我国刑法修正案模式下犯罪圈及刑罚结构问题研析

刘晓航

(北京师范大学 法学院，北京 100000)

“法律是治国之重器，良法是善治之前提”[1]665。法律必须稳定，但又不能静止不变[2]216。刑法作为保障宪法与其他部门法实施的法律规范，在整个法律体系中处于一种特殊地位，理应具有稳定性。同时，为了回应社会政治经济发展所带来的变动，刑法也需要适时修改，以保持其生命力。我国自1997年颁布刑法典之后，已经陆续通过了11部刑法修正案。综览这11部刑法修正案，其作为我国刑法典保持长久生命力的主要方法，虽然能够使得刑法典结构和内容更加完整，以解决我国现阶段社会中复杂的犯罪类型演变，但是仍存在不容忽视的问题，即如何防止和限制刑事犯罪圈的不合理扩张，以及刑罚体系向重刑化偏倚。国家作为受托人，不能僭越公民的意愿而恣意立法，需要以法典的形式来约束国家权力，而其中最具强制力的刑罚权更应如此。因此，鉴于我国现阶段社会中犯罪类型愈加复杂，以及民众对自身的人权保障观念的日趋见长，刑事立法通过修正案的模式来对现行刑法典进行修改，应当以宪法作为限制与边界，同时在宪法的价值取向指导下寻求正当合理的刑事立法[3]。

一、刑事立法之修正案模式的主要问题

目前我国社会转型速度一直保持着更快、更宽、更深的发展趋势，社会态势和政治经济生活已然发生翻天覆地的变化[4]。在这个过程中，刑法必然需要进行相应的修缮以适应社会的转型，并且会一直保持发展态势。因此，为了应对社会转型所带来的现实性社会问题，刑事立法以刑法修正案的形式对刑法典进行修补，通过扩张犯罪圈、调整刑罚结构的举措对刑法条文进行完善，以期实现打击犯罪和维护社会秩序的目的。然而，现有的11部修正案，表征出了急速扩展犯罪圈的态势，同时过度地追求法益保护早期化，致使刑罚体系在整体上仍存在诸多缺陷。这在一定程度上侵犯了公民个人权利的合理边界，由此引发了理论界对刑法的法益保护机能和人权保障机能的质疑。另一方面，由于宪法已经将公民的基本权利纳入了保护范畴，完成了人权保障从呼吁层面落实到由宪法对其进行制度化保护层面。因此，虽然宪法作为刑法之立法依据，具备指导刑事立法的统筹作用，但在现阶段已完成的刑事立法中，刑法修正案模式所体现出的问题，致使刑事立法是否合宪也再次成为争论的焦点。具体而言，此种刑法修正模式的问题体现在两个方面。

(一)犯罪圈扩张与人权保障之间的失衡

总结这11部刑法修正案，可以发现，我国通过这11部刑法修正案增设了78个新罪名，修改条文197条，具体包括了增设新罪、扩大犯罪主体、降低入罪门槛等形式来扩张犯罪圈的规定。

1.为回应社会热点问题添改刑法典既有规定

近年来，社会上出现了一系列的恶意行为，然而，由于现行刑法典并没有相应的规定来惩处这些行为，导致行为人并不会受到应有的刑罚处罚。比如我国个别地区偶然发生的一些未成年人恶意暴力犯罪，引发了社会上的巨大争论，该类案件由于实施恶意暴力行为的主体是低龄的未成年人，从而打破了人们的固有观念，即未成年人并非不清楚自己行为所产生的危害后果。由于现行刑法典认定不满14周岁的未成年人不具有刑事责任能力，所以不会受到任何刑事制裁。《刑法修正案(十一)》通过下调未成年人的最低刑事责任年龄，彻底改变了我国长期以来未满14周岁未成年人完全不负刑事责任的规定，并为现实生活中认定已满12周岁的未成年人成立犯罪提供了法律依据。

又比如，一批冒名顶替上大学的事件被曝光之后，引起了人们对一些冒领大学录取通知书、伪造档案、户籍造假事件的讨论，由于此类事件关乎了一个人的前途走向乃至其所在家庭的未来。因此，对于一些利用不公平或违反规定的方法来获取入学资格的情形，引起了社会大众的强烈谴责。然而，对于以冒名顶替入学资格为代表的这类行为，无法在现行刑法典中找寻到处罚依据。为解决此类问题，《刑法修正案(十一)》增设了盗用、冒用他人身份罪，不仅规定冒名顶替上大学的行为构成犯罪，而且涉及公务员录用资格、就业安置待遇等情况，从而保证在国家重大考试中的公平与公正。

再比如，由于我国经济的快速发展，全国各地的高速公路、机动车都在急速增加，致使我国发生道路交通事故的频率居高不下，同时酒后驾驶造成车毁人亡的悲剧也屡屡发生。交通事故成为目前危害公共安全的首要原因，而酒后驾驶在交通事故的原因中占据了极大比例。对此，《刑法修正案(八)》将醉酒驾驶纳入了危险驾驶罪的行为范畴，进而确定了酒后驾车属于漠视他人生命，严重危害公共安全的犯罪行为。以上所举例子仅是刑法修正案为了回应社会热点问题，进而修改现行刑法典的焦点，除此之外仍存在诸多修改，而对于这些修改是否都能够实际地解决现实生活中的问题，实难作出肯定结论。

2.通过强调犯罪预防目的来扩张犯罪圈

犯罪现象是人类社会自古就存在的社会现象，不会随着社会科技的进步、公民素质的提高而自动消除，反而会一直伴随着社会的进步而发展成不同的复杂类型。刑法通过制定刑罚制度以规制犯罪行为，然而仅通过打击已经发生的犯罪行为，无法实现减少犯罪的根本目的。因此，为了维护社会稳定，消除各种不安定因素，刑事立法通过修正案的模式强调犯罪预防的重要性，并增设网络类型的犯罪、侵犯个人信息类型的犯罪、经济类型的犯罪等。比如，目前网络成为每个人不可缺少的生活组成部分，日常工作、社交、娱乐、学习等都可以通过网络完成，虽然网络的发展实实在在地为人们提供了方便，但是，也伴随着不可忽视的危险，一些传统的犯罪类型借助网络也发展为新型的犯罪，赌博、盗窃、诈骗等利用网络而衍变为危害性更加严重的犯罪类型。因此，为了打击网络新型犯罪，营造安全的网络环境，我国刑事立法通过刑法修正案的模式增加了诸多互联网犯罪的规定，以期通过将相关网络行为认定为犯罪，从而实现有效地预防网络犯罪的目的。

又比如，随着科学技术的进步，公民的个人信息相对来说变得不再神秘，犯罪分子极有可能通过一些非法途径搜集、获取他人的个人信息，其中涉及姓名、身份证号、电话号、家庭情况以及其他隐私性内容，并利用这些信息来实施诈骗、敲诈勒索、盗窃等犯罪行为。面对这种现象，我国通过刑法修正案的模式增加了一系列保护公民个人信息免遭他人非法利用的规定，从而将传统的个人生活免受干扰的消极权利转变为更具积极意义的合法利用个人信息权利，以期能够从源头实现预防犯罪分子非法获取他人信息的情形，从而避免产生后续更为严重的犯罪。

再比如，我国经济已经进入了高速发展期，与此同时，社会发展不平衡所激化的矛盾也愈加严重，在这种背景下，经济类犯罪频发并呈现出极为复杂的态势。近些年，引发全社会关注的非法集资犯罪正是由于现存经济制度的不完善，致使一些非法分子通过利用“P2P”、网络理财等互联网金融的新名词，实施非法集资的活动，通过对被害人许诺丰厚的投资收益，编造投资项目等方式，刻意隐瞒资金用途，给被害人造成了巨大的经济损失，严重扰乱经济金融秩序。鉴于此，刑法修正案增补了关于经济犯罪的规定，以实现有效规制经济市场的目的。以上所举案例均是刑事立法过于强调犯罪预防，所作出的扩张犯罪圈。虽然，此种扩张能够取得一定的社会治理效果，但也存在对公民权利产生负面效果问题的可能。

通过上述阐述，可以发现，我国刑事立法通过的这11部刑法修正案涉及刑法典的绝大部分章节，其内容反映出我国逐步扩张犯罪圈的趋势。犯罪行为作为一种始终处于动态发展的普遍社会现象，刑法规制的范畴同样要依据社会需要而进行必要的调整，特别是随着民众对人权保障观念逐步加深，以及犯罪类型的愈加复杂，刑法本身受到犯罪类型发展的推动，也必然会导致刑事立法追求扩张犯罪圈的结果。然而，犯罪圈的设定、扩张或限缩，虽在形式上表现为立法者基于犯罪行为的价值判断，进而作出的主观抉择，但是实质上却是国家刑罚权和公民自由权相互博弈所得的结果[5]344。因此，两者之间必然会形成此消彼长的关系。扩张犯罪圈即意味着对公民权利与自由范围的限缩，如若仅考虑通过刑事立法来扩张犯罪圈，以达到保护法益，惩罚犯罪的目的，则会使得刑事立法中缺乏人权保障的基础，而无法符合宪法所要求的人权保障原则。因此，如何界定犯罪圈扩张与人权保障之间的合理界限，还需要依据社会现实的需要，并严格遵循以宪法为指导的基本原则，保证刑法体系整体的协调稳定，从而在作出合理有效地刑事立法的同时，也能够保障公民权利和自由不被过度侵犯。

(二)刑罚体系整体上仍存在适用缺陷

目前，我国通过刑法修正案的模式，正逐步将刑罚结构和配置趋向于合理化。然而，不能掩盖我国现阶段刑罚体系仍偏向于重刑化，以及刑罚结构轻重失当的现状。具体而言，我国刑罚配置及刑罚结构的问题，可总结为以下几个方面。

1.刑事立法注重惩罚而忽略教化的价值

我国刑法典一直深受重刑主义的影响，长久以来，无论是立法者还是普通民众都认为重刑能够有效地遏制犯罪现象激增的趋势，特别是普通民众并不关心刑罚是否与犯罪行为人的责任大小相符，以及刑罚能否真正发挥教化作用，即犯罪行为人在接受刑罚之后，重新回归社会的可能性。受此种民间舆论的影响，立法者顺势提升了相应犯罪的法定刑，从而既保证对犯罪人科处严厉的刑罚，在一定程度上达到预防犯罪，还能使普通民众更好地接受处罚结果，消除舆论所带来的压力。因此，在之后通过的刑法修正案中，我国的刑罚制度一直体现出重刑化的趋势。然而在犯罪行为逐渐复杂的背景下，此种作法似乎是将民众的情绪置于刑罚制度的合理性之前，致使刑法内部的理论体系相互矛盾，违背罪责刑相适应原则。刑罚作为惩罚犯罪分子的重要手段，不仅需要以惩罚犯罪分子为首要目的，还需要以改造、教育犯罪分子来体现其对社会的重要功能。因此，刑罚制度应当在适应社会发展的过程中，遵循罪责刑相适应原则，兼顾惩罚与教化的作用。

2.个罪之间的法定刑失衡

依据罪责刑相适应原则，行为人的责任程度决定了其刑罚的轻重。因此，刑事立法应当在设定个罪的刑罚制度时，充分考虑个罪中行为人由于行为类型、主观罪过、客观事实等造成的社会危害程度差异，进而设定轻重衔接的法定刑幅度，并且在每个具体的刑度内规定相对应的刑罚种类。然而，我国刑事立法目前存在法定刑幅度之间跨度过大，从而致使所适用刑罚可能无法体现出该犯罪行为的社会危害性。例如，《刑法修正案(九)》对贪污罪的修改，分别依据贪污数额较大、巨大和特别巨大分为了3个法定刑幅度，对于具体数额却没有详细规定。2016年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中对贪污罪的数额区间进行较为详细的规定，即3万元至20万元为数额较大区间，20万元至300万元为数额巨大区间，300万元以上属于数额特别巨大区间。然而，对于数额相差巨大的情形仍适用同一量刑区间，忽视了不同数额所导致的量刑矛盾，只要处于同一量刑区间内，即使数额相差再大，也不会对刑罚幅度产生过多影响，此种以数额区间来决定量刑幅度的规定难以符合罪责刑相适应的内涵。另外，现阶段我国刑罚结构仍存在刑罚轻重与犯罪的社会危害性呈相反趋势的境况。例如《刑法修正案(十一)》中对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪的刑罚结构调整，立法者旨在加大惩治民营企业内部所发生的侵害企业财产的犯罪，从而将这3种犯罪的法定刑提高至与受贿罪、贪污罪相一致的程度[6]。新修改的这3种罪在犯罪主体、侵害财产的性质、社会危害性等方面都与受贿罪、贪污罪存在区别，不能仅为了加大对非公有制经济产权的保护力度，实现非公有制经济产权与公有制经济产权的平衡，就提高相应犯罪的法定刑，从而与受贿罪、贪污罪保持一致的刑罚配置[7]。因此，可以认为，刑法修正案虽然对个罪法定刑规定进行了修改，但是我国的刑罚体系整体上仍旧不协调，个罪之间体现出法定刑幅度过大、量刑区间不合理以及刑罚轻重与社会危害性相悖的现状。

3.刑罚种类之间衔接的缺陷

目前，我国刑罚体系虽然存在主刑与附加刑两类刑罚制度，但实践中仍反映出刑罚种类的不完善。例如，《刑法修正案(九)》对死缓制度进行修改(1)判处死刑缓期执行的犯罪行为人，如果在执行期间没有故意犯罪，则两年期满后减为无期徒刑，如果有重大立功的，则期满后减为25年有期徒刑。，由此，死刑立即执行与死刑缓期执行则产生了本质的区别，死刑缓期执行作为死刑立即执行的替代措施，虽同样属于死刑制度，但两者之间存在着生与死的差距。立法者考虑到死刑立即执行制度属于生命刑，一旦适用将产生无法挽回的后果，因此，对于罪行极其严重的犯罪分子，可以考虑不再直接判处死刑立即执行剥夺其生命，而是通过适用死刑缓期执行制度，给与犯罪分子自首、立功以及改过自新的机会。不可否认的是，死刑缓期执行制度的严厉性与死刑立即执行相差过大，使得实践中存在判处死刑缓期执行的犯罪分子实际被关押20年左右即重获自由的情形。这导致罪行极其严重的犯罪分子可能存在或判处死刑立即执行，或缓期2年的死刑缓期执行的情形，因而产生了或生或死这两种截然不同的后果。另外，《刑法修正案(八)》对管制制度进行了修改，增加了禁制令的规定，并提出了社区矫正的概念，这说明管制刑作为我国刑罚体系中处罚最轻的主刑，理应在推行刑罚轻刑化的大环境下受到广泛适用。实际上，正是由于管制刑惩罚力度欠缺，使得实践中被判处管制的犯罪分子并没有受到实质性的惩罚。同时，由于社区矫正制度仍不完善，缺乏专业化的执行机构，致使实践中管制刑的执行效果不佳，逐渐地被虚置化，无法实现对管制犯的教育改造效果。管制虽然作为我国独创的限制自由刑，但内容过于空洞，没有制裁性后果作为保障，以致实践中适用管制的案件极少[8]。

综上，尽管我国刑事立法通过修正案模式不断对现行刑法典进行修缮，基于综合考量犯罪产生的原因、社会舆论的关注、预防犯罪的目的等因素，刑法修正案以扩张犯罪圈的形式来解决犯罪化问题，同时，我国刑事立法对于犯罪化问题也呈现出了积极扩张的态度，此种作法能否使刑法典符合国家治理体系和治理能力现代化的要求，还有待探究。另一方面，立法者也意识到重刑主义的不合理性，并期望通过刑法修正案的模式来过渡重刑体系，却错误地造成刑罚体系在整体上出现了过于注重惩罚而轻视教育、感化的价值。同时由于个罪之间量刑区间的不合理，以及刑罚种类之间衔接的缺陷，致使我国现阶段刑罚体系轻重失当。

二、犯罪圈扩张应以宪法价值为界限

在犯罪圈扩张作为刑事立法的趋势下，有必要通过宪法的价值要求寻求理论支持，从而在刑事立法逐渐从严从重的发展中，平衡惩罚犯罪和维护社会秩序的双重目的。立法者需要从宪法的视角出发，明晰宪法与刑法的位阶关系，藉由宪法的精神来指引刑事立法工作，以此达到在刑事立法中体现宪法的价值。

(一)理论层面：以比例原则作为刑事犯罪圈扩张的基础

比例原则起初产生于德国公法领域，并体现于德国警察法之中，随后，在德国基本法中通过第1条和第20条将比例原则升格为一项宪法原则，并成为涉及人权的公权力之“目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”[9]36-37。如今，虽然没有国家在宪法中明确地规定比例原则，但是，在理论界普遍地将比例原则视为宪法的一项原则。然而，将行政法上的一项原则升格为宪法原则，明显扩充了该项原则的适用空间，其所限制的对象也从单一的行政权升格为国家一切权力，其中就包含了与行政权同一位阶的立法权、司法权。因而，比例原则的内容也相应地发生变化，成为在立法、司法和执法过程中，平衡国家公权力与公民个人基本权利之间界限的原则，并且可以参照其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理[10]。具体表现为四个方面：第一，目的正当性，即国家权力机关行使权力必须符合法律目的；第二，适当性，即国家权力机关所选择的具体措施应当为法律所必需，结果与措施之间存在正当性；第三，必要性，国家权力机关所采取的措施和手段应当是必要、适当的；第四，狭义比例原则，即衡量目的利益与被损害利益之间，如若后者损害程度大于前者，则不应采取该措施。比例原则的具体内容之中，目的正当性作为其内在基础，提出了宪法对公权力限制的前提要件，而适当性则对公权力的执法手段进行限制，必要性与狭义比例原则从公权力执法的效益为切入点进行考量。

由此，比例原则的内涵其实能够兼容于刑事立法之中。首先，比例原则的内涵能体现刑法的机能。法益保护和人权保障作为刑法机能，始终是通过罪刑法定原则来限制公权力，以此达到国家立法权与司法权的相对平衡，而最终目的仍是对法益的保护。然而，在追求保护法益的同时，可能会触及人权保障的底线。因此，如何协调两者之间的关系，就需要借助比例原则，即在强调保护法益时，还需限制刑事立法，防止对公民个人权利的过渡干预。其次，比例原则的内涵与刑法的基本原则有异曲同工之处。罪刑法定原则作为我国刑法的核心，存在实质的侧面与形式的侧面两个内容，其中形式的侧面表现为信任立法权，限制司法权，而实质的侧面则为限制立法权，两个方面是相辅相成，缺一不可[11]47-49。而罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪[12]26-27。比例原则同样强调限制国家公权力，保障公民个人权利，同时，国家权力机关所采取的措施应当是适当、必要的。最后，比例原则的内涵包含了刑法谦抑性的内容。刑法谦抑性要求刑法作为保障法，只有当其他法律规范无法达到规制违法行为时，才能适用刑法。而比例原则同样强调需要在目的利益与被损害利益之间进行衡量，如果后者损害程度大于前者，则要考虑公权力机关所采取的措施是否合适，此种比例手段正是谦抑性中将刑法作为保障法的内容引申。

既然比例原则能够融刑事立法之中，那么，如何以该原则指导犯罪圈的扩张。笔者认为，应以宪法作为根本法为指导，对刑法规定基本权利的内容进行制约，以避免刑法的肆意扩张染指公民的自由。另外，还需结合宪法中关于公民基本权利的内容，考量刑法中以法益为标准所做出的罪与非罪的判断标准是否合理合法。对此，有论者提出：可以借助宪法学中基本权利释义学的理论与方法，重新对刑法中的“法益”进行解释，并以此作为刑事立法上犯罪化与非犯罪化的标准[13]。考虑到宪法与刑法的位阶关系，被规定到宪法中的基本权利，必然是刑法所应保护的内容。由于宪法制定基本权利旨在限制国家公权力，以防公民自由被过度干涉，因此，刑法需要依据宪法的指导，通过判断罪与非罪来保护该基本权利。由此，刑法能够在宪法的指导下，为基本权利提供刑事法保障，对侵犯基本权利的行为予以严厉的刑事惩罚。因此，在进行犯罪圈的扩张时，理应考虑在比例原则之下，通过把握其内涵，以目的性的内容作为刑事立法是否合宪的基本前提，同时以适当性的内容考量刑事立法之中所进行的修改是否合理，以必要性的内容衡量刑事立法有无扩张犯罪圈的必要，从而达到对刑事犯罪圈静态理性地扩张，保障犯罪圈扩张与人权保障之间的平衡。

(二)价值层面：以宪法保留理论限制刑事立法中对犯罪的认定

在论述宪法保留理论之前，有必要明晰法律保留原则的概念，指针对人民基本权利等专属立法内容，交由立法机关通过立法程序依照法律规定进行，行政机关不得代为实施。宪法保留作为法律保留原则的重要内容，是针对一些特别重要的事项只能由宪法加以规定，即涉及国家最上层组织的制度、国家最基本政策的决定以及公民基本权利保障的内容，应当由宪法规定。法律保留原则将行政权与立法权予以区分，避免行政权力对立法权力过多的干预，保证立法程序广泛吸纳民意、协调利益冲突，从而制定具有实质性正义的法律规范。因此，宪法保留不仅遵循了防范立法权滥用的内涵，还细化了宪法保留的具体范畴，无论其他部门法如何规定，都不能否定宪法所强调的公民基本权利的重要性。宪法所规定的内容作为我国部门法的价值基础，理应体现于各个部门法中，特别是刑事立法更应根据宪法所规定的公民基本权利，限制刑事立法中对犯罪的认定。因此，从宪法中找寻价值根据，以宪法保留理论来限制刑事立法中犯罪的范畴，可以有效地防止刑事立法中过于武断地以法益为唯一标准决定犯罪与否的做法，通过宪法所认定得到公民基本权利来排除刑事立法中不当扩张。

在刑事立法之中，考虑是否成立犯罪时，往往会先入为主地以法益为判断标准，然而，究竟法益的内涵为何？是否只需考虑刑事法层面的含义？仍需要进行讨论。法益一词最早出现于宾丁的《规范论》第1版中，他认为法益产生于立法者的价值判断，立法者对一种状态或者对象进行实定的价值评价，而这种进行了实定的价值评价的东西就是法益。而后，李斯特对法益概念进行了实质的理解，主张法益是人的生活利益，利益存在于实定法之前[14]50。宾丁与李斯特对法益所作出的概念仍存在问题，对此，张明楷教授对法益的概念又重新进行了定义，即法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益[14]49-51。笔者赞同张明楷教授总结的法益概念，关于法益的内容，不能摒弃公民的基本权利这一限定。通过结合宪法上对基本权利的规定，在理解法益时，能够使立法者思考法益内涵究竟为何，进而对法益的范畴指明界限，使其内涵不会随意延伸发展。另外，将宪法作为分析法益内涵的基础，可以建构起宪法刑法化的桥梁，从而更好地保障宪法根本法的地位。宪法所规定的公民基本权利需要通过刑法的规定予以现实化，因此，刑事立法应当重视公民的基本权利，由此将人权保障理念作为惩治犯罪的重要内涵。

具体而言，由于基本权利涉及公民生活中各个方面的自由，宪法将其收归所有，不得由其他部门法进行规定，进而宪法规定了公民在政治、经济、文化、人身等方面的基本权利，这是宪法所保留的重要内容。其他部门法则通过具体的制度保障公民基本权利得以实现，从而使公民基本权利从枯燥的法律文字转化为实际掌握的权利。宪法为保障人权提供了理论依据，为了将理论应用于实践，便需要在部门法中制定具体的制度予以实现，因此，公民的基本权利从属于宪法的位阶属性，在部门法中不得制定与其相违背的制度，也即公民的基本权利为立法程序提供了界限。特别在刑事立法中，由于刑事立法是对犯罪与刑罚进行规制，在涉及罪与非罪的界限时，公民的基本权利能够作为刑事立法界定犯罪范畴的边界，即将基本权利作为判断犯罪圈扩张是否合理的价值因素。而这种拟制的边界正是立法公权力与公民的基本权利之间相互协调所产生的，体现了刑事立法能够更好地保障宪法的实施。申言之，宪法保留理论认为公民的基本权利范畴属于宪法独有的立法权内容，而基本权利在宪法层面属于一种总纲式的指引，明确禁止立法者对公民合法权利的侵害。所以，在刑事立法中通过宪法保留理论限制了犯罪认定一味以侵犯法益为标准，从而使基本权利得到刑法实质的支持，切实地使公民在刑法保护之下实现基本权利。综上，通过宪法保留理论来探讨刑事立法中认定犯罪的界限，不仅启发立法者在制定新罪时，必须考虑如此规定是否冲破基本权利的界限，而且为当下刑事立法急速扩张犯罪圈提供一种限制因素。

三、刑事立法实践中应秉持的原则

法律有别于法治，并非只要有法律相应就会有法治，毋庸置疑的是良法必然是善治的前提。目前，我国的法治建设要求科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，其中首要任务就是如何在宪法的指导下进行科学的立法工作。因此，在阐述合宪性理论要求之后，需要确定刑事立法实践中所应秉持的原则。

(一)人权保障原则

刑法的机能是通过制定明确性的规范来实现法益保护与保障人权，因此，作为统筹犯罪、刑罚以及刑责的法律规范，理应注重两种机能的相互结合、相互制约，即在惩罚犯罪、保护法益的同时，也需要注重保护公民的自由与权利，不得任意僭越。然而，人权保障往往会成为惩治犯罪的对立面，究其原因是其内在的秩序与自由之间难以妥协的结果。当刑法以维护社会秩序、治理犯罪威胁为中心任务时，必然会对公民的自由与权利产生一定的制约。所以说，如何科学有效地协调惩治犯罪与保障人权就成了现代刑事法治的核心问题[15]。

当前，尊重和保障人权已经成为我国宪法的明确规定，在国家根本法依然转变为注重人权保障的趋势之下，刑事法治自然也应当遵循宪法的价值取向，将人权保障作为我国刑事法治的重心。另外，我国通过制定科学、严谨的刑法规范，已经在刑事法治层面取得了重大进展，而人权保障作为现代刑事法治的内在要求，无疑需要将其作为刑事法治中的重要内容。因此，在相关的刑事立法工作中，理应将人权保障原则作为基础性纲领，以期能够充分发挥和尽量实现刑法的人权保障机能。

(二)刑法谦抑原则

目前我国刑事立法所呈现的扩张犯罪圈趋势是否合理，对此争议较大，有论者指出：现阶段我国社会仍处在转型期，以谦抑性为核心的传统刑法观已经失去作用，如若以刑法谦抑性为理论依据来批判我国目前的刑事立法显然过于片面。中国刑事立法应从相对保守、消极的传统刑法观转变为功能性的积极刑法观。另有论者认为：我国刑事立法应当停止扩张犯罪圈，并适当规定一些犯罪行为的非犯罪化，以拒绝进一步的犯罪化[16]。显然，上述问题是扩张犯罪圈与刑法谦抑原则的内在融合所导致的。笔者认为谦抑性作为刑事立法的原则，是以法益作为理论根源，其实质不等同于刑事立法上的限缩犯罪圈。刑法作为其他部门法的“保障法”，始终是以前置法的调整性法益为基础，进而考量自身所保护的法益究竟为何。

以侵犯著作权行为为例，如果《著作权法》并没有将该行为所侵犯的法益纳入保护范畴，即该法益并没有成为前置法所调整的保护性法益，则相关行为虽然可能存在侵权，但是，却没有产生前置法上的法律责任，刑法就不能越过《著作权法》的规定将该法益纳入自身的保护范围，进而该侵犯著作权的行为就难以构罪，也无需承担相应的刑事责任。因此，刑事立法中所追求的法益实质上是取决于前置法所调整的保护性法益类型，并在宪法的价值指引下，通过对社会生活核心利益的选取和调整而形成的[17]。可以说，相较于前置法所调整的法益，刑法所体现出的后置性、保障性、补充性更加明显，没有前置法认定为不法行为，就不会存在刑法认定其成立犯罪的情形。刑事立法只要在前置法所调整的法益范畴时，即便是扩张犯罪圈，也是符合刑法的谦抑性的。刑事立法作为制定、修改刑法的程序，是对我国法律体系中惩罚最为严厉的刑法所进行的立法程序，刑事立法需要以谦抑性为原则，同时兼顾社会发展，有效地规制各种新型的犯罪，以保持刑法的相对稳定性。可以说，在刑事立法过程中需要考虑谦抑性的内涵，以防作出肆意扩张犯罪圈的举动，由此，谦抑性作为刑事立法的过程性原则得以确立。

(三)合宪性原则

综合来看，我国的刑事立法程序并非是毫无章法的，而是由宪法进行规制的。宪法作为我国的根本大法，对刑事立法权以及相关程序都作了必要规定，可以说，刑事立法是以宪法为规范基础，理应受到宪法的制约，或者是以合宪作为基础。由此，合宪性作为刑事立法的基本原则也就得以确立。

合宪性原则的内涵是以宪法来实现对其他部分法的制约与审查，在进行其他部门法立法时，需要以宪法典为指导，以宪法理念为指引，将宪法作为立法的规范依据。宪法作为适用于我国全体公民的根本法，是反映了我国特定政治、经济、文化等综合作用的产物，它在某种意义上正是体现了限制国家权力，保障公民权利的价值。宪法作为规定我国政治架构、政府组成和职能、公民权利以及权力制衡模式的根本法，可以视为是公民与国家所签署的契约书，它将从公民处获取的权力一分为三，分别为立法、行政和司法，由此，国家立法权便得以区分于其他国家权力，在以宪法规范为基础的前提下，刑事、民事等立法权力便能以宪法规范为基础进行。也即基本法应当以宪法为前提，以宪法授权为界限，依据制定的程序进行立法，并在内容上不得与宪法相抵触[18]138。

在当今世界范围内，通过宪法来制约刑法已然成为一个普遍显现，只不过所制约的内容与方式有所不同，大致可分为宪法刑法化与刑法宪法化两种[19]。其中前者是指在没有宪法诉讼制度的国家，由于宪法内容无法直接体现于刑法之中，因此，需要通过刑事立法将宪法的原则与内容得以融合；而刑法宪法化则是将刑法之中的关于犯罪构成以及量刑的问题直接纳入宪法，使得宪法可对刑法中极为重要的问题作出规定。我国目前属于宪法刑法化的类型，即在宪法典中虽无对犯罪和量刑的规定，藉由刑事立法将宪法的原则予以体现，以达到宪法内容的刑法化。就此而言，我国刑法的修改必须符合宪法的规定，即刑事立法必须以合宪性为基本原则。

综上，我国刑事立法应当在实践中坚守人权保障原则的基础性要求，以谦抑性为主的传统刑法观，同时以合宪性为界限，从而实现对犯罪圈进行相对静态的理性扩张。

四、以刑法修正调整刑罚配置与结构的实践路径

目前，在我国全面依法治国的推进过程中，刑法修正案作为刑事立法的主要方式，应当注重立法的科学合理性。在此背景下，更应当明白刑罚的目的并非是为了惩罚犯罪人，而是在于预防犯罪和教育犯罪行为人，尤其是在当下复杂的社会环境中，更需要科学立法来对此作出回应。刑罚执行效果作为衡量刑法立法目的实现与否的标准，而刑罚的执行效果则是需要整体刑罚体系内部保持均衡，即在科学的刑罚体系基础上，才能讨论刑罚能否实现其自身价值。因此，在刑罚趋于轻缓化的趋势下，则应当通过科学有效的刑法立法修改，进一步完善刑罚体系，从而厘清现有刑罚方法之间的逻辑关系，优化我国现阶段的刑罚结构轻重失当，以缓解刑罚整体偏向重刑化的问题。

(一)明晰刑罚的实质性功能

重申刑罚重刑化之不足，借助于比例原则的适当性理论，同时以罪责刑相适应原则为基础，把握刑罚的实质性功能，以求去重刑化的结果。当前随着人类文明的进步，刑罚的目的与功能再一次引起人们的审视，重刑化能否给社会带来稳定的治安，需要对此提出疑问。尽管普通民众以普世价值观认为有罪必罚，但是这明显违背了刑罚的实质性功能。应当说，国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，如威慑功能、安抚补偿功能、教育感化功能等，可以分为对犯罪人的效应和对普通人的效应，而刑罚正是通过这两方面的社会效应以实现其真正目的。如果不考虑刑罚的社会效应，或者强求其超越自身所能产生的限度，那么刑罚目的便无从实现[11]518。对此，宪法理论中的比例原则已经提出，国家权力机关所选择的具体措施应当为法律所必需，其结果与措施之间存在正当性。因此，如果轻刑化能够解决的刑法所规制的目的时，则没有必要再过度依赖于重刑，刑罚重刑化并非一定能带来社会的长治久安，社会治理是一个极其复杂的工程，不能企图仅依靠重刑就解决社会中类型繁杂的犯罪治理。应当明确，刑罚作为社会治理的一项手段，所起到的作用具有局限性，就抑制犯罪而言，刑罚只能起到截流而非断源，因为刑罚的社会价值是有限的[20]。所以，为改变目前我国重刑化的刑罚配置，需要借助于比例原则，并以罪责刑相适应原则为基础，通过刑法修正的方式调整和优化刑罚配置，从而使刑罚能与现代社会发展相适应。

(二)明确刑罚配置以体现刑事立法的科学正义观

明确刑事立法对于刑罚配置方面的规定，合理的法定刑配置是刑事法科学立法的重要内容。而要使法定刑配置合理清楚，则需要考虑比例原则中目的正当性和必要性理论，通过明确国家权力机关行使权力时，必须符合法律，且需是必要的、适当的，以此均衡具体个罪之间的法定刑，并平衡性质相同的类罪之间量刑，避免同案不同判的结果，确保性质相同的犯罪在法定刑的配置上不存在过大的差距。另外，在对个罪进行法定刑配比上，不能忽略犯罪行为所侵犯的法益性质、犯罪人的主观恶性程度等。正如上文所提《刑法修正案(十一)》修改了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪的刑罚结构，立法机关为了加大刑法对非公有制经济产权的保护力度，从而将三罪与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的刑罚配置保持一致。对此，有论者支持：刑法现有体系中，分则对侵犯公有制、非公有制经济主体产权的同类行为所设置的刑罚并不合理，应当使这两类犯罪行为在入罪标准与量刑标准上保持一致[21]。笔者认为，虽然我国目前对非公有制经济产权的刑法保护力度有待提高。这并不能成为提升侵犯非公有制经济产权行为法定刑的原因。因为我国刑法分则存在自身的结构顺序，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪分别置于第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章的侵犯财产罪中，与贪污贿赂罪一章中的罪名存在着本质的区别。上述三罪的犯罪性质与国家工作人员犯罪所产生的社会危害是不可相提并论的。因此，如果忽略刑法体系的内在结构，盲目的以公有制经济产权的保护与非公有制产权经济的保护存在差距为由，强行认为刑罚配置存在不平等的保护机制，不仅难以实现刑罚配置的实质性平衡，无法体现刑事立法的科学性和公平正义观，还大大增加了刑法的操作难度，从而最终无法达到现代法治所追求的保障人权的终极目的。综上，刑法修正需要在宪法比例原则的指导下，明确刑罚的配置，增加刑法的可操作性和合理性，以体现刑事立法的科学正义观。

(三)完善刑罚种类以实现刑罚执行效果

在强调刑罚由重刑化转为轻刑化的过程中，必然会影响原有的刑罚种类的适用，缓刑等非监禁刑会在司法实践中占据重大比例。我国的社区矫正、禁制令等非监禁刑措施还不够完善，尚不足以大范围地推广适用。如何完善刑罚种类，并使刑罚能够达到较为满意的效果，就成为刑法修正所应考虑的问题。笔者认为，可从以下三个方面着手。

1.完善管制刑的执行规则或者实施细则

阶段管制执行缺乏专门规则，因此，需要进一步完善相关规定，以统一规制管制刑从判决交付到执行完毕宣告解除的各个环节，从而实现管制执行的规范化、制度化，从根本上改变我国管制刑执行不尽人意的状况。例如，被管制罪犯执行期间违规或者实施一般违法行为需要加重或者附加惩罚的规定；不同情形下被处管制刑的罪犯的服刑场所的规定；针对专门执行管制刑机构的职责的规定等。

2.进一步调整自由刑的刑罚幅度，与刑罚轻刑化的转变相衔接

我国刑法理论认为刑罚的目的是在于预防犯罪，而非惩治犯罪。因而，刑罚应当在惩罚罪犯的同时，注重对犯罪行为人的教育感化效果。刑罚作为一种由刑法规定的恶害，表现为对犯罪人权力与利益的剥夺或限制，并且对国家与社会具有相当多的副作用。因此，需要对现行刑法中的自由刑幅度予以适当调整，使之趋于合理化、科学化，以达到刑罚预防犯罪的目的。

3.逐步完善社区矫正制度，为刑罚轻刑化奠定基础

社区矫正作为非监禁刑，是将犯罪行为人置于社会当中由社区矫正机构或社会团体对其进行矫正，以达到其能够顺利回归社会的措施。它对于犯罪行为人重返社会，恢复正常生活起到很重要的作用。现阶段我国社区矫正仍有不足，例如：社区矫正工作人员严重不足，而且素质存在差别，影响社区矫正的工作效果；相关法律法规不够完善，使得实践之中缺乏可操作性等。因此，在强调合理化刑罚配置的同时，社区矫正制度必然是其中的重要环节，需要逐步对其进行完善。

五、结语

实践之中，刑法规范与人民生活息息相关，如此紧密的联系也促使刑法相关内容的改进，成为我国实现全面依法治国进程的关键一环。刑法作为规定了公民的生命、自由与财产等基本权利的法律规范，理应严格限制对其进行修缮。因此，刑事立法工作应该强调其所追求的价值取向是以宪法为界限的，考虑刑法合宪性问题，从而为具体的立法工作提供一个审视的方向，为深入推进科学立法的工作顺利进行提供保障。也即，在宪法的指导下，刑事立法应当坚守传统刑法观，同时践行谦抑性的现代化之路，通过刑法修正案的形式对犯罪圈进行静态理性扩张，并对刑罚强度实行结构性减弱。