国际商事仲裁中调解的程序困境与疏解

■ 邹国勇 王姝晗

（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072）

仲裁中调解作为一种新兴的纠纷解决机制，融合了仲裁与调解两种程序的优势，同时又能弥补各自的一些缺陷，但这种混合模式也受到一些质疑。本文首先阐述仲裁中调解模式在国际商事纠纷解决中的实践意义，然后解析目前国际上仲裁与调解相结合的各种模式类型，并阐明该模式所遭受的批评是否真正构成程序上的困境，最后从自然公正和对仲裁员的影响两方面对我国现行制度提出改进建议。

一、国际商事仲裁中调解的实践意义

根据《中国国际商事仲裁年度报告》，我国国际商事仲裁案件以调解、和解方式结案占比近3年逐年上升，分别为 26%、[1]（第6页)31%[2]（第6页)和 35%[3]（第6页)。《哈佛法律评论》2013年发表的一项研究成果表明，在接受调查的财富100强企业中，98%的公司曾将调解作为一种争议解决的方式，而86%的公司表示愿意在未来运用调解方式解决面临的商事纠纷。[4]（第14页)调解作为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，以下简称“ADR”）中的一种，无疑将继续发挥重要作用。仲裁作为历史悠久的一种诉讼外纠纷解决方式，依旧被商事领域所青睐。伦敦玛丽女王大学和国际仲裁学院联合撰写的一份调查报告显示，在被调查倾向用何种方式解决国际商事纠纷时，90%的被调查者选择了仲裁，要么是将仲裁作为单独的方式（31%），要么和ADR结合在一起（59%）使用。[5]仲裁中调解将仲裁与调解结合起来，可以充分发挥两种程序的优势与特长，使得比单独适用其中某一种程序更有效率，[6]（第155页)优势明显，潜力巨大。

（一）降低争议解决成本

在仲裁中进行调解，可以有效降低纠纷解决的成本。首先，仲裁中调解将两种程序结合可以避免程序上的拖延，更加加快纠纷解决的进程。以新加坡国际仲裁中心为例，其仲裁规则规定即便是在快速程序中，仲裁庭作出裁决的期限最短也为6个月，[7]而新加坡国际仲裁中心（以下简称“新仲”）与新加坡国际调解中心（以下简称“新调”）有关“仲裁-调解-仲裁”的议定书规定：“除非新仲主簿与新调协商后将时限延长，那么由新调主持的调解应在调解启动之日后8周内完结。”[8]其次，这种纠纷解决机制将仲裁员、调解员合二为一，使得已经了解和熟悉案情的仲裁员可以直接进行调解，减少了很多重复性工作，同时也避免了另行聘请的调解员为了熟悉案件事实而浪费时间和精力。再次，即使调解不成，各方当事人在调解中提出的各种解决方案也能帮助仲裁庭作出更为合理且容易被当事人接受的裁决。最后，从当事人的角度出发，其不再需要聘请新调解员，也降低了争议解决成本。这种仲裁员对调解的早期参与可以说是一种财富。[9]（第666页)对于追求效益最大化的商事纠纷当事人而言，较之于单独地启动仲裁程序和调解程序，仲裁中调解在程序和时间上更为精简，节省了当事人的时间成本和金钱开支，大大降低了争议解决成本。

（二）提高争议解决效率

仲裁与诉讼一样，均是以解决法律上的权利义务纠纷为中心。调解则不同，除了关注双方在法律上的权利义务关系以外，更注重对当下纠纷的合理解决。由于调解不仅仅立足于法律，当事人还可以全盘考虑双方目前的商业利益、未来的商业往来以及相关第三人的利益，所以当事各方可以共同探索更加全面的争议解决方案。

此外，仲裁中调解的模式比诉讼程序更具有前瞻性。因为在调解协商的过程中，当事人除了关注以往的合作与当前的纠纷以外，协商的内容可以不用拘泥于争议本身，而是与之相关的所有事项。这能够促使双方前瞻性地重新审视他们之间的合作，通过当下纠纷的解决过程发现潜在的问题和弊病，维护和优化双方未来的商业合作。[10]（第94页)

（三）维护当事人之间的商业关系

以调解的方式解决纠纷，非常有利于维护当事人之间的友好关系，通过当前的争议发现并解决潜在的问题，还有利于维护和促进当事人的长远商业利益。[4]（第15页)在国际商事领域，虽然可以在全球范围内选择商业伙伴，但跨国的商业交易，往往也意味着商业伙伴的更换带来的成本升高。在已经有良好合作的前提下，只要没有发生重大事故，基于经济成本方面的考量，双方仍倾向于继续保持合作关系。根据2016年一项有关国际商事调解的实证研究，绝大多数受访者认为当事人各方有持续的合作关系时，他们之间的纠纷最适宜适用调解方式进行解决。[11]（第2042页)商业活动中发生纠纷是常见的，但诉讼和仲裁都聚焦于当事人在法律上的权利与义务上，因此在这个过程中，当事人难免会互相盘问和争论，而为了获得对自己有利的纠纷解决结果，都不可避免地会指责对方而减轻或免除自己的责任，[12]（第74页)这就会将纠纷扩大，矛盾激化，不利于双方关系的维护。唯有调解，双方采取协商而非对抗的方式共同商讨纠纷的解决方式，可以有效维护双方已经建立的友好关系，使双方在纠纷解决后仍有可能继续进行合作。

（四）确保调解协议得到有效执行

单纯调解的局限性就在于调解协议无法强制执行，国际商事领域更是如此，一旦一方当事人拒绝执行调解协议，另一方当事人难以跨国有效维护自己的合法权益。[13]（第510页)因此，执行力不明确是妨碍调解在国际商事争议解决中发展的一大因素[14]（第22页)——这也是《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）意图解决的问题。但是，《新加坡调解公约》目前仅有55个国家签署、8个国家批准[15]和《纽约公约》169个缔约国[16]的数量相距甚远。而且，《新加坡调解公约》2020年才生效，《纽约公约》生效距今已有60年的时间。缔约国签署《新加坡调解公约》之后，再到制定相关国内法规以衔接又需要一定的时间。因此，和承认与执行制度已经比较成熟的仲裁裁决相比，调解协议得到世界范围内的广泛认可仍然需要较长的时间。将仲裁和调解结合则可以解决这个问题。在仲裁中进行调解，双方达成调解协议后，仲裁庭根据该调解协议制作的裁决书，能被广泛得到认可，确保执行的有效性。

二、国际商事仲裁与调解相结合的典型模式

广义的仲裁与调解相结合泛指仲裁和调解的各种结合形式。狭义的仲裁与调解相结合仅指仲裁中调解，即“在仲裁程序启动后，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或者调解成功后再恢复仲裁程序”。[17]（第207页)实践中，仲裁与调解发展出了各种各样的结合形式，远超下文所解析的几种典型模式：顺序性模式、平行程序模式和混合模式。

（一）顺序性模式

顺序性模式是指仲裁、调解两种程序按顺序进行，一种程序结束后再开始另一程序，如先调解后仲裁，或是先仲裁后调解。

1.先调解后仲裁

先调解后仲裁（Med-Arb）是指当事人为解决争议，先启动调解程序，调解不成或者调解成功后再进行仲裁程序的一种仲裁与调解结合的模式。[6]（第79页)该模式又分为同一中间人的先调解后仲裁（Med-Arb-Same）与非同一中间人的先调解后仲裁（Med-Arb-Diff）。顾名思义，在前者程序中，如若调解失败，则调解员的身份转化为仲裁员，案件进入仲裁审理阶段；而后者程序中的仲裁员和调解员由不同的人担任。

此外，为避免同一个或不同中间人带来的各种麻烦，实务中出现了选择性先调解后仲裁（Med-Arb-Opt-Out）这一模式，当事人可以在调解程序之后自行选择一名单独的仲裁员进行仲裁程序。[18]

2.先仲裁后调解

与前一种模式刚好相反，先仲裁后调解（Med-Post-Arb）是将仲裁程序置于调解之前，仲裁员在仲裁程序中先作出一个较为粗略和快速的裁决，但该裁决作出后并不会立即向当事人公布，而是先封存起来，仲裁程序随之转为调解程序。如果调解成功，双方达成调解协议，则之前作出的仲裁裁决失效；如无法达成调解协议，则仲裁员公开仲裁裁决。[19]（第44页)

3.仲裁-调解-仲裁

仲裁-调解-仲裁模式（Arb-Med-Arb）类似于一块夹心饼干，调解程序位于仲裁程序之中。仲裁庭在仲裁程序某一阶段可暂停仲裁，允许甚至是鼓励当事人在一些中立性事项、案件事实或者法律适用上达成一致意见。该阶段的调解程序并不寻求解决整个争议，而仅仅是在某些特定方面让当事人达成合意，以帮助仲裁庭作出最后的裁决。调解程序中当事人达成一致的事项，无论是程序性的还是实体性的，仲裁庭均会在随后的仲裁程序中予以采纳。[20]（第360页)

（二）平行程序模式

平行程序模式是指同一时间段内，仲裁和调解程序同时进行，可以是相互独立的程序，也可以互有影响，也可以各自处理不同的事项，比较有代表性的模式有调解仲裁并行、切割调解和被国内学术界长时间误解的影子调解。

1.调解和仲裁并行

在该模式下，调解和仲裁是并行不悖的两个程序。当事人指定两个机构或是有两个秘书处的同一机构同时进行仲裁程序和调解程序，这两个程序相互独立，不允许任何交流或信息上的交换。该模式的代表是巴黎工商会仲裁与调解中心（CMAP）的同步调解仲裁规则，其规定当事人可同时申请调解与仲裁，并行的两个程序应当在三个月内结束。[21]双方如果达成调解协议，争议被完全解决，则可终止仲裁程序；当事人也可在调解程序中解决部分事项，尚需解决的争议可在调解协议中写明，并继续由仲裁程序进行仲裁。[22]

2.切割调解

笔者未找到任何有关该模式的中文文献，因此暂且将其命名为“切割调解”（Carve-outs）。该模式和“仲裁-调解-仲裁”模式非常相似，同样表现为仲裁庭将一些其不愿处理或不便处理的事项，比如在一些国家不具有可仲裁性的事项，或是涉及公共秩序的事项，或是家庭纠纷中一些比较敏感的、私密的事项，交由调解中心或者另一中立机构进行独立调解的程序。与“仲裁-调解-仲裁”模式不同的是，这些被剔除出去的事项将不会再交由仲裁庭，而由其调解程序独立解决。[20]（第364页)

3.影子调解

国内学界对影子调解（Shadow Mediation）这种模式一直有误解，一般认为，该模式是“当事人为解决争议，先启动仲裁程序。在仲裁阶段的恰当时候，启动平行的调解程序，由调解员对当事人的争议进行调解。如果调解成功，则了结当事人之间的争议；如果调解不成，平行进行的仲裁程序可以确保争议的最终解决”。[6]（第78页)

如果影子调解程序果真如此，那又和调解仲裁并行模式有何区别呢？而且又在何处体现“影子”的特点呢？实际上，在影子调解中，调解员作为“影子”，旁观仲裁程序的开展，并且可收到仲裁程序中的所有文书，包括诉求、证据、笔录等。在当事人和仲裁庭的同意下，影子调解员还可直接向仲裁庭发表意见或积极参与到仲裁程序中。该调解员在仲裁程序中可建议特定事项由调解解决，而不是交由仲裁庭最后裁决。[23]（第91页)

（三）混合模式

相比于能清楚判断程序先后的顺序性模式和平行程序模式，混合模式较为复杂，很难划清仲裁和调解在整个争议解决过程中的时间和作用，两者程序的结合方式多样，因此被称之为“混合模式”。

1.仲裁中调解

仲裁中调解（Arb-Med）指的是当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复仲裁程序。[6]（第79页)仲裁中调解是仲裁与调解程序的有机结合，也是仲裁与调解结合的典型程序。

2.终局性先调解后仲裁

终局性先调解后仲裁（Mediation and Offer Arbitration）是指调解程序结束后仍不能达成一致意见的，由争议双方各自向仲裁庭提交争议解决的备选方案，仲裁庭必须在两者中选择较为合理的一个，且不能做任何更改。[19]（第42页）因此，与普通调解不同的是，无论案件是否在调解中得到解决，最后都会保证有一个最终的解决方案。

3.调解和仲裁共存

调解和仲裁共存模式（Co-Med-Arb）是一种程序变体，结合了调解、影子调解、小型法庭、仲裁等因素。调解员和仲裁员是单独的，但他们都参加小型法庭听证会。仲裁员不参加调解员对当事人的私下会晤，但调解员需要把在私下会晤中所获悉的秘密信息披露给仲裁员。调解员旁听仲裁程序的全过程，并在适当的时候对当事人进行调解。[24]（第197页)

三、国际商事仲裁中调解的程序困境

在实践中，反对在仲裁中进行调解的意见主要有3种：一是认为其违反公正原则；二是认为调解过程中当事人所透露的一些本不会在仲裁中透露的信息，会影响仲裁员在此后仲裁时的判断；三是认为在仲裁中进行调解，仲裁员和调解员身份的合一会引起仲裁员职能的混淆，不利于其开展后续仲裁工作。

（一）违反自然公正原则

“自然公正”源自英国自然法上的概念，现通常指裁决争端的基本原则和最低的公正标准。该原则包含2个要求：一是任何人不得在与自己相关的案件中担任法官；二是任何人不得在未被听取其陈情的情况下被判罪或处罚。[25]（第949页)这一原则要求裁判者对各方当事人都要给予充分陈述、辩解的权利以及同等的关注，不能偏听一方之言。在英国自然公正原则的基础上，美国又发展出了正当法律程序原则。“公正”原则对于英美法系人来说可谓深入人心。反对者认为，在仲裁中进行调解，调解在实践中经常采用的“背对背调解”或是调解员的私访，使得对方当事人无法通过交叉询问的方式进行质证，也无法对对方提出的一些论点进行反驳。而英美法律人正义理念的根基是知晓并回应对方证据和抗辩的权利。[26]（第408页)如果在调解过程中一方无法得知另一方向调解员陈述了些什么，而如果仲裁员在调解失败后的仲裁中使用这些信息，或者受到这些信息的影响，就会违反自然公正原则的第二个要求，对另一方当事人不公平。因此，如果在仲裁中进行调解，很难满足仲裁程序上的公正。

（二）影响仲裁员的后续判断

在仲裁程序中进行调解，有人认为这必然导致某种形态的调和与危险，因为如果仲裁员在仲裁过程中试图进行调解，在调解失败后又继续担任仲裁员，它会受到当事人在调解过程中言辞的影响。经调解员转变而来的仲裁员由于已经被调解程序中的信息先入为主了，因此很难以一种开放的心态听取证据和辩论，从而将损害裁判的公正性。[27]（第153页)同时，他们也难免会考虑只有一方当事人知道而不为另一方当事人所知晓的情况。这种情况非常容易在“背对背调解”或调解员的私访中出现。[17]（第219页)甚至有人担心，仲裁员如果在调解过程中知晓了当事人的底线，那么在作出裁决时难保不会对裁决有所调整。在调解过程中产生的种种情况，都会影响仲裁员在后续仲裁过程中的公正裁决。[28]（第55页)

（三）混淆仲裁员的职能

反对者认为，仲裁程序和调解程序不同，有相对的独立性，而仲裁员和调解员的职能也完全不同，其发挥的作用和追求的目标也各不相同。比如仲裁同诉讼类似，是以法律上的权利与义务为基础进行裁决的，调解追求的则是纠纷当事人的和解，需要调解员具备较强的商业意识和良好的共赢思维。[29]（第158页)又如，仲裁员类似于法官，起的是居中裁判的作用，而调解员是需要积极主动发挥中间人的作用，促成当事人的和解。因此，让同一人在同一案件中既担任仲裁员又担任调解员会让其对自己的职能产生混淆，无法做好工作，更重要的是可能会损害仲裁裁决的公正性和独立性。[6]（第160页)

四、国际商事仲裁中调解程序困境的疏解之道

为保证仲裁与调解结合程序上的自然公正，香港国际仲裁中心前主席尼尔·嘉柏伦（Neil Kaplan）教授认为需要满足3个条件：（1）其结合应以当事人协议为准；（2）当事人一旦收回他们的合意，则调解程序应立即停止；（3）如果调解失败，在调解程序中所知道的一切实情必须予以披露。[30]（第54页)本文认为，为克服仲裁中的调解困境，必须以当事人自主选择为基础，当事人共同决定仲裁中调解的时间、调解的方式、是否披露获悉信息等相关事项，再辅以恰当的程序规则消除调解程序对仲裁员的影响，包括对信息的披露、信息使用的限制、仲裁员的选拔与监督等，则可保证程序上的自然公正。

（一）以当事人意思自治为基础

仲裁以当事人的仲裁协议为前提，因此仲裁必须得到当事人的同意才可进行。调解更是如此。调解中当事人的相互妥协和退让，实际上是当事人对自己民事权利和财产权益的自由处分。[6]（第88页)根据民法的一般原则，调解必须建立在当事人意思自治的基础上。只要当事人认为由同一人担任调解员和仲裁员不会对其权益造成损害，那么这种约定就应当被尊重和采纳。我国《仲裁法》和各仲裁机构的仲裁规则都将当事人的合意作为仲裁中调解程序的前提，但是规定较为简单，没有对具体事项的详细说明。[31]（第57页)因此，仲裁中调解程序的所有事项都应当建立在当事人自愿合意的基础上，当事人共同决定仲裁中调解的时间、调解的方式、是否披露获悉信息等。如果当事人同意仲裁员担任调解员，同意背对背调解，同意调解员不完全披露信息，那么又怎能说这是违反自然公正的呢？因此，本文认为，只要是当事人的意思自治，就不会造成对自然公正的侵害。

具体来说，当事人的同意包含2个要素：一是同意的基础；二是同意的内容。同意的基础是指当事人对自己所同意的“调解”有充分认识，这需要调解员向当事人具体说明调解的含义、具体程序、与仲裁的区别、调解的后果，以及其他的一些可能的解决方式。在此基础上，仲裁中调解的任何程序——即同意的内容，都应该由当事人进行自主选择。如仲裁与调解的结合方式，可以是上文介绍的仲裁中调解的各种类型，也可以是当事人想要的其他结合方式；又如当事人可以自行决定调解开始的时间，是在仲裁程序开始前，还是在仲裁程序开庭结束之后，或者是仲裁过程中任一时间点——只要当事人愿意，均可以进行调解；再如调解失败后如何进行仲裁程序，仲裁员是否需要重新选择，仲裁程序是否要重新进行，或者仲裁过程中是否要对调解过程中获取到的信息进行披露，当事人均可以合意决定。

关于仲裁员、调解员的选任，各仲裁规则虽然认可由当事人决定，但规定略有差别。比如中国国际经济贸易仲裁委员会的国际投资仲裁程序默认仲裁和调解程序均由同一仲裁员主持，当事人不同意的才另行更换。[32]这一模式是目前各仲裁机构的主流做法。[33]而有的仲裁机构也默认应当由不同的人员担任。有学者也认为应当将仲裁程序和调解程序中的仲裁员和调解员相分离。[34]（第8页)根据合意性原则，本文认为应当将当事人的意思自治放在第一位，不进行默认设置。如对其可作这样的规定：“双方当事人有调解愿望的，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序中对案件进行调解……调解员是否由仲裁员担任，或是调解结束后调解员是否继续担任仲裁程序中的仲裁员，由当事人合意决定。当事人决定更换仲裁员的，则应……（指向本仲裁机构更换仲裁员程序）”。

（二）以合法性原则为框架

在调解领域，往往过分强调意思自治，与其他争端解决从业者相比，调解员最重要的是能够促使当事人实现自决权，[35]（第54页)因此就相应地在一定程度上忽视了合法性。在调解中，尊重当事人意思自治固然很重要，但正是由于调解的高度灵活性与自由度，才使调解协议实质上违反法律规定或侵犯第三人利益更容易。注重合法性并非意在对当事人的意思自治有所干涉,而仅是法律上的兜底限制。[36]（第171页)因此，以意思自治为基础的调解，更应当重视以合法性原则为框架。适用合法性原则包含以下2个方面：形式合法和实质合法。

1.形式合法

形式合法最重要的一点即是程序合法。虽然调解的灵活度很高，法律也认可调解员可以根据具体情况灵活运用多种方式进行调解，[37]但基本程序仍旧应当按照法律规定或调解规则进行，调解协议等合意也应当在外观形式上合法。如日本商事仲裁协会《商事仲裁规则（2021）》对当事人合意的规范性作了详细规定，规定仲裁程序转换成调解程序中，由同一仲裁员担任调解员必须有当事人的书面同意，此外，未经当事人书面同意，调解员也不得与一方当事人单独会面。[38]这样一来，仲裁规则将仲裁员担任调解员以及调解方式限制在获得当事人书面同意的前提之下，将仲裁中调解程序的进行置于合法性的框架下，可以降低后续相关风险。

2.实质合法

实质合法包括目的合法、内容合法和结果合法。[39]（第59页)实质合法需要调解员对调解协议进行审查，是否存在恶意串通侵犯第三人或国家利益的目的，是否存在违反法律法规的协议内容，比如以合法的形式外观掩盖赌债或高利贷的非法债权债务等。实务中发生过这样的案例，当事人因为中外合资经营企业合同争议请求中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，经调解后双方达成调解协议，同意终止该合同，合资企业资产无条件地转让给申请人。仲裁庭应当事人的要求，根据调解协议作出了仲裁裁决书。表面上看这个结果皆大欢喜，但合资企业未经清算程序就处理了全部资产，非常有可能损害第三者的利益。类似的情况还有：当事人要求仲裁庭根据其已经达成的调解协议，以简易程序作出仲裁裁决，有可能是为了将来强制执行及对抗第三人。[40]（第99页)因此，调解员需要确保调解协议在形式上和实质上均合法。如何在尊重当事人意思自治基础上尽量达到这个目的，对调解员的能力提出了很高的要求。

（三）运用程序规则消除对仲裁员的影响

1.信息的披露

对于仲裁员在调解程序中所获取信息的披露问题，看似仲裁员是行为主体，接收方是当事人，但实际上对于自身掌握信息是否披露以及披露程度，同样会影响仲裁员。

对于该问题，各仲裁规则之间存在着较大的差异，主要分为2种方式。第一种以披露为原则，不披露为例外。该方式以联合国国际贸易法委员会的《调解规则》为代表。[41]中国国际贸易促进委员会调解中心2005年的《调解规则》亦采用此种规定方式，[42]但此后的2012年版调解规则删去了该项内容。这种对所获信息的披露方式能够让当事人与调解人之间的信息流通顺畅，促使各方坦诚相待，不足之处在于可能对当事人的信息保护不够。第二种方式相反，以不披露为原则，披露为例外，即调解员只有在当事人明示同意的前提下才能将其告知的信息披露给对方当事人，该方式以《欧洲调解员行为守则》为代表。[43]这种方式能够最大限度地保护当事人的信息，但也可能会因为信息的闭塞导致调解失败。

总的来说，各机构对信息披露问题采取的主要还是肯定态度，有的规则甚至并未规定当事人的同意与否问题，而认为应当尽可能地全部披露，如《香港仲裁条例》第33条第4款规定：“仲裁员在由他以调解员身份进行的调解程序中，从一方取得机密资料，及该调解程序在没有达成各方接受的和解下终止，则该仲裁员在恢复进行仲裁程序之前，须向所有其他各方尽量披露该等数据中他认为对仲裁程序具有关键性的数据。”《新加坡国际仲裁法》第17条第3款亦规定：“对于仲裁员或公断人在调解程序过程中获得的仲裁程序当事一方的保密资料，在当事各方未达成争议和解协议而终止调解程序的情况下，仲裁员或公断人应该在恢复仲裁程序之前，向仲裁程序其他各方当事人尽量披露其认为对仲裁程序的关键性资料。”由于我国有关仲裁中调解的法律规则尚不完善，我国主要的几个仲裁委员会规则均未对该问题作出规定。

本文认为，对于调解程序中所获取信息的披露程度，应当先交由当事人决定。在调解程序开始前，当事人需要就调解员如何处理调解过程中所获信息这一问题达成合意，是希望调解员尽量披露，还是更倾向于调解员不透露当事人单独告知的信息。由于当事人事先已经就这一问题达成共识，因此其在调解过程中对于信息和资料如何处理就有自己的度量。如果已经给予了当事人充分的时间考虑，而当事人没有或无法达成共识，则本着促进双方交流协商的目的，由仲裁中调解规则兜底规定：“仲裁员在由其以调解员身份进行的调解程序中，获得一方当事人有关争议的事实和资料时，应向仲裁程序其他各方当事人尽量披露，但一方当事人在向调解员提供信息和资料时明确要求保密的除外。”如此，就可以减轻仲裁员对于单方面获取的信息披露问题的疑虑和心理负担，更加专注于程序和争议本身。

2.信息使用的限制

对于信息使用的限制问题，各仲裁规则清一色地规定不允许在之后的任何程序中援引当事人或仲裁庭在调解过程中的任何观点或陈述等作为论据。因为在调解过程中当事人可能会牺牲利益作出让步，或作出一些承认或承诺，但这些仅仅是为调解成功作出的尝试，调解对协商共赢的追求和对法律问题对错的偏离使得调解程序的对抗性减弱，如果是在其他程序中，比如仲裁或诉讼，当事人也许就完全不会作出这些表示。因此，在调解程序作出的观点性表示都不适宜在之后的仲裁或诉讼程序中进行引用或作为证据使用。

对此，联合国国际贸易法委员会的《国际商事调解示范法》第10条第1款有详细规定，“调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据：（1）一方当事人关于参与调解程序的邀请，或者一方当事人曾经愿望参与调解程序的事实；（2）一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议；（3）一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认；（4）调解人提出的建议；（5）一方当事人曾表示愿意接受调解人提出的和解建议的事实；（6）完全为了调解程序而准备的文件”。我国的仲裁委员会如北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院、中国海事仲裁委员会等均有类似规则，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第47条第9项规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。”

笔者亦赞成信息使用限制规则的设立，因为该规则可以避免当事人在调解过程中有所保留，鼓励当事人坦诚沟通，促进调解程序的进行。同时，该规则也可以约束仲裁员，尽量减少调解程序中的信息对仲裁员的影响。但相比于联合国国际贸易法委员会的规定，我国的仲裁规则明显更笼统，容易造成误解。比如在某一调解失败的仲裁案件中，被申请人的代理律师对证据提出异议，认为该证据是调解程序中提出的，不能作为仲裁庭作出裁决的依据。但该律师对此规定有误解，认为这只是调解过程中发表的观点性意见，只有通过调解程序才可以获取到的资料和信息，才不能在其后的仲裁或诉讼程序中作为依据，而不是“凡在调解过程中出现的资料和信息都不能在随后的法律程序中使用”。[41]（第99页)不仅是律师，学者也对该规定有着比较绝对的认识。[10]（第97页)因此，笔者建议今后对该规则进行细化，增强其可操作性。

3.仲裁员本身的素质和能力

不少反对者担心仲裁员会混淆自己在调解程序与仲裁程序中的职能，或受到一些调解过程中当事人本不会在仲裁程序中透露的信息的影响；或有甚者，在调解过程中知道了当事人的底价后，在裁决中有所偏袒。然而，对于这方面的担心，很大程度上取决于仲裁员自身的专业能力和道德水准。仲裁程序和仲裁规范一样，只是静态地反映，无论其中体现何种价值，也只有通过仲裁实际活动才能成为现实，在此仲裁从业人员的优良素质起着关键作用。[44]（第339页)由此可知，即使程序规则和规范设置得非常简单和模糊，也可能因为仲裁员高水准的专业能力和良好的职业修养，使调解和仲裁进行得井然有序，最终得到一个公正的结果。反之亦然。因此，上述质疑与仲裁中调解的模式本身没有必然关系，不能成为反对仲裁中调解模式的理由。而对于仲裁员和调解员的能力和素质，这两者在遴选初期其从业资格就受到了十分严格的限制，从业过程中还要进行一系列系统专业的培训，并且受到司法行政机关、所属委员会等社会各界的监督和职业道德操守的约束。因此，对于这一方面，反对者无需过于担心。正如我国仲裁界元老唐厚志所说，“正是因为他知道了案件的全部事情，最好就是由他去裁决案件。关键的问题在于他必须公正。如果他是一个真正热爱公正的人，他了解案件的情况越多，他就能更公正”。[31]（第54页)

五、我国相关仲裁中调解制度的局限性与改进建议

我国有关仲裁中调解的规定，没有脱离法院调解，而且过于原则化。仲裁委自行制定的仲裁规则也少有规定，使得仲裁员的工作很大程度上依赖自身的能力和经验，从而导致仲裁中调解欠缺规范性。因此，针对以上我国现行制度的局限性和不足，笔者提出2个建议：应在法律法规中规定仲裁中调解程序；仲裁员退出机制。

（一）我国有关仲裁中调解规定的局限性

国际商事仲裁中进行调解符合当代社会发展的需要。不少国家，如印度和新加坡，已经对此在立法上进行保障。而我国现行《仲裁法》仅在第51条和第52条规定了有关“仲调结合”的内容。《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）只是将《仲裁法》第51条变动为第68条，第52条变动为第71条，法条内容没有变化。《征求意见稿》中新增了第32条、第69条和第70条，规定了仲裁前自行调解和仲裁外调解，以及规定了仲裁机构可对调解协议内容进行确认，没有对仲裁中调解另行作出规定。因此，无论是现行《仲裁法》还是《征求意见稿》，只有一个法条，即第51条比较模糊地规定了“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”。由上可知，我国有关仲裁中调解的上述规定，有以下2个局限性。

1.《仲裁法》的规定没有脱离法院调解。《仲裁法》第51条和第52条基本脱胎于2007年修订的《民事诉讼法》，[45]而在《民事诉讼法》也早就修改完善了有关调解的规定后，仲裁法依旧留有旧规定，且《征求意见稿》对此也未加以修改。法院调解与仲裁中调解虽然都属于调解，但两者在性质、权力来源、程序等方面有诸多不同。仲裁中调解照搬民事诉讼法有关调解的规定，完全无法突出其自身特色，不仅对仲裁中调解本身，还对商业环境和经济发展，有一定的阻碍作用。

2.《仲裁法》关于仲裁中调解程序的规定过于原则化。我国目前还没有关于仲裁中调解内容的法律，导致出现了法律上的缺失状态。因此，在仲裁调解的过程中，仲裁员只能根据仲裁委自行制定的某几条仲裁规则和自己的经验来主持调解程序与仲裁程序，致使仲裁中调解不规范。

（二）增设仲裁中调解的程序规定

针对我国有关仲裁中调解的立法局限性，笔者认为应当在法规中规定仲裁中调解程序和规定仲裁员退出机制。首先，增设仲裁中进行调解的程序规定。有学者建议我国在现行仲裁规则中，将调解的整套程序进行系统而具体的规定。但是，笔者认为，如果将仲裁中调解的程序都纳入《仲裁法》中，那对于相似的其他仲裁与调解结合的模式，《仲裁法》要不要同样进行全套的规定？如此一来，《仲裁法》的体量就会过于庞大，这些规定也会有喧宾夺主之感，此后修法程度也较难，因此笔者认为该路径较难实现。

此外，我国调解的历史悠久，形式多样，除了人民调解、仲裁调解以外，还有行政调解、诉讼中的调解等，但立法方面没有关于调解的综合性立法。而不少其他国家都已将仲裁中的调解制度规定于单独的调解法中，如印度《仲裁和调解法》。因此，我国立法机关可以考虑将调解的有关规则规定在一部单独的《调解法》中，将散落在其他法律法规中的有关调解的规定整合到一部法律。

（三）规定仲裁员退出机制

目前，在商事仲裁中，仲裁员从受委任的仲裁程序中退出的主要原因有：仲裁员死亡或辞职；当事人申请仲裁员回避；仲裁员事实上或法律上不能履行职责。[46]（第116页)当事人申请仲裁员回避或者当事人要求更换仲裁员，是认为仲裁员具有可能影响仲裁公正性和独立性的因素，因而拒绝再由其继续主持仲裁。由于本文所讨论的仲裁中调解程序建立在当事人完全的意思自治基础上，因此对调解员是否需要更换，在调解程序开始之前已经征询过当事人的意见，不太可能出现当事人请求仲裁员回避的情形。这种情况也不排除之后当事人认为已经担任过调解员的仲裁员不再适合继续进行仲裁的可能性，但这种可能性极小。

本文要聚焦的是：仲裁员由于在调解程序中获知了某些信息而不太适合继续担任仲裁员，从而保障仲裁员能够主动退出仲裁程序的制度。有人认为这种行为属于仲裁员辞职。但是，仲裁员辞职是由仲裁员个人原因导致，其意涵和本文讨论的内容有差距。然而，我国法律上或各仲裁机构的仲裁规则并没有建立类似的仲裁员退出机制。因此，笔者认为，可以将其暂时归入“仲裁员事实上或法律上不能履行职责”这样一个兜底性条款，交由仲裁机构负责人来决定是否批准参加过同一案件调解程序的仲裁员退出仲裁程序的申请。

在仲裁中调解的实践中，曾出现过这样一个案件：由于仲裁申请人所卖设备为走私入境，因而仲裁被申请人拒绝付款，这一信息在调解过程中被调解员得知。但调解失败后，因为走私行为可能涉及刑事制裁，仲裁申请人和被申请人均没有提出走私问题，但由于在前一程序中担任过调解员的仲裁员已经获知了该信息，因而导致了调解结束后的仲裁程序中仲裁员难以作出裁决的困境。[47]（第6页)通常情况下，仅在调解过程中得知了当事人双方的底价并不足以让仲裁员辞职。实践中如上述案例中出现的情况并不少见。因此，在特殊情况下，《仲裁法》和仲裁规则应当对仲裁员的退出机制作出规定，以细化完善我国《仲裁法》第37条第1款[48]的规定。对此，笔者提出以下3个建议。

1.我国的法律法规应当对参加过同一案件调解程序的仲裁员的退出机制作出规定，从法律上保障仲裁员退出程序的自主选择。无论是《仲裁法》还是今后可能制定的《调解法》，只要规定了关于仲裁与调解相结合程序的法律，就适合规定这一机制。法律可作出较为概括性的规定，更为详细的规定留待各仲裁机构自行规定。

2.由仲裁机构主任决定是否批准仲裁员申请，且可以不说明理由。（1）仲裁规则普遍规定应当由仲裁委员会主任[49]或者仲裁中心主席[50]决定是否更换仲裁员。也有调解规则将决定权赋予仲裁委员会。[51]笔者认为，可同样交由仲裁机构负责人决定是否批准仲裁员要求主动退出仲裁程序的申请。（2）对该申请应当适当放宽审查标准。如果审查标准过于宽松，可能会导致只要仲裁员申请退出就将被批准，那么仲裁员的退出权将被滥用，也许就会有当事人利用这一规则促使仲裁员申请退出而故意延误仲裁程序。但是，如果审查标准过于严格，对于仲裁员退出申请理由就将予以严格审查。然而，仲裁员可能正是因为得知了不适宜被披露的信息而申请退出，如果详细解释该理由，可能会侵犯到当事人的权益，有悖于设立这一机制的初衷。因此，对仲裁员的退出申请，应当放宽审查标准。（3）同理，适当赋予仲裁委员会主任相应的权力。比如可借鉴贸仲的规定：“是否更换仲裁员，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。”[52]这样，由仲裁委员会主任决定是否批准仲裁员的退出申请，即使主任需要仲裁员详细说明申请退出的理由，也可以有效控制该信息的披露范围仅限于主任一人。而且，主任由于工作要求和职业道德的约束，很难对当事人的权益造成损害。

3.强调仲裁员的无责。由于仲裁员的退出，需要重新选任仲裁员，因此会造成程序上的延误。对合法合理退出的仲裁员，宜采用有限豁免论，[53]（第86-87页)规定原则上不应当承担因程序延误对当事人造成的损失，除非是无正当理由退出造成当事人损失，或可以证明其退出是与一方当事人勾结共同侵犯对方当事人的权益或其他有违公正的缘由等。

因此，综上所述，法律可以作如下规定：“已经在同一仲裁案件的调解程序中担任过调解员的仲裁员，可以主动申请不再担任仲裁员……是否批准仲裁员的申请，由仲裁委员会主任作出终局决定且可以不说明理由……对于合法合理退出的仲裁员，原则上不承担因程序延误造成的损失。”