职业放贷人审查认定标准

邵明福

吉林省长春市中级人民法院，吉林 长春 130028

一、问题的由来

职业放贷人是指没有金融监管部门的批准，通过向社会上特定或不特定的对象提供借款获取利息，擅自从事经营性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。

我国最早的民间信贷行为可以追溯到春秋战国时期的齐国西部，民间借贷从春秋战国时期至今已经存在了两千多年，可谓历史悠久。民间借贷具有借贷手续灵活简便、资金到位时间短、获取资金门槛低等优点。民间借贷常发生于亲朋好友、同事同乡等熟人之间，出借资金多为自有，出借金额不大，通常不以营利为主要目的。民间借贷是合法贷款机构的最佳替补选择，但是在民间借贷的演变历史中，出现了专以出借资金为生的人群，通过这样的方式谋取收入、金额很大，牵连到众多人员、关系繁杂，存在多档次、多目标和多枢纽的资本反复、行为反复和技术反复[1]。

职业放贷人不仅存在谋取高额利息的情形，也存在违反《银行业监督管理法》等法律，当借款人无力偿还借款时，甚至存在采取恐吓、殴打、非法拘禁、强制处置财产等非法手段催讨借款行为，严重破坏了正常的金融秩序与社会稳定。司法审判实践中，如何认定、识别职业放贷人及认定职业放贷人的法律后果没有统一规定，已成为J省司法审判中的难题，急需予以解决。

二、判定职业放贷行为无效的相关规定

司法审判实践中，认定职业放贷行为无效的主要依据是：

（一）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）

第十三条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利性为目的向社会不特定对象提供借款的。”

（二）《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

（三）《银行业监督管理法》

第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

（四）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

第一条：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”前款规定中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借贷或者其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

三、职业放贷人的构成要件及审查标准

（一）主体

职业放贷人的主体包括法人、非法人组织和自然人。自然人和非法人组织，根据我国现有法律规定无法取得金融放贷资格。在实践中，认定法人是否存在金融放贷资格可以从两方面审查。一方面，可以通过法人营业执照登记的经营范围，确定是否具有金融放贷业务资质；另一方面可以要求法人提供《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》等材料。

（二）未经金融监管部门批准

金融放贷业务系国家特许经营业务，具有较高门槛。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。2018年4月中国银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合印发的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》强调，没有获得金融监管部门的审批，任何单位和个人都不得从事借贷经营业务或者以借贷业务为日常经营主业。

（三）以营利为目的

职业放贷人常常通过放贷额度大、借款人数广、设定利息高等手段达到巨额营利的目的。通过判断获利宗旨的行为活动，将民间借贷划分为个人借贷和商务借贷，对其适用于不一样的判别方法[2]。主要从以下几个方面综合判断放贷人是否以营利为目的：

1．放贷利率。2015年9月1日至2020年8月19日民间借贷法定利率的上限是未还的利息为月利2分，已还的利息为月利3分。2020年8月20日之后民间借贷利率上限是一年期贷款市场报价利率的4倍。职业放贷人的放贷往往约定了较高的利率，甚至有时约定的利率高于法定利率上限。

2．异于日常借贷的交易习惯。职业放贷人的借贷行为多有不合常理之处，如签订借贷手续后，由案外人向出借人账户转款等；借款期限极短，并约定高额逾期违约金；以部分现金方式交付款项的，且现金数额与某段利息数额相等；借条中记载的借款金额远高于实际借款金额；借款人在银行取现后，职业放贷人当场收回部分现金；出借人本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述。

（四）具有经营性

认定放贷行为是否具有经营性是民间借贷审理中的重点和难点，建议从以下几方面审查认定：

1．格式化的借款凭证。正常民间借贷的借贷手续灵活多样、随意性更强，多为借款人随意书写的借款凭证，但职业放贷人的借款合同却为标准化、格式化的借贷合同。

2．向特定人员出借款项。在一定期限内向亲友、单位内部人员等特定对象反复多次有偿出借资金，体现了放贷行为的经营性。一定期限选择太长、太短都不利于保护正常民间借贷行为和打击职业放贷人，笔者认为选定3年（从起诉日向前推3年）为宜，该期限恰好与诉讼时效时间相同。笔者认为多次的标准定为10次以上为宜，同一人的多次借贷按照1次计算，该10次以上包括在J省内三级法院诉讼的案件，扣除无息借贷案件的诉讼次数，无息借贷不具有营利性，故不在认定职业放贷人的范围之内。

3．向不特定对象出借款项。职业放贷人放贷对象既应包括熟人之间的借贷，还应该包括向不特定的对象出借款项，且应加大对向不特定对象放贷的打击力度，该种行为对我国金融秩序的破坏性更强。笔者认为出借人在3年内向非特定人员出借贷款4次以上的，可以认定出借人的放贷行为具备营利目的。制定该严苛的认定标准，是因为向社会上不特定对象发放贷款行为对金融秩序的破坏性很大。

（五）出借资金自有性

放贷人用自有资金放贷，产生的相关风险属于可控风险，产生系统的金融风险的可能性较小[3]。正常民间借贷中，借贷双方彼此熟悉，出借人多以自有资金出借。但职业放贷人基于营利目的，为赚取高额利润，多通过外部借款、集资或者套取金融机构信贷资金等方式获取出借资金。出借资金是否自有资金也是认定职业放贷人的重要参考因素，但司法实践中，对出借人的资金是否自有资金，审查难度极大，认定出借资金是否自有资金主要依照出借人的个人陈述，出借人的陈述往往又与客观事实不符，考虑到审判的局限性，仅将出借资金自有性作为认定职业放贷人的参考因素而非决定因素。

四、职业放贷人的举证责任及认定后的法律后果

（一）举证责任分配

在民间借贷的审判实践中，职业放贷人的举证责任通常由被告即借款人承担，借款人提出出借人系职业放贷人或者涉嫌职业放贷人的抗辩后应提供相应证据加以证明，未提供充分证据证实的，出借人应承担举证不能的后果责任。如借款人没有提出出借人系职业放贷人的抗辩时，法官在审理案件时如发现出借人涉嫌职业放贷人的，应依职权主动要求出借人向法庭如实陈述3年内在J省三级法院起诉的案件数量、出借款项次数及3年内向不特定对象出借款项的案件数量、次数。同时，法官应向吉林省高级人民法院审管办函询3年内出借人在吉林省三级法院提起民间借贷诉讼的情况，以便核验出借人陈述的内容是否属实。

（二）职业放贷人认定后，法律责任既包括民事责任又包括刑事责任

1．民事责任。职业放贷人向特定、不特定对象提供反复多次有偿借款，在一段时间内达到一定次数标准人民法院应认定民间借贷合同无效。合同不具备效力的实质是国家对开放合约的干预，由于重大社会公共利益而对个人自治加以制约[4]。职业放贷行为被认定借款合同无效后，主要对担保合同、律师费承担、利息约定等产生影响。依照《民法典》第一百五十七条规定①《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”，认定职业放贷行为无效后，借款人应当返还本金。借款人获得资金后因合同失去法律效力，且致使出借人亏损，按照不当收益处置，建立给付型不当获利请求权[5]。民间借贷主合同丧失法律效力，会导致与主合同相关联的其他全部合同也丧失法律效力。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款规定②《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”，对于是否返还资金占用费则存在较大争议。有研究者认为如果法院对以放贷为生的一类人群提出的收取出借资金手续费的要求表示赞成，实际上相当于变换方式助长了此类人的违法行为。拒绝其出借资金手续费的要求，是对民法公序良俗原则的拥护。公序良俗原则对司法行为有消除和阻吓作用，并以法律规定禁止违反价值秩序的司法行为产生法律效力，拒绝承认与公序良俗不一致的司法行为，对涉及人员进行批评教育[6]。笔者认为，借贷合同被确认无效后，高额利息的相关约定无效，出借人无法主张高额利息已经得到了应有的惩罚，我们不能因出借人是职业放贷人，而让借款人无偿使用借贷资金并从借贷行为中获益。借款人占用出借人的资金解决生产生活困难，其需要按照出借人起诉时1年期贷款市场报价利率支付资金占用费。

审查职业放贷人的开始时间。2018年4月银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动”。这是我国从国家层面对民间借贷行为规范的最早文件。笔者认为应从2018年5月开始对民间借贷行为适用职业放贷人的标准进行认定，对2018年5月之前的民间借贷行为不予评判。

2．刑事责任。从我国司法、执法机关相关规定可知，如果职业放贷人构成非法经营罪的，应将犯罪线索移送至公安机关。职业放贷人的资金来源可能涉及非法吸收公众存款罪、非法集资罪，其强行讨要借款还有可能涉及故意伤害、非法拘禁等暴力犯罪。在民间借贷审判中，如人民法院发现存在上述犯罪，也应该将犯罪线索移送至公安机关。

五、职业放贷人认定标准及建议

认定职业放贷人的标准是符合下列条件之一：一是针对特定人，3年内在J省三级法院起诉的案件达到10次以上，同一借款人的多笔借款按照1次计算，无息借款的诉讼应予扣除；二是针对不特定人，3年内在J省三级法院起诉的案件达到4次以上，同一借款人的多笔借款按照1次计算。以此两项条件为标准，判定是否为职业放贷人，若借贷行为符合职业放贷人构成条件的，应认定借贷合同无效。对2018年5月之后的民间借贷行为开始适用职业放贷人标准进行审查。借贷合同无效后，借款人应向出借人返还借款本金及按1年期贷款市场报价利率标准支付资金占用费，收取多余息费不再受到法律保护。借贷合同无效，导致担保合同也自始无效，无过错第三人虽提供了借款担保，但也不承担赔偿责任，只有担保人知道或应当知道出借人是职业放贷人仍提供担保的，担保人才承担不超过三分之一损失的赔偿责任。加大对职业放贷人的打击力度，对职业放贷行为进行司法制裁，弥补金融监管的不足，维护金融秩序和金融安全。