光船租赁登记下转换船旗的法律分析

文/曹超操

1.光船租赁登记与相关概念辨析

1.1 船舶登记和光船租赁登记的概念

船舶登记是国家的船舶登记机关对船舶予以注册的行为。就船舶登记内容和法律效果而言，其在公法的角度确定了船舶的国籍，从而确立了船舶的行政管理和公海航行自由；其在司法角度记载了船舶所有权和船舶抵押权等民事权利，并且登记具有公示的效力。对于光船租船，国际上普遍存在“光船租赁登记”（Bareboat Registration），即光船承租人依据光租合同在其所在国进行登记，从而有权在光租期间使船舶悬挂该国国旗，租期届满后船舶会恢复其原登记。因通常并存原始登记和光船租赁登记，因而这种登记又叫做“双登记”（dual or parallel registration）。因船舶登记的重要作用和重大意义，而“双登记”在国际上并没有生效的统一公约进行规制，而由国内法进行规定，因而“双登记”对于相关利益方来说都存在着较大的法律风险。

1.2 光船租赁登记与相关登记的辨析。第一，光船租赁登记和原登记。首先，光租登记的目的主要是国籍的转换，可能只载明国籍，所有权、抵押权等私法方面的内容不一定会记载其中。其次，原登记在注销时，船舶债务和附于其上的担保权利需处理或清偿；在光租登记的情况下，原登记只是被暂时中止，而非注销，因此船舶债务和附于其上的担保权利不是必须处理或清偿。再次，光租登记以租期为限，具有暂时性，期满后船舶应恢复原国旗和国籍。第二，光船租赁登记和光船租赁权登记。光船租赁权登记是《中华人民共和国船舶登记条例》（《登记条例》）规定的一项独特的私权利公示方式，并赋予其对抗第三人的“物权”效力，从而确保光船租赁权的稳定性和相对独占性。

2.光船租赁登记的原因及理论

2.1 转换船旗的原因。光租登记并转换船旗在战后起源于德国，并在世界范围内流行。在船旗国的角度来看，允许船舶进行双登记意味着船舶国籍临时地与原登记相分离，即船舶国籍登记（临时悬挂的船旗）和船舶所有权登记并不当然的一致。光船租船区别于其他租船形式的最核心的要素是船舶的实际占有、控制和营运从船东转移到承租人。此时船舶与光船租入国的联系更加紧密。此时悬挂租入国国籍并受租入国法律管辖也就更符合商业和船舶运营实际。在船东和承租人的角度来看，换船旗的原因多种多样，有的是希望通过灵活的船舶配员降低运营成本；有的是希望保留原登记，以获得国家补贴。在运输领域，取得光船登记可以使船东或租家获得船旗国的补贴、载货保留和国内运输权。在海洋工程领域，为在特定国家的管辖水域作业，规避法律对外国船舶的限制是一个重要目的。

2.2 光租登记在理论上的差异。因为各国法律体系和法学理论上的差别，造成对光租登记的理解上存在不同。在大陆法系国家，基于法律体系的公法和私法划分，通过光租登记转换船籍被认为是在公法上暂停了原登记中船舶国籍的功能，但是在涉及船舶的民事权利方面，如船舶抵押权登记，原登记仍然保留其私法功能。但是对采用英美法的国家来说，就会在概念上产生问题，比如双登记违反国际海洋法或造成法律适用和国际私法上的困扰。但现在，从公私法的角度来理解光租登记也广泛被英美法国家所接受。如英国1995年《商船航运法》便规定有名为“登记船舶的私法规定”（Private law provisions for registered ships）一节的内容。在允许光租登记的国家之间，也存在其他理论认识上的差异。如一些国家认为光租登记是一个全新的登记，船舶原登记已经被取消，即使此种取消限于一定的期间；而有些国家承认光租登记和原登记的同时存在。又比如，一些国家允许原登记中的船舶抵押权等权利在光租登记中再次得到记载和反映；有些国家则不允许这样。

综上所述，在光船租赁中转换船旗具有商业的合理性，但理论上的不同理解直接导致了法律规定和实践做法的不统一，进而增加了光租登记法律上的不确定性和风险性，对于船舶所有人、租船人和船舶抵押权人将产生重要影响。

3.光船租赁登记的条件

3.1 合同双方对光船租赁登记的约定。租船合同双方的同意或者合同的明确约定是转换船旗开始的前提。以BARECON 2017标准合同为例，第13条(f)款和第五部分约定了转换国旗的问题：光船租赁期间，租船人有权在得到船东同意的情况下改变船舶的船旗和船名，但船东不得无理拒绝，即船东的拒绝权利受到合理性的限制；但光租登记和恢复登记的费用和时间应由租船人承担；光租登记以光租期间为限，期满后应当恢复原登记。如果船东想要拒绝转旗或进一步保护自身的权利，则应当对措辞进行一定的修改。

3.2 租出国与租入国允许光船租赁登记。在光船租船下转换船旗需要原登记国允许光租期间转出国籍（flagging out），并且转旗目标国允许依据光船租船取得船籍（flagging in）才能进行。这是船东和承租人应考虑的第一个因素，需要做好事前调查。对于能否转换船旗的问题，国际上存在以下做法：（1）不允许租出换旗，也不允许租入换旗，比如挪威便是少数完全禁止光租登记的国家之一。（2）允许租入换旗，也允许租出换旗，比如中国。但同时《登记条例》第4条与《日内瓦公海公约》和《联合国海洋法公约》保持一致，申明了禁止双重国籍的要求：凡在外国登记的船舶，未中止或者注销原登记国国籍的，不得取得中国国籍。（3）只允许租入换旗，而不允许租出换旗，如香港。（4）强制要求光船租入本国的船舶进行光租登记。

4.光船租赁登记的法律风险

4.1 船舶所有人的考虑因素。（1）原始登记中的信息能否记载于光租登记。一些船旗国，如马绍尔群岛，允许光租登记包含原登记中的信息。如果这些细节被记载于光租登记中，那么第三人就能够看到船舶存在着原登记，并且可以查询到原始登记中的船舶所有权和船舶抵押权。特别是光租转旗往往还伴随着船舶更名。此时如果光租登记中只有租船人，那么第三人更加难以识别船舶所附带的权利。（2）船东能否顺利撤销光租登记。船东可能面临为重新获得船舶的占有，需要撤船并恢复原始登记的情况。然而因光租登记是以租家对船舶的占有为基础的，船东也许会在取消光租登记的文件和法律程序上面临困难。比如俄罗斯相关法律规定只有登记的人才能够取消登记。对此，需根据光租登记国的法律针对性安排保证撤销光租登记的有效方法。一种方法是抵押权人或船东取得承租人的代理权，以在必要时以承租人的名义中止光租登记。二是承租人提供其签字的未标日期的致光船登记机构的申请函，表明取消租约，并且要求立即取消光船登记。并且承租人向船东签发未标日期的函件，同意无条件取消租约，并且同意根据要求，将船舶的占有转移给船东或债权人（抵押权人）。当然这种方式应当需要比较复杂的合同安排、相应文件的准备以及他们之间的组合。但方式的有效性和如何安排仍要基于当事国的法律。（3）光租登记国对出租人权利的保障。转换船旗后，出租人的权利很大程度上依赖于光租租赁登记国家法律的保护。因此船东就需要考虑光租登记国对于出租人的权利给予了什么法律上的保护。比如根据《登记条例》第三十条规定，光船承租人（即光租登记人）如申请转租登记，需要事前取得出租人的书面同意。这就是中国法对出租人的特别保护。

4.2 船舶抵押权人的考虑因素。船东的行为和租约的顺利履行往往会受制于抵押权人。在双登记中，船舶抵押权人必然会考虑债权和抵押权的实现，为了租约的顺利履行船东也要顾及船舶抵押权人的担忧。（1）抵押权的法律管辖以及登记国的法律对抵押权人权利的保障。在国内法层面，在双登记下会存在船舶抵押权适用光租登记国法律的可能性，且船舶抵押权的效力、可执行性和受偿顺序在各国之间又缺乏统一性。这对抵押权人来说非常不利。对此，本文认为我国《海商法》第271条规定船舶抵押权适用原船舶登记国法律是较为合理的做法。”在国际统一规则层面，《1993年船舶优先权和抵押权公约》第16条在侧面涉及这一问题，认为对于临时转换船旗，除非能够取得船舶所有登记在册的担保权利人的书面同意，缔约国应当不得准许临时转换船旗。但是国内法并不一定会有同样的要求，比如《登记条例》第28条中就没有担保物权人书面同意这一要求。（2）国外抵押权记载于光租登记及此种记载的效力。光租登记中是否能够登记或记载抵押权则主要取决于光租登记国。如果光租登记中能够记载抵押权，则能使第三人注意和检索到该权利的存在。在中国，法律对光租中的抵押权登记或记载并没有明确规定，如果申请的话，一般也难以记载抵押权登记。在俄罗斯，光租登记中允许载明原始登记中登记的船舶抵押权。有学者认为光租登记中的抵押权登记有悖于一物一权原则。在本文看来，光租登记中记录抵押权只是一种信息的记载，并非重新登记。（3）抵押权人恢复原登记的保障。抵押权人通常希望在船东还款出现问题的时候，能够中止租约，恢复原登记，取得对船舶的占有，以保证其债权的安全。这是一个相当复杂的程序，比如抵押权人、船东和租家之间签署三方协议，规定船东无法偿还债权人款项时，租船人有义务根据抵押权人的指示注销光船登记；以及取得本文第4.1节中所述的保障文件，并同样地给予抵押权人。

综上所述，面对光租登记中的风险，所有权人和抵押权人应重视租船合同以及额外的安排对权利保护的作用，并且了解相关国家的法律规定必不可少。

引用出处

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