“职业放贷人”的认定模式与行为规制

王彦祺

引 言

在国家金融体制改革与市场经济发展过程中，民间金融应运而生。民间金融是一种游离于政府金融监管体制之外的自发性、无组织且对象不特定的融资体系。①参见谈萧、胡新建：《民间金融的法律评析及规制路径》，载《法治研究》2010年第6期。其发展在一定程度上满足了社会对多元化融资模式的需求，但相应的法律规制问题相伴产生。“职业放贷人”的规制在学术界与理论界存有不同看法，有学者认为“职业放贷人”所带来的金融风险是一种内化式的风险承担，只要其不吸收公众存款，便不会直接影响金融安全。②参见郭雳：《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》，载《中国法学》2018年第3期。也有学者认为未经批准的职业放贷行为会形成正规银行之外的“影子银行”市场，影响金融市场秩序的监管与宏观经济的调控。③参见沈伟：《中国的影子银行风险及规制工具选择》，载《中国法学》2014年第4期。还有学者将职业放贷行为与社会公共利益相结合，认为“职业放贷人”所签订的合同属违法合同，违法合同是违反公共利益的合同。④参见李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第436页。审判实践中，各地区法院对民间借贷类案件的审理划分也各不相同，有的法院认为涉及民间借贷案件属民事类案件，而有的地区则将其看做民间金融的主要表现形式，归于商事类案件。通过地区审理案件数量及比重来看，民间借贷案件所占比重居高不下，而规范性的金融机构作为当事人的金融借款合同纠纷逐年下降，说明民间金融在资本流通的过程中存在着较大比重。民间借贷虽满足了社会多元化融资需求，促进了多层次信贷市场的发展，但不乏有人利用自有资金或融资所有资金作为资本，通过出借方式，形成经营性的盈利手段。①参见《关于进一步深入开展依法规范民间借贷行为严厉打击涉民间借贷违法犯罪活动的通知》，载《连云港日报》2019年5月15日，第10版。“职业放贷人”便是民间借贷迅速发展过程中形成的“职业群体”。

一、“职业放贷人”历史沿革及规制现状

“职业放贷人”伴随民间借贷而产生，而民间借贷作为民间金融最主要的表现方式，其行为发生之初便游离于“政府”的规制范围之外，其灵活度高、涉及范围广，容易形成金融规范体系中的隐患，这也是当前对“职业放贷”行为及其衍生的违法犯罪行为加强规制的原因。

（一）“职业放贷人”兴起原因及监管规则

规范金融机构运营良好前提下，民间金融却异于正规金融机构而蓬勃发展，“职业放贷人”的案例更是屡见不鲜，原因如下：其一，银行贷款手续审批复杂，规范性程度要求高，金融资金的审批难度相对较大；其二，民营资本充足，操作较为便利，提供途径丰富，获得时间较短；其三，社会失信程度影响小，即使借贷款项未及时偿还，亦不会迅速进入失信黑名单，影响正常生活。“职业放贷人”这一概念是人们基于资金融通过程中这一类人的通常做法以及添加部分社会观察而赋予的一个名称。最高人民法院（2017）民终647号案件是“职业放贷人”定义认定及行为后果参照的范本。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第53条将“职业放贷人”定义为未经批准，以经营性为目的，擅自从事经常性业务的法人、非法人组织以及自然人。②参见《关于进一步深入开展依法规范民间借贷行为严厉打击涉民间借贷违法犯罪活动的通知》，载《连云港日报》2019年5月15日，第10版。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第2款第3项规定的民间借贷合同无效情形：未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。“职业放贷人”的监管与规制经历了三个阶段，分别为全面否定期、适度宽松期、强化监管期。③参见李有、沈伟：《金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入》，载《中国法律评论》2020年第5期。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条将未经许可发放贷款的行为全部归于非法金融业务活动，对单位与个人所从事的放贷行为实行全面否定制。但随着金融供给侧改革，金融体系多层次发展，对“职业放贷人”的规制进入适度宽松期，通过一系列规范性文件，将部分“职业放贷人”规定为合法金融主体，满足多层次市场对资金融通的供给。自2017年全国金融工作会议召开后，为维护金融安全，“职业放贷人”的规制进入强化监管阶段，与第一阶段的监管大致相同。也可看出，“职业放贷人”在民间金融的监管规制已存在相当长的一段时间。

（二）当前审判实务中“职业放贷人”的规制模式

尽管“职业放贷人”的问题从20世纪90年代已经存在，但对其规制形成模式应从强化监管阶段开始。通过对部分地区法院调研发现，当前审理民间借贷案件过程中，“职业放贷人”的认定模式大多采用“标准固套”模式，即符合地区制定的认定标准即认定为“职业放贷人”，这难免会使案件审判的灵活度降低。当然，因各地经济发展状况不一，地方制定标准亦存在差异，但各地区制定的地方性标准的共同点便为案件数量这一关键要素。在“职业放贷人”的认定过程中，其最重要的环节便是标准比对，《九民纪要》中规定，民间借贷比较活跃的地方高级人民法院或经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。①参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条。基于此规定，地方法院根据地方经济的发展，制定了本辖区内“职业放贷人”的认定标准，并形成疑似“职业放贷人”名录。疑似“职业放贷人”名录的形成多数遵循如下流程（见图1），形成三种认定模式（见图2）：

图1 当前“职业放贷人”认定流程图

图2 当前“职业放贷人”三种认定模式

1.单一标准模式：此种模式是最简单的“职业放贷人”认定模式，是其他认定模式的基础。单一标准的认定模式仅以案件数量作为认定“职业放贷人”的衡量标准，当事人作为原告在一定辖区或同一法院的起诉案件数量达到该地区自行制定的标准后，即认定为“职业放贷人”或纳入疑似“职业放贷人”名录。在调研的相关样本中，单一的标准认定模式所占比重约为34%。

2.双重认定模式：案件数量+案件标的额。相较于单一模式而言，双重标准的认定模式加入了案件标的额这一衡量标准，进一步而言，是对社会利益损害、他人利益侵占及违法行为规避的综合考量，对于数额较小的案件，相对而言社会影响力不大，一般达不到“职业放贷人”的认定标准。双重标准认定模式介于单一标准与三重认定标准中间，实际上，一个地区认定“职业放贷人”的过程中，可仅依据单一的模式，而对于双重认定模式中标的额的把握并非易事，一旦考量除案件数量以外的其他因素作为认定标准时，则会将考量的因素予以增加，也就是下文所讲的复合型认定模式，故双重认定模式在实践中所占比重较小，约为1%。

3.复合型认定模式：此种模式又称之为“三重标准认定模式”，金融会议召开后，浙江地区率先对“职业放贷人”问题作出规制，并制定“职业放贷人”名录，辖区内法院大多采用此种模式予以认定，其规制模式不仅局限于案件的数量及标的，而是将行为人的行为模式亦作为是否构成“职业放贷人”的衡量标准，即将涉案借条格式、款项交付情况和是否参与诉讼均纳入“职业放贷人”的考量因素中。除此以外，河南辖区法院亦依据同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同形式等因素作为职业放贷人的认定标准，其辖区亦是典型的复合型认定模式。①参见《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》。复合型标准认定模式大约为65%。

各地法院虽在认定模式中存在不同的标准，但多以案件数量作为认定“职业放贷人”的基础，为防止其他规避监管的现象发生，部分地区将行为模式作为认定“职业放贷人”的又一要素。

（三）当前审判实践中“职业放贷人”认定后的规制

“职业放贷人”产生于民间借贷案件中，其涉及的合同内容主要包括借款合同和担保合同，“职业放贷人”认定后，其所涉及的合同效力应如何把握？其衍生的相关问题又将如何处理？

1.主合同效力及责任承担

“职业放贷人”的放贷行为违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。其在不具备也不可能取得金融业务经营资质的情况下，从事国家特许经营的金融业务，其所签订的合同应当然无效。但对于合同无效后的责任承担，我国各个地区法院之间并不存在统一的裁判尺度，通过中国裁判文书网的相关案例检索，合同无效后的行为后果大体存在如下裁判标准：其一，仅返还借款本金，关于利息的诉讼请求不予支持；其二，返还借款本息，利息参照中国人民银行同期贷款利率或同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；其三，返还本金及利息，利息按照年利率6%予以计算。

2.从合同的处理：担保物权效力

主合同无效，从合同亦当然无效。从合同的无效是否当然的导致保证人保证责任的免除或其他担保方式消失，实践中一般结合担保人的具体行为具体认定。具体把握标准不宜过多，往往依据过错责任原则，分两种情况区分担保责任：第一，担保人具有过错的，如担保人明知出借人存在多次出借行为，并从中收取高额利息仍自愿作为担保人多次提供担保，其本身存在与出借人相互串通的行为，应对自身行为负责，以不超过担保责任的三分之一为限，①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。即在小于三分之一责任承担的范围内，属于法官结合案情自由裁量权的范围；第二，担保人无过错的，因主合同无效，担保合同亦无效，其无需就案涉借款的本息承担担保责任。

二、“职业放贷人”监管乱象与规制困境

“职业放贷人”的违法行为虽在各地均得到不同程度的规制，但在规制过程中存在裁判尺度不一等乱象，从而影响司法、社会、金融秩序。

（一）数量与时间——“职业放贷人”定性的裁量尺度未统一且灵活度低

当前“职业放贷人”的规制模式仅为上述3种，但无论采取何种规制模式，均以时间轴与数量为界限，如满足1年内起诉案件数量5件以上；3年内起诉案件数量20件以上等认定标准。固化的标准为规避法律提供了契机。首先，从地方制定标准而言，部分地区高级人民法院往往授权所在辖区的中级人民法院制定本地区的“职业放贷人”认定标准及实施细则，而未形成统一的规范性文件，这使得同一高级法院所辖的各地市法院可能存在不同的认定标准，造成认定标准上的乱象。其次，对于时间上的界定亦存在不同认识，通过各地制定的标准中可以看出，对“职业放贷人”的认定标准通常表述为在“一年”“两年”或“三年”的期间内作为原告起诉的数量达多少件，那么对该期间的把握，是以任意年限为定位还是以起诉时相邻年限为认定节点，亦或是以起诉当年与前一年作为比较标准，针对这一问题，没有形成统一的看法。如果时间与数量上的认识不同造成裁判标准的不一，在审判实践中，是否需结合“职业放贷人”连续性特点及社会危害性的大小予以考量，仅以时间与数量为轴线予以比对，难免有失偏颇。因此，审判实践过程中，因各地区法官的认识不同，使得“职业放贷人”在认定的过程中存在标准困境。

（二）实名放贷人追索与隐名放贷人深究

“标准固套”的比对模式使得符合地区标准即认定为“职业放贷人”，未达标准即对其行为予以认可。长远来看，放贷人员会避开数量与时间上的认定标准，通过他人名义实施放贷行为或通过债权转让等方式，使放贷行为通过合法手段予以保护，并实现利益最大化。

案例一：李某多次向陈某、王某等人出借款项，出借利率大部分为2%，别某作为担保人，多次为李某出借款项的行为担保。2018年，李某作为原告起诉的案件为6件，2019年3件，2020年1件……（显名的“职业放贷人”）。

案例二：2020年，汪某将赵某起诉至法院，要求赵某偿还借款30万元及利息，赵某认为案涉借款是向韦某所借，汪某并非适格的原告主体。通过庭审查明，韦某系汪某表嫂，其二人共同经营小家电公司。法院系统检索汪某作为原告的案件仅2件，而韦某及汪某之子汪小某存在多起民间借贷案件，且部分民间借贷案件中出借资金的账户为汪某所有（隐名的“职业放贷人”）。

通过上述两个案例可以看出，显名的“职业放贷人”的认定通过标准比对模式并不难，如案例一中，李某多次出借的行为具有连续性，且其案件起诉数量已达“职业放贷人”的认定标准，可依据相应的标准认定为“职业放贷人”，并对其行为后果予以处理。而隐名的“职业放贷人”在现实认定中存在困境，从案例二查明的事实看，汪某并不符合“职业放贷人”的认定标准，但综合其放贷次数、放贷对象、款项交付（包括款项出借账户、预扣利息）、款项回收等事实，不排除汪某存在借名放贷的嫌疑。实践中，放贷人往往通过一定的手段掩盖其非法营利的行为，甚至逃避法律的规制。职业放贷行为作为民间金融的规制难题，法官在审理相关案件时，隐名放贷人应以何种具体标准予以认定，又如何从审理过程及案件检索中寻找其为“职业放贷人”的证据，应审查至何种程度合理，均为审判实践中的难题。

（三）利益保护单方化致撤出规则缺失

“职业放贷人”行为较于其他普通民事法律行为具有特殊性，其虽扰乱了金融监管秩序，但民间借贷行为本身促进了民间资本的融通，与民间金融市场的发展存在着不可分割的联系，对其行为也不能全然否定。①参见林雅芳：《职业放贷人的法律探析》，载《上海金融》2019年第2期。当前，大部分法院认为“职业放贷人”的行为具有扰乱金融监管秩序，存在影响社会稳定的风险性，故对被认定为“职业放贷人”的民事主体的借贷行为实行否定制，只要被认定为“职业放贷人”，之后其所实施的借贷行为，一律按照相关“职业放贷人”所引起的法律后果予以处置，对其所签订的相关合同均认定为无效，而未对“职业放贷人”的利益予以权衡。实际上，大多数法院虽制定了有关“职业放贷人”认定规则，但却未规定“职业放贷人”名录中撤出的规则。有些地方虽有自己的原则可以遵循，但并未制定成为规范性文件，使得“职业放贷人”一旦被认定后，其所从事的正常民间借贷行为亦受到行为后果的限制。从一定层面上而言，这并不利于借贷行为的规制与引导，造成了“职业放贷人”行为规制及权益保护的困境。

（四）实践中的理论认定难题

第一，按照地区制定标准，通过案件数量、标的额、行为模式等要素依法认定“职业放贷人”并非难题，但如上述审判实践中的困境所言，放贷人员为规避法律制裁，会避开数量与时间上的限制，通过他人名义实施放贷行为或通过债权转让等方式，使放贷行为通过合法手段予以保护，如何甄别实际的“职业放贷人”以及如何通过同一原告找出关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同的格式化程度、出借金额、资金来源等影响性因素，在当事人不予举证的情形下，往往难以通过现有的手段形成综合认定，如上述案例中汪某作为原告起诉的案件数虽仅有两件，但其通过韦某、汪某向他人实施出借行为，格式合同、出借账户基本一致，为有效制止借名放贷等规避法律行为，是否需将名义上的出借人及实际的出借人均认定为“职业放贷人”，而这一案件的认定是基于汪某与韦某在法院均存在案件的情形下，如其仅是长期借名放贷，合同中并不表明实际出借人，案件数量又未达一定标准或其中某一人未达标准时如何予以审查？第二，审判实践中，在借款人举证出借人为职业放贷人时，出借人通常存在有溯及力的抗辩，如出借人在2013年左右存在大量的出借资金盈利的行为，但地方出台的“职业放贷人”认定标准于2018年予以实施，对于2020年出借人起诉的案件中，能否将出借人认定为“职业放贷人”？《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”根据上述规定，包括发放贷款在内的一系列金融业务活动，系国家特许经营，未经有关机关批准，任何单位和个人不得设立金融机构或从事此类业务活动。基于此条规定，职业放贷人在一定期间内，以通过向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性的放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，其从事的行为属于以上法律一直禁止的从事非法金融业务活动的职业放贷行为。部分法院认为，虽然地方制定“职业放贷人”认定标准的实施时间晚于其发放贷款或起诉的时间，但其行为违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，如存在收取高额利息或频繁发放贷款等带有经营性质的行为，仍应认定为“职业放贷人”，即“职业放贷人”的认定具有溯及力。如仅为亲情、友情性质的互助行为引发的民间借贷纠纷，则作出区别处理。但该条规定属效力性强制规定还是非效力性的强制规定，在各地法院亦存在不同认识。

三、“职业放贷人”认定与规制难的原因

（一）司法实践中规制理念的碰撞

我国对于“职业放贷人”的规制经历了不同的三个时期，学界对于“职业放贷人”规制的理念亦不同，当然，审判实践中认定“职业放贷人”亦面临裁量尺度的把握问题。“职业放贷人”规制的理念：宽或严，各地区对于“职业放贷人”的认定准则以及认定后的行为后果存在不同，有些地区认定“职业放贷人”后，对其从事的民事行为实行严格的管控，使得其日常生活受到较大的影响，故在认定“职业放贷人”时，应秉持审慎原则，如：即使在某一年份符合案件数量的标准，但并不符合“职业放贷人”连续性或部分案件不具有营利性的特点，不要轻易纳入“职业放贷人”名录。相反，部分地区认定“职业放贷人”后，仅在其再次起诉民间借贷案件时的支持利率则会受到影响，该部分地区对“职业放贷人”的认定实行宽松的政策，只要符合某种条件，则纳入“职业放贷人”名录。与此同时还存在着企业是否可认定为“职业放贷人”的问题，企业间正常的资金融通行为为法律所允许，但企业如果违反相关规定出借资金，是否可认定为“职业放贷人”，这一问题无论从举证责任还是事实认定方面，均存在较大的难度。①参见杜万华：《民事法律文件解读》，人民法院出版社2015年版，第126页。当刑民交叉问题产生时，“职业放贷人”的认定与非法经营罪在某种程度中重合，民事违法行为的规制与刑事犯罪的预防，亦会存在理念上的不同，导致行为规制结果的不同。

（二）公示制度两极化

当前“职业放贷人”的规制仅局限于司法系统，对于“职业放贷人”名录是否予以社会公示，各地做法并不一致。一方面，部分法院在相关网站上对“职业放贷人”的名录予以公示，如浙江省宁波市中级人民法院会定期在网站中公布“职业放贷人”名录，这虽在一定程度上对民间借贷行为发生时的借贷主体起到一定程度的提示作用，但难免会将“职业放贷人”的个人信息公之于众，存在隐私、信息泄露的风险。而且，现实中存在部分人利用“职业放贷人”名录故意借用资金而到期不还的现象发生，这一现象的出现与“职业放贷人”所扰乱的社会秩序是相当的。另一方面，部分法院仅将疑似“职业放贷人”名录局限于法院系统内部进行公示，民事行为主体发生资金融通行为时，无法通过其他途径而尽到谨慎注意义务。两种做法均存在于公示的边缘两级，并未设置详实的规制细则及具体的查询路径，无法达到“职业放贷人”行为得以规制、借款人尽到谨慎注意义务、金融监管秩序得以维护的多重社会效果。“职业放贷人”的规制过程缺少相应的“度”的衡量，未在公开制度上设置公开的标准及原则，过于放大的公示与限缩性的公示均不利于“职业放贷人”的规制与民事行为的提示。

（三）当前检索模式无法达到全方位覆盖

如前文所述，职业放贷人的认定模式大多遵循线索—检索—标准比对—认定—责任承担的认定过程，但随着各地区“职业放贷人”认定标准的制定，出借人亦在通过不同的途径规避法律对其监管，甚至存在跨区域出借资金的行为，而对于法院内部系统的关联案件检索往往仅涉及本辖区内相关案件，无法达到全方位检索起诉案件数量的效果。而审判实践过程中，部分当事人的举证模式一般是依据中国裁判文书网中检索到的文书予以举证证实，法官再将文书的真实性予以核实，但这一行为的产生一般基于当事人有专业的委托代理人作为前提，而作为普通公民的借款人，其往往因为法律意识的淡薄而无法提供相应的证据。合同的效力性问题虽为法院直接审查的范围，但对于“职业放贷人”并未在系统中形成完善的检索系统。以上所述均基于出借人因权益维护的需要，存在相关案件起诉至法院，法院对案件予以裁判的前提。而现实生活中亦存在部分出借人“试法”的现象，即其在现实生活中已存在反复性、经营性等“职业放贷人”的行为，但因其起诉案件数量未达标准，基于当前的监管规制技术，无法认定其为“职业放贷人”，更无法对其行为予以规制。

（四）已判案件的权利救济途径缺失

“职业放贷人”正式进入法律规制的时间大约为2017年左右，此前虽存在“职业放贷人”这一概念，但并未作为合同无效的裁判依据。2018年起，各地相应形成疑似“职业放贷人”名录，对“职业放贷人”的行为予以规制。如前文所述，“职业放贷人”目前的认定标准为达到一定的时间及案件数量方可认定为“职业放贷人”。那么，同一时间段内发生的借贷关系会因起诉时间的不同而发生不同的法律裁判结果。甚至有些放贷人在起诉时除规避时间外，还会存在大额出借资金起诉提前，利益最大化实现等现象发生。当前“职业放贷人”多发于平等民事主体之间，即已有案件多发生于自然人与自然人之间，其侵害的民事法益多为信息滞后、资金需求紧急的借款人的合法权益。对“职业放贷人”监管规制后，在民事领域可对“职业放贷人”的放贷行为形成自身预警与权益预警作用，从而防止借款人的借款因利息过高，致使本息无力偿还现象的发生。但针对已判案件的当事人，权利救济并未有保障及完善措施。

四、“职业放贷人”制度架构

“职业放贷人”在民间资本融通的过程中存在较长的历史，我国目前虽对“职业放贷人”形成部分规制，但并未有详实的认定准则，各地区的认定标准不一，“职业放贷人”行为虽具有违法性，但如何对其认定及引导，保障平等民事主体的合法权益才是“职业放贷人”监管与规制的重点所在。

（一）认定规则的思考和重构

认定“职业放贷人”的标准，应首先从其定义的角度出发，对于“职业放贷人”概念中的“同一出借人”从严把握，区分为“名义上”的同一出借人与“实际上”的同一出借人，即根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同的格式化程度、出借金额、资金来源等综合认定案涉原告是否为“职业放贷人”，而非仅依据同一原告的起诉案件数量予以认定，在复合型认定模式的框架下，考虑多重认定因素。“职业放贷人”认定规则当前一般仅以时间、数量、标的额为轴线，认定方式一般遵循两种路径：第一，查询已然形成的“职业放贷人”名录，检索涉案当事人是否在其中；第二，通过法院内部检索系统，检索相关当事人的案件数量及标的，认定其是否可认定为“职业放贷人”。此种固有的模式势必会造成部分“漏网之鱼”或行为误判，而且，当前法官一体化平台的检索权限设置，亦给此种认定模式造成限制。

从宏观层面来讲，一方面，“职业放贷人”认定过程中，应结合案件审理中借款合同的格式、资金流向的账户、涉案借款人关于借款过程的陈述等相关线索，依据当事人提供的证据材料，对案件予以严格核查，如在多起案件中，存在出借人均不同，但涉案借款合同系格式合同，或明确约定还款账户系同一当事人的情形时，应根据相关线索对实际的放贷人予以认定，防止债权转让或借名放贷行为导致的行为规制疏漏。另一方面，“职业放贷人”的最大特点在于放贷对象的不特定性与营利性，应结合两种特点予以综合认定，通过案件表面检索的认定方式往往不能准确把握，如有些出借行为虽存在多起诉讼，但出借对象单一，在一定辖区范围内并未造成相应影响，不宜认定为“职业放贷人”，需结合具体案情予以分析。

审判实践中“职业放贷人”的认定应注意以下两个方面：首先，认定显名的“职业放贷人”只需依据地方制定的标准，而审判实践过程中对隐名“职业放贷人”更应从严追究，原因在于其具有规避法律监管的故意，其行为相对于显名的“职业放贷人”而言，潜在的扰乱金融监管秩序性风险更高。庭审中，依据双方当事人的主张及陈述，审查借款合同签订主体是否为案涉当事人双方，是否存在借名放贷行为，如有部分线索可以证实，则继续结合借款合同的形式、实际资金来源以及款项的具体流向，追索实际出借人存在的相关案件，若实际出借人与名义的出借人在案件检索过程中均符合“职业放贷人”的认定标准，一并纳入“职业放贷人”名录，对其以后从事的借贷行为严格审查，并按照“职业放贷人”的标准予以规制。若在案件审查过程中，案件的数量并不足以形成认定“职业放贷人”的标准（如存在多起案件并未起诉的情形），那么，在借款人能够提供足以证明出借人具有放贷行为并从中牟利的证据时，亦应将其按照“职业放贷人”的标准予以规制，认定合同无效等法律后果。比如，张某（出借人）诉李某（借款人）民间借贷纠纷案件中，李某主张借款的实际出借人为吴某，其与张某并不相识，但依据张某与吴某的案件检索，双方均不能认定为“职业放贷人”，但李某提交了多份吴某与他人签订的借据中，均载借贷双方存在高额的利息约定，且对象不一，足以凭借多份证据证实吴某符合“职业放贷人”的特征，而张某多次作为名义上的出借人或借款的担保人，其行为也具有法律规避性，同样应认定为“职业放贷人”。

其次，涉及刑民交叉问题时，应将“职业放贷人”的行为与其他违法行为相区分，如套路贷、高利转贷等违法行为。“套路贷”是在民间借贷的过程中，通过各种欺骗手段，达到非法占有之目的。①参见吴加明：《刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱》，载《江西社会科学》2019年第5期。而职业放贷行为中虽存在“套路”性的问题，但并非是当然实施主体，在法律界限上应明确予以界定。②参见李有星、潘政：《“套路贷”相关司法问题与对策研究》，载《法律适用》2019年第21期。结合双方之间的转账流水及资金流转方向，判断其是否形成闭合环，款项是否已实际交付，从而根据其行为性质予以定性。

（二）认定“职业放贷人”后的合同效力承担

司法实践中对“职业放贷人”认定后，其所签订的主合同因违背法律、法规的强制性规定而被认定为无效，双方主合同约定的利息、违约金或其他费用均不予支持，但对于资金占用期间是否支付利息，以及以何种标准支付并未存在统一的裁判标准，一般存在三种前文所述的裁判标准模式。笔者更倾向于第三种裁判观点，第一，依据公平原则，出借人被认定为“职业放贷人”后，其虽因放贷行为的违法性，预期的合同利益未得以实现，但出借的资金已由借款人实际占有并使用，借款人即使未利用该笔款项进行获利性的活动，但其资金占用期间在客观方面给出借人造成了一定程度的损失，其不应从借贷行为中获取额外的利益，出借人也不应因出借行为遭受额外的财产损失，且借贷行为的发生过程往往基于双方的真实意思表示，借款人在明知出借人不具有放贷资格的同时，仍在高额利息的情形下借款，结合双方过错程度，支付资金占用期间的合理利息是必要的。①参见汤正旗、徐俊：《职业放贷行为的认定及其效力——最高院（2017）民终647号民事判决书评析》，载《湖北文理学院学报》2020年第1期。第二，无论在2019年8月20日前依照中国人民银行同期贷款利率还是按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，裁判模式二中支付资金占用期间的利息均具有一定的合理性，但此种法律术语或专业术语对专业的法律从业人员而言并不难，却对当事人的专业理解能力要求较高，且两种数据在不同时期均为可变数据，在后期的履行过程中，存在计算困难或理解歧义，不利于矛盾纠纷的化解。相较于前两者，裁判方式三的标准避开了前两者的理解误区，其与裁判标准二的利率较为相近且计算简单，原民间借贷司法解释对于未约定借贷利率的处理即按照年利率6%予以支付，②《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第29条第2款第1项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年历率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”现虽予以修改为一年期贷款市场报价利率，但对于利息支付的本身，从利于双方纠纷化解的角度出发，此种将支付利率予以固定的方式，可均衡双方利益，简化计算模式。因此，合同无效后利息的计算方式最好采取固定计算的模式。

（三）“职业放贷人”名录进出规则的设置与完善

当前“职业放贷人”的认定仅局限于形成疑似“职业放贷人”名录，但并未设置相应的移除规则，不利于双方当事人利益的双向均衡，故“职业放贷人”名录应设置对向的进出规则，不局限于“职业放贷人”名录的形成，采用激励机制及承诺机制，设立相应的进出门槛，在名录中的“职业放贷人”满足相应的条件后，将其从“职业放贷人”名录中移除，此种规则的实施不仅对民间金融中违法的职业放贷行为起到严格的规制作用，亦可对“职业放贷人”的“改过”起到一定程度的激励作用，防止更加严重的刑事犯罪行为的发生。具体认定及移除规则包含如下内容：

1.疑似“职业放贷人”名录形成后的救济权利。认定—告知—权利救济—核查，各地区在遵循相应的认定标准形成疑似“职业放贷人”名录后，应将相应的形成信息及认定规则向所涉人员予以公示，保证其对整个形成过程的知情权。如张三被认定为“职业放贷人”后，将其被认定为“职业放贷人”的原因、所涉案件情况，以及案涉标的额等具体事项予以告知。如其对自身被认定为“职业放贷人”存有异议，可向认定部门提出申诉，就认定存有异议之处作出具体的情况说明，认定机关予以核查后，将反馈事项以及认定原因告知申诉人，并作出最终的认定结果。

2.“职业放贷人”名录中的移除。“职业放贷人”名录形成后，不应仅秉持每年更新的原则，移除规则应与认定规则相互对应，但亦应秉持严格的审查规则。在认定“职业放贷人”时，各地区对于“职业放贷人”的认定年限并不存在统一的裁判尺度，笔者认为，“职业放贷人”名录中的移除应以三年作为界限较为适宜，三年规则的设定基于两方面的考量：其一，多数地区以连续三年为界限认定”职业放贷人”，纳入“职业放贷人”名录，三年移出规则的设定与之相呼应；其二，民事法律行为的诉讼时效为三年，以三年作为界限更能达到民事行为规制的效果。当“职业放贷人”三年内未在一定的辖区从事营利性的借贷业务，认定法院可依据其实际情况或依据当事人的申请，将其从“职业放贷人”名录中予以移除。当然，相关民事行为能力人在“职业放贷人”名录中移除后，如存在认定期间未予起诉的案件重新予以起诉，并符合经营性、反复性等特征的，其行为后果一如从前。如其移除后继续从事营利性的民间借贷活动，在其借贷行为达到原有认定标准的一半，即可重新纳入“职业放贷人”名录。

（四）建立联动规制——名录抄送与公示制度

民间金融违法行为的规制仅靠案件审理远不能达到预想效果，联动机制的形成有利于对“职业放贷人”从多方面施加压力，达到行为规制的最大化，这就需要多部门协同联合，共同制衡。当疑似“职业放贷人”名录形成后，应向相关部门予以抄送，并向一定区域内的人员予以公示。具体从以下几方面予以规制：其一，社会征信。将相关人员名录抄送地方银监局及金融监管局，在当地银行系统内部形成监管机制，名录人员在申请贷款或从事类似金融业务时受到限制，亦防止“职业放贷人”套取信贷资金高利转贷行为的发生。其二，司法系统。司法系统内部形成联动机制，在相关人员实施违法行为时，形成案件敏感性，从刑事、民事等不同领域全面规制。针对于此，当前的智慧平台建设在各个系统均有普及，而对于“职业放贷人”认定或此类问题的处理往往还存在技术上的困境。名录的抄送过程应依据司法系统内部的区块链建设形成网络实时数据的互动，而非仅依据原有的纸质文件传送或数字电文传播。其三，地方政府部门。地方政府作为地方营商环境的核心部门，亦是信息公开的主要部门，对地方金融监管具有不可或缺的作用，“职业放贷人”名录的抄送可对地方营商环境的测评起到数据支持。其四，“职业放贷人”所在单位及居住社区。目的在于提醒交易行为主体在进行民事法律行为时尽到谨慎注意义务，并在单位的职级晋升考核过程中予以限制。

结 语

民间金融是正规金融的有利补充，相较于规范金融机构严格的审查机制而言，其在资金融通上存在较大的便利性，但对违法行为的规制亦不容忽视。结合当前信息时代大数据的应用，在保护行为人合法民事行为的同时，应完善“职业放贷人”的审查、公示和处罚机制。值得注意的是，“职业放贷人”监管与规制的目的并非在于惩罚，而在于正确引导，建立多层次的信贷体系，使得民间金融走上规范之路。