人类繁荣相比其他世俗的最高善而言具有比较优势。

第一,相对于幸福的优势。历史上,除宗教将神作为最高的善之外,将幸福作为最高的善的立场在世俗生活中有十分巨大的影响力。但是,将幸福作为最高的善有很大的缺陷。首先,现实生活中,幸福是一个主观性极强的概念,人们之间分歧甚大。对此,Rosalind Hursthouse说道:就 “幸福”而言,基于对它的未受到古典式作者影响的当代理解,其麻烦是它包含着主观的东西。宣布我是否幸福,或我的整个一生是否是幸福的一生,这是我的事,而不是你的事。而且,也许除了自欺和受到没有意识到的神秘力量的控制的情形,如果我认为我是幸福的,那么我就是——它是某种我不可能弄错的事情。㊴为了克服这一困难,她提出了所谓“真正的幸福”或“值得拥有的幸福”的观念㊵,可是这看上去并不比幸福概念好多少。其次,功利主义的幸福并不能消除人们之间的争议。因为,最大幸福概念是一个计算概念,而在一个充满未知因素的世界里,要准确地计算结果是不可能的。再次,亚里士多德将幸福界定为沉思,但沉思真的是所有人都应该追求的最高的善吗?它难道不是亚里士多德这样的哲学家的个人偏好吗?总之,对于什么是幸福,人们充满分歧,这显然不能满足法律论证标准的公共性要求。与此不同,如果将人类繁荣作为最高的共同善的话,就不会出现这一困难。而且,繁荣本身包含幸福,因为繁荣能使人感到幸福。另外,从用语的准确性来说,亚里士多德所说的“Eudaimonia”不是一种情感体验而是一种活动,所以繁荣一词比幸福更好。

第二,人类的繁荣相对于生活得好的优势。亚里士多德本人将“Eudaimonia”理解为生活得好。㊶前面也说过,繁荣的近义词如兴旺就表示生活得好或生存得好。那么,这里为什么不将生活得好作为最高的共同的善?首先,Rosalind Hursthouse说它的缺点在于它不是一个日常用语,而且它还缺少相应的形容词,这带来了一些不方便。㊷其次,好的存在(或生活)在汉语中的俗成意义一般是指生活的物质方面,然而亚里士多德的原意是指人的肉体与灵魂活动的圆满的实现,尤其是指人的灵魂的最好的思想活动的圆满实现。㊸因而,使用这一概念无疑会使人对德性法律论证理论产生误解。再次,既然生活得好有上述缺陷,而繁荣又是它的近义词,那么,用语义相对确定的繁荣来代替它就不仅不存在缺憾,而且还会有更多优点。

第三,人类的繁荣可以包容所有其他的善,比如菲尼斯所说的生命、知识、游戏、审美体验、交往、实践合理性和宗教等七种基本的善,也可以包括亚里士多德的沉思。因为这些善对人类繁荣都是有利的,或者是它的内在要求。例如,生命就是人类繁荣的内在要求。

(三)依据人类繁荣所确立的程序正义标准具有正当性

依据人类的繁荣,德性法律论证理论能够证立其所确立的程序正义标准的正当性。以人性为依据的诸路径都不可能从特定的人性事实必然地推出价值选择意义上的应该或正当行为的标准(因为合乎人性的不一定是应该的、正当的),而如上所述,德性法律论证理论能够从善必然地推出正当行为标准,如果这里的“善”确实是善的,那么由它推出来的诸规范性标准的正当性就能够得到保证。

这里的问题是:人类繁荣真是一种善吗?在德性伦理学理论视域中,善是社会角色优秀的活动。如果人类繁荣是一种善,那么它就是人类这一群体性主体的优秀活动。如前所述,人类的繁荣被界定为人类多而富有生气的生存活动,这样一种活动的优秀品质很容易被直观把握和经验证明,而且能够在与其他生命种群的生存状况比较的境况下被清楚地认知。因此,人类繁荣是一种善,除非有人能够有充分的理由证明它不是一种善。

的确可能存在一种反对的声音,认为人类的繁荣会损害个人的利益、导致个人的枯萎。对此诘难的辩护是:其一,人类的繁荣能够与个人的繁荣并存。个体利益能够与集体利益协调起来,而且从人类繁荣的客观要求可知,它尊重个人的生存和发展空间,而这正是个人繁荣的条件。其二,人类繁荣的确反对只顾自己而不顾他人的个人繁荣,确实会损害这种个人的利益、导致这种人的枯萎。但是,在社会中限制和排除损人利己的人或行为是一种恶吗?

四、德性法律论证理论确立的程序正义标准㊹

如果关于德性法律论证理论能够确证法律论证的程序性正义标准的上述论证能够成立,那么以人类繁荣作为最高的依据,遵照其内在的客观要求进行推衍,确立法律论证的程序正义标准也许是值得尝试的。

(一)德性法律论证理论确立的立法程序标准

在当代各国拥有丰富的立法实践经验、业已制定了系统的立法程序规则和立法活动具有鲜明的现实指向的大背景下,基于社会现实㊺,依据人类繁荣来确立法律论证的立法程序标准,就必须处理好立法程序规则与立法结果之间的关系、人类繁荣的规范性要求与现有立法程序规则的关系。

第一,立法程序规则与立法决策结果之间关系的处理。二者存在工具—目的关系,立法程序规则必须具有产生正确的法律制度的可能性。因为,立法程序规则是为立法行为服务的,它必须以立法行为所追寻的结果为目的。如果失去与立法结果的关联,立法程序规则将丧失其法律性质,从而不可能作为法律论证的程序标准。对于这一点,无论是主张程序本身就能带来正确结果的程序本位主义理论还是主张程序为正确的决策结果服务的程序工具主义理论,都将之纳入其基本立场。

第二,人类繁荣的规范性要求与现有立法程序关系的协调。现有立法程序规则是人们在长期的法律实践过程中生成和发展起来的,是人类的智慧成果,将之弃置一旁而另起炉灶是对人类文化资源的巨大浪费,因而应该优先适用。但是,现有立法程序规则的确存在不完善之处,所以需要依据人类繁荣的客观要求进行系统的审视。也就是说,现有立法程序规则必须符合人类繁荣的一般性实践要求。根据本文前面关于人类繁荣客观要求的演绎分析及其经验证明,从立法程序规则角度看,这些一般性要求包括:一是根据人类繁荣追求和平而内在包含的人人平等的要求,可以合乎逻辑地推导出——除被依法剥夺政治权利的人之外,所有人都享有立法权,而且在参与立法的过程中具有与他人平等的表达意见、论辩和表决等权利;二是根据人类繁荣的人与自然和谐关系建构的内在要求,可以推出——立法程序规则的安排必须符合节约利用资源、合理利用资源的要求;三是根据人类繁荣的开放生活机会、赋予人们自由权的普遍性要求,人们有选择参与和不参与立法的自由权,在参与立法的过程中有自由表达意见、进行论辩和表决的权利。

第三,无论是更改还是新增立法程序规则,都必须符合人类繁荣的要求,至少不会漠视人类的生命健康权,破坏人与人之间、人与自然之间的和谐关系,限制现有生活机会向所有人开放。因为,德性法律论证理论将人类繁荣作为最高的也是最后的依据,其必要条件和客观要求是人类的生命健康得到保障、人际关系和人与自然关系的和谐、社会生活机会向所有人开放,这是正确行为的底线。

根据上述分析,一个立法行为在程序上是正确的,当且仅当:

A.从它适用的程序规则导引出正确的立法结果具有现实的可能性。

B.它优先适用的程序规则是其社会共同体的决策者所确定的现有程序规则。

C.它优先适用的由其社会共同体的决策者所确定的现有程序规则必须符合以下一般性要求: (a)除被依法剥夺政治权利的人之外,所有人都享有立法权,而且在参与立法的过程中具有与他人平等的表达意见、论辩和表决等权利; (b)立法程序规则的安排必须符合节约利用资源、合理利用资源的要求; (c)人们有选择参与和不参与立法的自由权,在参与立法的过程中有自由表达意见、进行论辩和表决的权利。

D.更改或新增立法程序规则得有助于人类的繁荣,或至少不会: (a)漠视人类的生命和健康;(b)破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系;(c)限制现有的生活机会向所有人开放。

(二)德性法律论证理论的司法程序标准

第一,司法程序规则与司法决策结果之间关系的处理。司法程序规则与裁判结果之间具有工具—目的关系,必须具有导引出正确的司法裁判的现实可能性。理由同以上关于立法程序的论述。

第二,人类繁荣的规范性要求与现有司法程序规则之间关系的协调。基于与立法程序相同的理由,一方面要尊重人类司法实践成果,充分利用现有司法程序规则,另一方面要依据人类繁荣的规范性要求对现有司法程序规则进行检视。这些规范性要求包括:一是要尊重司法过程当事人的生命健康权。对刑事司法而言,应当严禁刑讯逼供,这是人类繁荣所要求的尊重人们的生命健康权规范的逻辑推衍。二是人们具有平等的参与司法过程的权利。在司法过程中,参与人具有平等的提出请求、表达意见、论辩和申述的权利,司法人员(法官)要平等对待案件当事人。这是和谐和平人际关系建构所要求的人人平等规范的内涵。三是司法程序规则的设计要符合节约利用资源、合理利用资源的要求。这是建立和谐的人与自然关系的一般性要求。四是除刑事公诉案件和强制执行外,人们有参与或不参与司法程序的自由权,在司法过程中有自由表达意见、论辩和申述的权利。这符合机会开放的实践要求。

第三,对现有司法程序规则进行修改或新增规则,要有利于人类的繁荣,至少不得漠视人类的生命健康权,破坏人与人之间、人与自然之间的和谐关系,限制现有生活机会向所有人开放。理由可参见以上关于立法程序的论述。

据此,一个司法决策在程序上是正确的,当且仅当:

A.从它所使用的司法程序规则引导出正确的司法裁判具有现实的可能性。

B.它优先适用的司法程序规则是法官(司法人员)适用或发现的现有法律所确认的。

C.它优先适用的由法官(司法人员)适用或发现的现有法律所确认的程序规则必须符合以下一般性要求: (a)尊重司法过程当事人的生命健康权,对刑事司法而言,严禁刑讯逼供; (b)人们具有平等的参与司法过程的权利,在司法过程中,参与人具有平等的提出请求、表达意见、论辩和申述的权利,司法人员(法官)要公平对待案件当事人;(c)符合节约利用资源、合理利用资源的要求;(d)除刑事公诉案件和强制执行外,人们有参与或不参与司法程序的自由权,在司法过程中有自由表达意见、论辩和申述的权利。

D.对现有司法程序规则的修改或新增得有助于人类的繁荣,或至少不会: (a)漠视人类的生命和健康, (b)破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系, (c)限制现有的生活机会向所有人开放。

E.对C和D的援引必须以法律或有效的司法解释为依据。

注释:

①现代德性伦理学也被称为新亚里士多德主义。Michael Slote认为,德性伦理学与关于德性的理论的最大区别在于将德性看成是理解其他伦理概念或道德本身意义的核心,除早期亚里士多德为代表的伦理理论外,它包括基于主体的德性伦理学理论和基于善的德性伦理理论。本文的立场与Michael Slote一致,并因此认为:其一,苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、阿奎那的伦理学是德性伦理学,因为他们的伦理学正是以德性为其伦理学的核心概念的。这也合乎学界的主流看法。其二,关于德性的理论不是德性伦理学,不纳入本文的考察范围内。其三,关涉法律论证的德性伦理学的各种理论都可以被看成是一种法律论证理论。

②John Rawls,A Theory of Justice(Revised Edition),Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,p.23.

③[法]卢梭: 《社会契约论》,李平沤译,商务印书馆2011年版,第18—19页。

④⑤[美]布赖恩·H·比克斯: 《牛津法律理论辞典》,邱昭继等译,法律出版社2007年版,第221、221页。

⑥⑦[德]尤尔根·哈贝马斯: 《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第1、10页。

⑧转引自章国峰: 《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》,山东人民出版社2001年版,第152页。

⑨⑩⑪⑫⑬⑭[德]罗伯特·阿列克西: 《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,中国法制出版社2002年版,第234—235、239—241、244—246、247—250、252—255、256页。

⑮⑯⑰Eveline T.Feteris,A Dialogical Theory of Legal Discussions:Pragma-Dialectical Analysis and Evaluation of Legal Argumentation,Artificial Intelligence and Law,2000,8,p.129,p.129,p.130.

⑱⑲⑳[美]迈克尔·D·贝勒斯: 《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32、51、103页。

㉑㉒Kurt Baier,The Moral Point of View:A Rational Basis of Ethics,New York:Cornell University Press,1958,p.65,p.44.

㉓㉔㊶[古希腊]亚里士多德: 《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2006年版,第3—4、36、9页。

㉕John Finnis,Natural Law And Natural Rights,Oxford:Clarendon Press,1980,pp.86-90.

㉖㉗夏征农主编: 《辞海》,上海辞书出版社1999年版,第3373—3374、4625页。

㉘《钱伯斯英语词典(The Chambers Dictionary)》(英文原文版),现代出版社1995年版,第643页。

㉙何勤华、李秀清主编: 《外国法制史》,复旦大学出版社2002年版,第13页。

㉚㉛㉟浦坚编著: 《中国古代法制业钞》,光明日报出版社2001年版,第12、63、13页。

㉜The Declaration of Independence & The Constitution of the United States,New York:Bantam Dell,2008,p.53.

㉝[英]霍布斯(Thomas Hobbes): 《利维坦(Leviathan)》 (影印本),中国政法大学出版社2003年版,第91—92页。

㉞转引自[爱尔兰]约翰·莫里斯凯利: 《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2010年版,第193页。

㊱[荷]斯宾诺莎: 《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第274页。

㊲[英]约翰·洛克: 《政府论》下篇,叶启方、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第36页。

㊳Alasdair MacIntyre,After Virtues,After Virtue:A Study in Moral Theory,Notre Dame,Ind.:University of Notre Dame Press,1984,pp.139-140.

㊴㊵㊷Rosalind Hursthouse,On Virtue Ethics,New York:Oxford University Press,1999,pp.9-10,p.10,p.10.

㊸这是廖申白的理解。见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2006年版,第9页注①。

㊹法律论证的程序标准包括立法、司法和执法程序标准,由于执法程序标准与司法程序标准大体一致,所以本文仅现有讨论立法和司法程序标准。

㊺赵中源: 《新时代社会主要矛盾的本质属性与形态特征》, 《政治学研究》2018年第2期。

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