我国《民法典》背景下融资租赁破产处置问题研究*

王斐民

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

1 问题的提出

《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)第3编第15章对融资租赁合同进行了规定，主要沿袭了原《合同法》第14章的规定，但是融资租赁不仅规定在《民法典》合同编第15章，《民法典》物权编的一些条款准用于融资租赁等具有担保功能的合同，融资租赁规则发生了重大变化，出现了形式担保和实质担保、功能担保的融合。[1]原《合同法》第242规定，在融资租赁合同中，出租人享有租赁物所有权，租赁物不属于承租人的破产财产。最高人民法院1996年《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第17条规定，承租人破产时，出租人可以将租赁物收回；也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物以拍卖价款清偿出租人的租金债权，拍卖款大于租金债权的，超出部分退还承租人，拍卖价款小于租金债权的，未得清偿的租金债权可以申报为普通债权进行清偿。学者对该规则多有批判，他们认为，承租人破产时，出租人可以行使取回权、别除权两种救济方式，其权利基础存在矛盾之处，出现了所有权和担保权在同一标的物上的共存，给司法实践带来了诸多不便。[2]为解决司法实践中的困境，有学者建议在相关司法解释中纳入实质主义，在被确认为动产担保的融资租赁中，承租人破产时其管理人在支付合理剩余租金后有权将租赁物归入债务人财产，承租人的管理人不行使该项权利的，出租人可以将租赁物收回。[3]2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)第66条和第71条分别承认了“具有担保功能的合同”和“让与担保合同”的法律效力，希望据此统一法院在融资租赁合同、所有权保留买卖合同上裁判规则的统一。2021年1月1日施行的《民法典》删除了原《合同法》第242条“租赁物不属于承租人破产财产”的规定，对该条进行了修改，以原《合同法》14个条款为基础，新增了2个条款，把最高人民法院2013年11月25日通过的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《融租解释2013》)中的10个条款纳入到了《民法典》第15章，构成了《民法典》合同编融资租赁合同章的26个条款。[4]为配合《民法典》的施行，最高人民法院在2020年12月23日修正了《融租解释2013》，发布了新的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《融租解释2021》)，并于2021年1月1日施行。此外，《民法典》第388条规定了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。根据最高人民法院2020年12月25日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(简称《民法典担保制度解释》)第1条的规定，所有权保留买卖、融资租赁、保理等属于涉及担保功能的合同。《民法典》第414条第2款把该条第1款规定的同一财产上多个抵押权的效力顺序推至“其他可以登记的担保物权”，同时《民法典》第745条赋予融资租赁登记对抗善意第三人的效力，因此《民法典》第414条可以适用于融资租赁。《民法典》上述条款以及相关司法解释的规定，把一些具有担保功能的合同债权与动产担保物权适用统一规则，试图在法典下融入统一的动产担保交易规则，以利于营商环境改善，促进中小企业融资的便利。有学者批评其混淆了形式意义上的担保与实质意义上的担保，在《民法典》的形式逻辑下，把具有融资担保功能的合同赋予了法律意义上的担保物权，合同债权与担保物权出现了边界模糊，冲击了物权的基本概念、基本效力、基本原则及其规范体系。[5]在破产程序中，这种冲击和混乱更为突出和显著。在《民法典》施行前的规则体系下，融资租赁的出租人享有标的物的所有权，在承租人破产程序中，可以行使取回权，也可选择行使担保权；在《民法典》施行后的规则体系下，融资租赁的出租人享有标的物的形式所有权，经登记具有对抗第三人的优先权，在承租人破产程序中，可以行使取回权，也可选择行使担保权。《民法典》施行不仅模糊了合同债权与担保物权，而且未解决出租人对租赁物的取回权与担保物权竞合的问题。在此种竞合情形下，是二者择一行使,还是在不同情形条件下分别、按次序行使？抑或只能行使实质上的担保权、不能行使形式上的所有权？同时，在出租人或承租人破产的情形下，其破产管理人根据《企业破产法》(简称《破产法》)第18条行使合同履行或解除选择权时，是否会制约或影响相对方行使合同解除权？在取回权和担保权的不同行使路径下，租赁物如何进行处置、结算？本文拟就这些争议问题进行讨论，以裨益于《民法典》规定的融资租赁规则在破产程序中的正确贯彻执行。

2 融资租赁合同担保功能的判断标准

《民法典》把融资租赁合同赋予了法律意义上的担保物权，但并非所有称为“融资租赁合同”的合同都是融资租赁合同，也并非所有的融资租赁合同都具有担保功能。下文结合《民法典》《融租解释2021》《融资租赁公司监督管理办法》(简称《融租办法2020》)等规定和相关案例，对须在破产程序中予以特殊处置的具有担保功能的融资租赁合同的认定标准进行讨论。融资租赁物的法律属性、融资租赁与租赁的区分标准、融资租赁的登记公示效力是具有担保功能的融资租赁合同的重要认定标准，也是分析讨论融资租赁破产处置的前提。如果不构成具有担保功能的融资租赁，则无须按照融资租赁的特殊规则进行破产处置。

2.1 融资租赁物的认定标准

《民法典》第756条规定，融资租赁物(简称租赁物)是一种可以折旧的物。《融租办法》第7条规定，租赁物须是固定资产(另有规定除外)，而且须是权属清晰、真实存在且能产生收益的资产。那么什么是固定资产呢？《企业会计准则第4号—固定资产》第3条规定，“固定资产，是指同时具有下列特征的有形资产：(一)为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的；(二)使用寿命超过一个会计年度”。在会计规则上，固定资产有三性：工具性、非流动性、目的性。同时，租赁物不能是已经设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封扣押的财产或者所有权存在瑕疵的财产。概括地说，租赁物有如下法律属性：1)合法且真实的物；2)独立物；3)特定化物；4)权属无瑕疵的物；5)有形物与可特定化的无形物、生物资产。凡是不符合这五个法律属性的，则不构成融资租赁交易，不按照融资租赁特殊规则进行破产处置。

第一，租赁物须合法、真实。违法标的物不能成为租赁物，不真实的标的物不构成融资租赁关系。《民法典》第735条规定了融资租赁的基本要件，即出租人根据承租人的选择为其“融资”购物并提供给其使用、承租人支付租金的一种结构性交易；《民法典》第737条明确规定如果租赁物是虚构的，则该融资租赁合同无效。《融租解释2021》第1条规定，法院应当根据《民法典》第735条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，法院应按照其实际构成的法律关系处理。依据《民法典》第737条宣告无效或者根据《民法典》第735条被认定为不构成融资租赁法律关系的，法院则应根据《民法典》第146条和《融租解释2021》第1条进行处理，按照实际构成的法律关系进行裁判，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在“(2020)最高法民终1 154号民事判决书”中，最高人民法院认为，《回租买卖合同》项下的租赁物(胜利宾馆)出让价仅为3.5亿元，明显低于其实际价值6.017 28亿元，故长城租赁公司、大通租赁公司与胜利宾馆之间不存在真实的融资租赁关系，而实质上成立了民间借贷法律关系。法院在裁判中，未按照当事人宣称的“融资租赁关系”关系进行审理，而是按照民间借贷这个实质关系进行处理。但是，在同年的最高人民法院“(2020)最高法民终173号民事判决书”中则未支持当事人“租赁物真实价值不低于16.06亿元、但双方约定的买卖价款仅有11.2亿元，不是真实买卖交易的合理对价，实际应为借贷关系”的主张。笔者认为，融资租赁的租金包含了租赁物的融物成本及出租方的融资成本，如果约定的全部租金严重低于租赁物成本(售后回租交易中租金低于融物成本更为常见)，实际上构成动产让与担保，法院在裁判中应对租赁物的性质及价值、租金总额及构成进行审查，判断该交易构成融资租赁关系还是让与担保的借贷关系。最高人民法院如果试图把融资租赁、所有权保留买卖、有追索权保理、买卖价款抵押权与动产担保构造成类似《美国统一商法典》第9编的担保功能主义立法，所有权归谁、担保形式如何在所不问，则可能与《民法典》现行规定有冲突。

第二，租赁物须是独立物而非附属物。所谓附属物是指不可分拆或者分拆后价值大大贬损的物。附属物不可成为融资租赁合同的标的物。

第三，租赁物须是特定化物。未经过特定化的标的物会被认定为“不具有返还原物可能性”，无法作为融资租赁物。在“(2021)川01民终14230号民事判决书”中，法院认为，在售后回租中，即便合同对租赁物的厂牌、厂商、机身编码、购货发票等未作描述，但是标的物系承租人的自有设备，经双方认可已经特定化，能进行融资租赁的登记公示，构成融资租赁而非借贷关系。在《美国统一商法典》第9编中，登记虽不是获得担保权益完善的唯一方式，但的确是主要方式和最适宜的方式，登记具有警示功能和确定优先顺位的功能，即按照该法典第9.322条(a)(1)款的规定，存在冲突的已完善的担保权益或农业留置权时，以“首先登记或完善”(first to file or perfect)的原则确定优先权的顺序。登记是在政府指定的登记处登记一个“融资声明”(financing statement)以及“修订文件”(amendment)，登记只需很简单的手续(对于有长期合作关系当事方而言，尤其如此)，而且还可涵盖当前不拥有但未来可能获得的资产。所以，《美国统一商法典》以登记的方式确定相应的担保权益时，对担保权益标的物特定化的要求是比较宽松的。

第四，租赁物的权属无瑕疵。出租人未取得租赁物所有权或者所有权存在未弥补的严重瑕疵，则不构成融资租赁关系。在“(2021)京04民初263号民事判决书”中，法院认为，长城金租嗣后未取得在建工程的合法所有权，本案因出租人未取得租赁物所有权，融物没有合法基础，故本案不构成融资租赁法律关系，而应按照借款合同关系处理。

第五，租赁物须是有形物与可特定化的无形物、生物资产。租赁物主要是固定资产，原则上属于有形物，但是如果可以特定化，知识产权等无形财产，动物、植物等《企业会计准则5号—生物资产》规定的生产性生物资产，也可以作为融资租赁的标的物。

在融资租赁关系中有两个特例。第一个特例是，特定情形下的公益设施可以成为融资租赁物。以公益为目的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的现有公益设施不得成为融资租赁物，不得以“售后回租”方式设计为融资租赁交易，否则就违反了上述有关“租赁物须合法”的特性，违反《民法典》第399条第3项的规定。但是，根据《民法典担保制度解释》第6条第1项的规定，上述机构以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出租人为担保租金实现而在该公益设施上保留所有权时，则可以构成融资租赁关系。第二个特例是售后回租。《融租解释2021》第2条规定，承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。但是，如前所述，对售后回租应从租金总额及构成、租赁物价值等综合判断其构成融资租赁关系还是构成一般借贷关系、让与担保借贷关系或其他关系。

2.2 融资租赁与租赁的区分标准

《美国统一商法典》区分了普通租赁(真实租赁)和融资租赁。针对租赁和融资租赁《美国统一商法典》在第2A编作出了一些规定，如果构成担保交易，当事方须同时遵守第9编的规定。在普通租赁中，租赁物所有权归属于出租人，但是，在融资租赁中，情况比较复杂，但大致可以分为两种主要情况：1)承租方本意是购买租赁物，但是须从出租人处融入资金购买租赁物并交付承租人占有、使用，在承租人支付各期租金后可以续租或支付象征性费用情况下取得标的物所有权，该交易构成具有担保功能的融资租赁；2)承租方的目的是租赁，在承租人交付全部各期费用后原则上应将标的物交还给出租人，则该租赁不构成担保交易的融资租赁，而只是一个真实租赁。[6]《民法典》第757条至第759条规定了租赁期满租赁物的归属和推定归属的问题，在约定或推定期满时租赁物归属出租人的情形下，实际构成租赁，而非融资租赁。在约定或推定期满时租赁物归属承租人、承租人支付象征性款项后归属承租人或期满后承租人有义务购买租赁物的情形下，则构成具有担保功能的融资租赁。有学者从《民法典》第758条第1款进行反面解释，认为期限届满租赁物归出租人的融资租赁合同，出租人对租赁物价值没有多退义务，不宜理解为具有担保物权功能。[7]这种解释进路符合形式逻辑的基本要求，但须注意，即便约定或推定期满时租赁物归属出租人所有，如果承租人有权通过支付象征性款项后归属承租人或期满后承租人有义务购买租赁物，则仍构成具有担保功能的融资租赁。融资租赁构成担保交易，应遵守《民法典》有关融资租赁以及相关司法解释的规定；如果不构成担保交易，则须遵守《民法典》有关租赁、借贷以及相关司法解释的规定。有学者认为，在因出租人原因致融资租赁合同无效，或者因为出租人违约而由承租人解除合同时，租赁物归属出租人所有，融资租赁的担保功能应予否定；在因承租人原因致融资租赁合同无效或者因承租人违约而由出租人解除合同时，融资租赁合同的担保功能应予以维持。[8]笔者认为，对于该学者讨论的两种合同解除情形而言，根据《民法典》第566条第3款的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定，因此融资租赁合同被解除时，其具有的担保功能不因何方行使解除权而有所区分(融资租赁的出卖人解除合同、行使取回权，并不意味着行权遇到障碍后就不能再行使担保权，这意味着融资租赁合同里隐含着一个担保合同，解除融资租赁合同并不影响后续行使担保合同中的权利，反之亦然)；对于该学者讨论的两种合同无效情形而言，根据《民法典》第155条、第157条和第508条的规定，合同无效则自始无效，合同无效应当返还基于合同取得的财产，无法返还时则折价补偿，因此，如果融资租赁合同无效则其“担保交易功能”的从属合同也无效，并不因为何方原因导致无效而有所区分。无论因何方原因导致合同被解除或无效，根据《民法典》第157条、第566条和第500条的规定，其法律后果分别是赔偿对方损失、承担违约责任或缔约过失责任，即在对租赁物行使取回权或担保权进行结算时，对赔偿损失、违约责任、缔约过失责任的部分统一进行考虑。

2.3 融资租赁登记对抗善意第三人的效力标准

在《民法典》的规则体系下，融资租赁本是合同，但进行了融资租赁登记后，可取得相应的物权效力。《民法典》第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。从反面进行解释，在动产融资统一登记系统进行融资租赁登记后，出租人对租赁物具有对抗善意第三人的法律效力。《民法典担保制度解释》第67条规定，在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第54条的规定处理。《民法典担保制度解释》第54条规定的“善意第三人”的范围和效力是：1)出租人不得对抗善意的租赁物受让人；2)出租人不得对抗善意的已经占有租赁物的次承租人；3)承租人的其他债权人申请并由法院对该租赁物作出了财产保全裁定或者采取执行措施，出租人无权对租赁物主张所有权；4)承租人破产，出租人无权对租赁物主张所有权。根据该条规定，租赁物的受让人、次承租人须区分善意、恶意，诉讼保全、执行措施和破产程序，则不须区分承租人的其他债权人是善意还是恶意，所以此处对“善意第三人”应作广义理解。[9]此外，对未登记的融资租赁合同是否有一定的对抗效力存在争议。有学者早就指出，动产担保权虽未登记，但也可对抗无担保债权人。[10]有学者进一步认为，未经登记，融资租赁的出租人不得对抗担保权人，也不得对抗善意的受让人、租赁权人、查封或扣押债权人以及参与分配债权人、破产债权人及破产管理人，但并非任何优先效力都不存在，其仍可对抗其他无担保债权人。[11]在破产程序中，具有担保功能的融资租赁合同因为未进行登记，在承租人破产时，出租人无权对租赁物主张所有权，所以在承租人破产情形下，未经登记，出租人在租赁物上并无对抗无担保权人的效力，即不能对抗破产债权人及管理人。

在融资租赁登记对抗效力问题上，也有两个特例。第一个特例是已登记的出租人原则上不可对抗正常经营买受人，但在特定情形下具有对抗效力。《民法典》第404条的规定以动产抵押交易为限，但有学者从法律解释学分析后认为，融资租赁与动产抵押同属于动产担保交易，自可准用该条规定。[12]《民法典担保制度解释》第56条第2款把动产抵押权人不可对抗正常经营买受人的规则推至所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。若第三人在承租人的正常经营活动(出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品)中通过支付合理对价取得动产类租赁物，融资租赁合同出租人即便已经办理融资租赁登记，也无法获得该动产的优先受偿权，除非有以下情形之一：1)购买商品的数量明显超过一般买受人；2)购买出卖人的生产设备；3)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；4)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；5)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。所以买受人由于应当查询登记而未查询、购买了出卖人的生产设备、超出出卖人的经营范围等原因，并不能取得所有权，出租人据此可以对抗“正常经营买受人”。

第二个特例是价款优先权规则的适用问题。《民法典》第416条规定，若“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的”，则“该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”，由于《民法典》第416条未设“准用”规定，有学者从学理上分析，融资租赁准用价款优先权规则既使得登记在后的价款优先权人获得特权，又未克减在先担保权人的利益，应可类推适用。[13]有学者认为售后回租不属于购置款融资担保的购置款抵押权，其在本质上和让与担保一样，不应适用价款优先权规则。[14]这些观点是妥当的。《民法典担保制度解释》第57条的规定回应了这个问题：以融资租赁方式出租该动产的出租人为担保租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记的，有权主张其权利优先于承租人在先设立的浮动抵押权、优先于承租人未付清租金情形下以该动产为他人设立的担保物权。同一动产上存在多个价款优先权的，法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。所以，在标的物交付后10日内为担保租金实现而设立的融资租赁关系中，出租人具有优先于承租人在先设立的浮动抵押权、以该动产设立的担保物权，但不优先于留置权。

3 融资租赁合同破产处置问题与解决路径

融资租赁合同的破产处置包括两种情形，一是出租人破产，二是承租人破产。在两种情形下，融资租赁合同的破产处置规则有较大差异。

3.1 出租人破产时融资租赁合同的破产处置

出租人破产时，出租人的管理人可以选择解除合同，也可选择继续履行合同。出租人的管理人单方解除合同有两类情况：一是根据《民法典》的规定行使解除权，二是根据《破产法》第18条的规定行使解除权。

如果出租人的管理人选择解除合同是基于《民法典》第752条、第753条或第754条的规定，则属于承租人违约、违法或因为出卖人、买卖合同、意外原因导致租赁物无法由承租人继续占有使用，致使合同目的不能实现的情形。在此种情形下，出租人的管理人可以依据《融租解释2021》第5条、第11条的规定解除合同，行使取回权或代偿取回权，并可要求赔偿损失。如果出租人的管理人选择解除合同仅仅基于《破产法》第18条的规定，该项解除权在承租人未违约时也可行使。具有担保功能的融资租赁合同是融物与融资的结合行为，出租人根据承租人的选择购买并完成租赁物交付后，在收取最后一期租金之前，该合同属于双方均未履行完毕的合同。在实践中，未履行完毕合同义务的判断标准是未全面履行主要义务且该未履行可能造成合同实质目的无法实现。[15]融资租赁之所以属于“双方均未履行完毕”的合同，因为在交付租赁物后，出租人仍须保证承租人继续占有、使用租赁物，并在期限届满后转移租赁物所有权至出租人。这些义务是主要义务，其被违反亦能导致合同目的无法实现，这在《民法典》中有所体现。《民法典》第748条规定，出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用，在出现不可归责于承租人的原因无法保证承租人继续占有和使用租赁物时，承租人有权请求赔偿损失，同时《民法典》第754条规定，租赁物因为出卖人的原因、出卖合同的原因以及其他不可归责于当事人的原因而不能由承租人继续占有、使用，致使融资租赁合同的目的不能实现，出租人或承租人可以解除合同，可见，保证承租人占有和使用租赁物是融资租赁合同的主要义务。因此，出租人的管理人可以根据《破产法》第18条的规定行使解除或继续履行融资租赁合同的选择权(简称合同选择权)，这也有利于破产案件的高效办理。但是，在此种情形下，守约的承租人受到了破产程序的不利影响，其物权期待权受到损害，承租人可以通过与出租人协商就支付全部剩余租金达成协议或者请求出租人将融资租赁合同转让给第三方，实现融资租赁合同的合理处置。

如果出租人的管理人选择继续履行融资租赁合同，承租人有权继续占有、使用租赁物，其义务是继续支付租金，双方一般不产生权利冲突。在出租人破产重整、破产和解程序中，选择继续履行融资租赁合同也基本不影响破产财产的有效处置。在出租人破产清算程序中，可以协商一次性提前支付全部租金或通过转让合同权利的方式提高财产处置效率。在融资租赁合同继续履行中，如果承租人未按照约定期限和数额支付租金、承租人欠付租金达到两期以上或者欠付租金达到全部租金百分之十五以上，经出租人的管理人催告后在合理期间仍不支付，或者承租人有违反合同致使合同目的不能实现的其他情形，则全部租金加速到期，出租人的管理人可以以协议方式、诉讼方式或按照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的规定以折价或拍卖、变卖价款优先支付租金及其他费用，还可以解除合同、收回租赁物。

3.2 承租人破产时融资租赁合同的破产处置

在承租人破产的情形下，如果出现《民法典》第752条的情形，即承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。在承租人破产的情形下，按照《破产法》第18条规定，承租人的管理人对双方均未履行完毕的合同有选择权。出租人的解除权和承租人的管理人的选择权属于形成权。在出租人和承租人对融资租赁合同均享有形成权时，出租人行使《民法典》第752条规定的解除权是否受到《破产法》第18条规定的管理人合同选择权的限制？这在理论和实践中均有争议。

有学者认为，在承租人破产时，融资租赁合同是典型的双方均未履行完毕的合同，出租人未完成权属转移义务，承租人未支付完毕租金，因此，对于该合同管理人按照《破产法》第18条拥有解除或继续履行的决定权，可以排除交易对手的解除权。[16]有学者认为，不因为承租人破产，承租人对融资租赁合同的继续履行和解除，就有了超级决定权，甚至吸收出租人法定解除权的超级决定权。故不应以《破产法》第18条为由，否定出租人享有的《民法典》第752条规定的解除权。即使承租人已经进入了破产程序，其管理人决定继续履行以后，也不意味着就出租人就不能解除。[17]有学者认为，承租人破产的情形下，管理人选择继续履行并按照约定支付租金，出租人自然不能解除合同收回租赁物；但是在继续履行中未按照约定支付租金，则出租人既可以行使别除权，也可以行使取回权。[18]也有学者认为，承租人破产时，出租人在承租人破产申请受理前已经取得解除权，则该权利不受承租人管理人依据《破产法》第18条规定的选择权的影响。[19]还有学者认为，承租人的管理人的选择权对出租人解除权的限制限于租赁物涉及企业继续运营的融资租赁合同，售后回租等只具有融资而没有融物的融资租赁合同则不受限制。[20]在“(2015)津高民二终字第0070号民事判决书”中，法院认为，在售后回租交易中，出租人已经通过诉讼请求承租人支付全部剩余租金，则承租人的管理人不得再依据《破产法》第18条的规定行使解除权。该判决支持了“承租人破产申请被法院受理前出租人已经通过诉讼行使解除权或要求支付全部剩余租金时，承租人的管理人不得再行使合同解除权”的主张，同时也强调了“售后回租交易”中，承租人的管理人的合同解除权应当受到限制。

笔者认为，解除权、合同选择权属于典型的形成权，形成权必须通过行使才能产生效力，如果权利人未行使则不影响现存法律关系的效力。出租人在破产申请受理前基于《民法典》第752条的规定已经解除了合同，或者出租人在破产申请受理前已经以起诉或按照“实现担保物权案件”规定的程序行使了担保权，则承租人的管理人不得再行使《破产法》第18条规定的合同选择权作为抗辩。但是，在破产申请受理后，承租人的管理人的合同选择权和出租人合同解除权并存，前者行使能否排除后者行使，须从《破产法》第18条的立法目标以及《民法典》与《破产法》的关系来分析。

《破产法》第18条有两个目标：第一，合同继续履行时为合同相对方提供权益保障的实体规则和程序规则。在实体上要求债务人对继续履行合同提供担保；在程序上，合同相对方有催告权，催告承租人的管理人作出选择，同时破产申请受理日起2个月内承租人的管理人未通知对方、经过催告后管理人30日未答复、管理人对继续履行合同未提供担保，则视为解除；第二，管理人行使合同选择权时，须按照债务人财产最大化为原则。在第一个目标下，非破产方的权益保障得到了实体规则和程序规则的保护，在第二个目标下，管理人依据《破产法》第18条的规定行使的选择权具有优先性，目的在于扩张债务人财产，从而有利于债务人和全体债权人。从比较法上看，《德国破产法》第103条允许破产管理人决定双方均未履行完毕的合同是否继续履行，只考虑是否有利于破产财团而不考虑合同相对方，而且在实践判例中管理人的选择权被极大强化了。为了平衡合同各方利益，《德国破产法》采取了两条规则：一是继续履行的部分可以作为财团债务(即共益债务)进行清偿；二是继续履行前的部分则按照破产债权进行清偿。[21]在融资租赁合同中，租赁物已经为出租人的租金债权提供了担保，此时出租人不可再要求承租人以租赁物之外的财产提供担保，除非租赁物有损坏或价值明显减少的可能并足以危害出租人的担保利益的；同时，在法律规定的承租人的管理人行使合同选择权的两个月或者经催告后答复的30日内，出租人的单方解除权受到了法定期限的限制。因此，从《破产法》第18条规定的目标观察，承租人的管理人以债务人财产最大化作为判断标准，在规定的期限内行使选择权，可以排除出租人依据《民法典》第752条享有的解除权。如选择继续履行，承租人破产申请被法院受理前的未付租金按照受该租赁物担保的破产债权进行清偿，对于该申请受理后的租金债权按照《破产法》第42条第1项的规定以共益债务进行清偿，并同时得到租赁物的担保。基于这样的安排，出租人的利益得到了有力的保障。

承租人破产时，管理人的合同选择权与出租人解除权之间的关系问题，实际上是《民法典》与《破产法》在同一个问题上有不同规定时，如何适用法律的问题。有学者认为，“处理破产法与民法关系的基本原则应当是，除非有特别理由，程序法应贯彻实体法的规定”。[22]这个判定基于破产法是程序法，但是破产法也存在大量实体规定，甚至是强制性的实体规定。笔者认为，须从法律体系学和法解释学角度正确分析《民法典》《立法法》的相关规定，才能找到恰当的理解思路。《民法典》第11条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《破产法》的规定是相对于《民法典》在破产情形下的特别规定，因此，《破产法》第18条规定的合同选择权应优先于《民法典》规定的解除权。所谓新法优于旧法，其讨论的新法与旧法须同属于一般法或者同属于特别法时，才进一步讨论新的规定优于旧的规定。因此，在分析融资租赁合同中解除权、选择权冲突时，如果《破产法》有特殊规定，遵照其规定，如果没有特殊规定，按照包括《民法典》在内的非破产法的规定。承租人破产时，按照《破产法》第18条规定，承租人的管理人选择解除合同，则该融资租赁合同可以依法解除，并不考虑出租人继续履行的请求；承租人管理人选择继续履行合同，则该融资租赁合同须继续履行，并不考虑出租人依据《民法典》第752条享有的解除权，但须依据《破产法》第18条规定的程序、第42条规定的共益债务提供保障。有学者认为，管理人的合同选择权属于商业判断，法院对此应予以尊重。[23]因此，承租人的管理人选择继续履行，融资租赁的出租人必须继续履行，如果出现了新生租金因为《破产法》第43条的情形而无力支付、租赁物被管理人不当处置、毁损灭失而无法实现其担保利益时，管理人因其故意或者重大过失的不当决策和行为须承担补充赔偿责任。

须注意，《民法典》第752条属于任意性规范，租金加速到期并行使担保权或行使取回权的条件是承租人未按照约定支付租金并在催告后的合理期限内仍未支付，其约定的条件无须受到其他法律强制性规定的约束。[24]但是，笔者认为，在承租人破产情形下，融资租赁合同约定的未支付租金解除合同的条件，确实无须受其他法律强制性规定的约束，但是其解除权行使与解除条件并非同一个问题，即便解除条件已经完备，解除权行使才能发生终止法律关系的效力。在承租人破产申请被法院受理后，出租人行使解除权受到《破产法》第18条的管理人选择权的限制。当然，承租人的管理人决定继续履行合同期间，如果承租人或其管理人经出租人催告后在合理期限内无正当理由不及时支付租金债权，出租人仍然可以依据《民法典》第752条的规定主张解除合同。此时，不仅出租人解除权的解除条件具备，而且其解除权行使不再受承租人的管理人选择权的限制。

此外，融资租赁合同不得把破产程序启动或当事人自己申请破产约定为自动终止合同或解除合同的情形，否则就会导致承租人的管理人依据《破产法》第18条享有的合同选择权落空。这在比较法上也得到域外经验支持。《德国破产法》第119条、《奥地利破产法》第25条B款规定了预先排除或限制管理人选择权的约定无效。

4 融资租赁物破产处置问题与解决路径

融资租赁合同处置决定了融资租赁物的大致处置路径，但是融资租赁物的取回权或别除权在行使中有需要讨论的特殊问题。

4.1 出租人破产时融资租赁物的破产处置

在具有担保功能的融资租赁合同中，出租人对承租人占有的租赁物享有形式化的所有权和实质的担保权，二者在出租人破产时都有具体的适用情形。下面分别讨论基于形式所有权行使取回权和基于实质担保权行使别除权的问题。

出租人基于所有权行使取回权有两种情形：一是，在承租人正常履行合同的情形下，出租人的管理人根据《破产法》第18条的规定解除合同、行使取回权，尽管这对承租人的期待权有不利影响；二是，承租人有《民法典》第752条或第753条规定的情形，出租人的管理人可以据此解除合同，行使取回权或代偿取回权。出租人的管理人在行使取回权、收回租赁物后，还可根据《融租解释2021》第11条、第12条的规定请求赔偿出租人的损失，即未付租金及其他费用与租赁物价值的差额，在承租人以抗辩或者反诉方式主张租赁物价值超过欠付租金及其其他费用的，应按照《民法典担保制度解释》第65条的规定进行一并的结算和处理。实践中，所谓的其他费用包括租赁物留购价款、逾期利息、违约金以及行使权利的费用。须注意，承租人已预付的租金可以根据《破产法》第42条第2项规定的“不当得利”主张为共益债务。对已预付的租金是否可以主张为共益债务，法院有一个统一认识的过程。在“(2019)辽民终1695号民事判决书”中，法院认为，承租人的预付租金是合同解除产生的损害赔偿，属于普通债权；在“(2019)湘民终278号民事判决书”中，法院则认为承租人已预付租金如因合同解除则构成不当得利，应作为共益债务。在“(2021)最高法民再194号判决书”中，最高人民法院明确认为，在合同解除承租人已经返还租赁物后，已经支付租金但未实际使用足够期限的部分构成不当得利，应作为共益债务，由出租人以其破产财产随时返还。

出租人基于担保权行使别除权的情形主要是出现《民法典》第752条规定的情形以及《融租解释2021》第5条规定的情形，出租人的管理人除可以行使取回权外，还可以主张未支付的全部租金加速到期，以协商方式要求承租人支付，也可按照《民法典担保制度解释》第65条的规定以民事诉讼程序或民事诉讼法“实现担保物权案件”规定的程序，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付其租金。此外，根据《融租解释2021》第9条的规定，承租人逾期支付租金义务或迟延履行其他付款义务，出租人的管理人按照融资租赁合同约定要求承租人支付逾期利息、违约金，并可根据《民法典》第389条的规定，请求将租金债权、逾期利息、违约金以及租赁物处置费用(保管费用、评估费用、拍卖费用等)纳入到租赁物担保的债权范围。

4.2 承租人破产融资租赁物的破产处置

承租人处于破产程序中，在融资租赁合同解除前，承租人有合法占有、使用租赁物的权利，出租人不得取回；融资租赁合同解除后，则承租人丧失继续占有租赁物的合法权利，出租人基于返还请求权可以取回租赁物。但是，在如何行使权利上，仍有不同主张和争议。有专家认为，承租人破产时，如果符合《民法典》第752条的规定，出租人可以主张解除合同、收回租赁物，也可通过行使别除权来保障其租金债权的实现。两种行权方式，出租人可以择一行使。[25]但有学者认为，承租人破产时，出租人不得以其所有权主张破产取回权，而只能在其所有权已经登记情形下向承租人的管理人主张优先受偿权。[26]承租人破产时，出租人应行使别除权而非取回权，这与动产担保制度功能主义转向的改革趋势相吻合。[27]有实务专家反对上述观点，他认为，承租人破产时，不是出租人在破产取回权和别除权两种路径上进行选择，而是由管理人按照《破产法》第18条进行选择，并根据期满租赁物归属的不同约定对租赁物进行破产处置：1)在约定期满租赁物归出租人的情形下，如果承租人的管理人要求履行合同，出租人依约收取租金并在期满后取得租赁物的残值，如果管理人决定解除或视为解除合同，则出租人可以行使取回权。出租人仍有损失的，应当依据《破产法》第53条规定申报债权；2)在约定期满租赁物归承租人的情形下，如果承租人的管理人要求履行合同，出租人依约收取租金并在期满后把租赁物所有权转移给承租人，如果管理人选择解除或视为解除合同，出租人有权取回租赁物并进行处置，就剩余租金优先受偿，并接受《民法典》第414条物权顺位规则的约束。在出租人已经把未付租金申报为债权的情形下，如果管理人解除或视为解除合同，出租人仍可以行使取回权。[28]

笔者认为，在承租人破产时，如果事先约定或事后推定租赁物期满归出租人所有(未约定承租人支付象征性价款取得租赁物或有义务在期满后购买租赁物)，则实际上构成租赁而非融资租赁，按照租赁规则进行处理。否则，构成具有担保功能的融资租赁，按照融资租赁规则进行处理。这些特殊规则有：

第一，剩余租金加速到期，并可以把全部未付租金申报为有特定财产担保的债权。根据《破产法》第46条第1款的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，因此出租人可以据此将全部未付租金以及其他费用(简称租金债权)申报为破产债权。在破产申请受理前，承租人未按照约定支付租金的，出租人当然可以在破产申请受理后将全部未付租金申报为破产债权。所申报的租金债权，属于有租赁物这项特定财产担保的债权。这在《民法典》实行后的一些判决书中得到支持。在“(2021)皖08民初598号民事判决书”“(2021)皖08民初599号民事判决书”“(2021)皖08民初600号民事判决书”中，法院认为，管理人依据《破产法司法解释三》的规定认定出租人的租金债权属于普通债权并无过错，因为当时《民法典》尚未实行；但是本案诉讼时，《民法典》以及《民法典担保制度解释》已经施行，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条的规定，《民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外，本案中，依照《民法典》和《民法典担保制度解释》认定出租人以全部未支付租金申报为破产债权并以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿，并不会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期，故出租人在本案中申报的租金债权属于有特定财产担保的债权。在2021年8月7日由上海金融法院作出的“(2020)沪74民初3458号民事判决书”中，法院与前述几个案件的推理逻辑一样，认为该案涉及的融资租赁优先权纠纷可以适用《民法典》的规定，并明确认定，出租人在2019年4月27日在中国人民银行动产融资登记公示系统办理的所有权登记，自2021年1月1日《民法典》施行日取得法定的公示公信力，即承租人破产的，出租人对租赁物享有的优先权利顺位可根据该时点进行确认。

第二，继续履行产生的新租金以共益债务清偿并得到租赁物的担保。承租人的管理人选择继续履行融资租赁合同，但是无正当理由不及时支付租金债权，出租人依据《破产法》第42条、《民法典》第752条和《民法典担保制度解释》第65条第1款的规定，对因继续履行而在法院受理破产申请后新发生的租金债权可以主张为共益债务并得到租赁物的担保，对于法院受理破产申请前发生的未付租金债权，则不可主张为共益债务清偿但可以主张得到租赁物的担保。

第三，继续履行中出租人仍可在符合条件时行使《民法典》规定的取回权。在出租人申报为破产债权未得到及时清偿时，出租人还可基于《民法典》第752条的规定请求解除合同并收回租赁物，承租人反诉或抗辩租赁物价值超过租金债权的，则根据《民法典担保制度解释》第65条第2款的规定进行结算。

第四，承租人的管理人解除合同或视为解除合同时，出租人可以行使基于《破产法》规定的取回权。破产申请受理后，承租人的管理人决定解除或视为解除融资租赁合同，出租人可以基于《破产法》第38条的规定行使取回权，其行使不受破产程序限制。譬如，山东省高级人民法院在“(2020)鲁民申4314号民事裁定书”中认为，承租人进入破产程序，出租人申报租金为破产债权，若未得到全部清偿，而且出现了《破产法》第18条规定的管理人在破产申请受理后两个月内未通知出租人继续履行融资租赁合同而导致该合同被视为解除的情形，出租人可以主张合同项下的租赁物的所有权，可以行使取回权。笔者认为，该案所涉及的取回权是基于《破产法》第38条的规定行使取回权。

第五，出租人行使别除权或行使取回权时，应进行结算，而且应尽量维持一致的结算规则。出租人根据《民法典》第752条和《融租解释2021》第11条、第12条以及《民法典担保制度解释》第65条第2款的规定，收回租赁物时，应进行结算。具体结算规则如4.1中所述。租赁物价值超出租金债权的部分，退还给承租人，低于租金债权的部分区分不同情况进行清偿：如果租金债权发生在破产申请受理前，按照普通破产债权进行清偿；如果发生在破产申请受理后的继续履行合同期间，则按照共益债务进行清偿。在出租人行使别除权时，可以获得优先受偿的范围如4.1中所述。因此，融资租赁合同的出租人无论行使取回权还是行使别除权，均需要进行结算，二者的结算方式、范围稍有差异。担保权在破产程序中以别除权方式行使，不受破产程序影响，但别除权行使时需要向管理人提出，管理人如果对担保物不进行实际拍卖、变卖而是通过评估认定其价值时，出租人受到担保的租金债权实际受到了破产程序的影响。担保债权人将主张较高的估值(因此有更大的担保债权)，但债务人的其他债权人(由托管人代表)则要求较低的估值。[29]在融资租赁交易中，如果承租人的管理人对租赁物估值过低，未得到租赁物评估价值覆盖的租金债权转化为了普通债权。此时，承租人的管理人更愿支付估值金额后保留租赁物的所有权，而未得到优先支付的租金债权转化为了普通破产债权。所以，在出租人认为承租人的管理人对租赁物估值过低时，可否行使取回权就成为立法、司法以及学理上探讨的问题。笔者认为，此种情形下应允许出租人行使取回权，以促进破产法的市场化、法治化实施。同时，在别除权路径下评估租赁物价值时，可以参考《民法典担保制度解释》第65条第2款规定的行使取回权路径下当事人对租赁物的价值有争议时确定租赁物价值的规则，以保持两种路径下清偿规则的统一、公平。

第六，出租人行使别除权和取回权的方式有差异，承租人的管理人应审慎对待出租人的行权请求。出租人行使取回权时，可与承租人的管理人协商行使，协商不成只能诉讼(或仲裁)，因为租赁物由承租人占有，无法私力取回；出租人可与承租人的管理人协商行使别除权，协商不成可以诉讼(或仲裁)，也可依据“实现担保物权案件”的程序行使权利。承租人的管理人对出租人的请求权应认真评估对待，不应以应经债权人会议决议等非正当理由予以拒绝，否则可能导致损失扩大，徒增行权费用。

此外，有两种特殊问题需要关注。第一，承租人的管理人擅自处分租赁物的清偿安排和责任承担的问题。在继续履行融资租赁合同期间，承租人的管理人未经出租人同意，把租赁物转让、抵押、质押、投资入股或其他方式处分的，出租人可以基于《民法典》第753条的规定解除融资租赁合同，能够取回租赁物的予以取回，无法取回租赁物的，可以参照《破产法司法解释二》第33条的规定，租金债权按照共益债务清偿，共益债务不足清偿租金债权的部分，由对此损失有故意或者重大过失的管理人承担补充赔偿责任。第二，融资租赁物意外毁损、灭失的清偿安排和责任承担的问题。租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，出租人按照《民法典》第754条和755条的规定，请求解除融资租赁合同并要求承租人的管理人根据租赁物折旧情况予以补偿的，按照如下规则进行处理：如果有因此获得的保险金、赔偿金或可以与承租人财产相区分的代偿物，出租人可以根据《破产法司法解释二》第32条的规定行使代偿取回权；如果无法行使代偿取回权或者行使代偿取回权不足以弥补出租人的租金债权，租赁物毁损、灭失发生在破产申请受理后的按照共益债务清偿，共益债务不足以清偿的部分则按照《破产法司法解释二》第33条的规定由故意或者重大过失的管理人对此损失承担补充赔偿责任，租赁物毁损、灭失发生在破产申请受理前的，按照普通债权予以清偿。

4.3 承租人重整程序对出租人行权的影响

《破产法》第75条规定，重整程序中以承租人的特定财产所设定的担保权暂停行使。为了平衡出租人和承租人之间因暂停行使别除权出现的利益失衡，《九民纪要》第112条规定，承租人或管理人须证明租赁物是重整所必须，如果不是重整所必须，应当拍卖、变卖租赁物，并在支付拍卖、变卖费用后优先清偿租金债权。此外，根据《破产法》第75条和《九民纪要》第112条的规定，在符合恢复行使担保物权的条件时，譬如租赁物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害其权利，除非承租人或其管理人提供了与减少价值相应的担保或补偿的，法院应裁定批准出租人恢复行使担保物权的申请。承租人的管理人在重整程序中选择继续履行融资租赁合同时，出租人请求行使或恢复行使对租赁物的担保权，应当遵守上述规则。此外，如果租赁物在暂停行使别除权期间出现损坏或价值明显减少而导致租赁物价值低于租金债权的部分，则可以参照《破产法司法解释二》第33条的规定，按照共益债务进行清偿，共益债务不足以清偿租金债权的部分，对此有故意或者重大过失的管理人应承担补充赔偿责任。

出租人在承租人重整程序中已经申报租金为破产债权，因《破产法》第75条的规定暂停行使对租赁物的担保物权，但在以下情形下，出租人可以行使取回权：如果此时出现承租人的管理人解除或视为解除融资租赁合同的情形，出租人可以基于《破产法》第38条行使取回权；如果出现承租人的管理人无正当理由不及时支付租金债权的情形，则出租人可以基于《民法典》第752条规定行使取回权。《融租解释2021》第10条第2款明确规定，出租人请求承租人支付全部未付租金，法院判决支持该项请求后承租人未予执行，出租人可以再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物，该规定在破产程序中也应得到适用，即出租人申报租金债权后无正当理由未得到及时清偿，仍可以向承租人的管理人行使取回权。如果承租人的管理人认为该租赁物是重整程序必不可少的，而且租赁物的残值大于租金债务，则可参照《企业破产法》第37条的规定，通过清偿租金债务的方式获得租赁物的所有权。

5 结论

出租人未对融资租赁合同下的租赁物进行所有权登记，不可对抗承租人的破产管理人，登记后，出租人享有形式上的所有权与功能上的担保权，具有对抗第三人的效力。出租人享有的优先权利在与租赁物上设立的其他物权相冲突时，须以登记与否或登记先后为标准，判断租赁物上的各种竞存性物权的权利顺位，以利于权利体系的稳定。具体而言，以下规则应予明确：第一，出租人的所有权依法进行了登记，承租人擅自转让租赁物，若买受人未查询登记系统，或明知存在权利负担而进行交易，则其并非善意相对人，不能取得租赁物的所有权；第二，出租人的所有权未依法进行登记，买受人基于承租人对租赁物的占有，信任承租人对租赁物享有所有权而进行交易，则属于善意相对人，可以基于善意取得或正常经营买受人规则取得租赁物的所有权；第三，登记的出租人所有权与其他意定担保物权竞存时，以“先登记者优先”；第四，登记的出租人所有权与留置权并存时，留置权优先；第五，融资租赁可以准用《民法典》第416条的价款优先权，即出租人在融资租赁合同成立10日内完成登记的，优先于在先设立的浮动抵押和以租赁物新设的担保物权。

从融资租赁的合同视角观察，出租人破产时，出租人的管理人可以基于《民法典》和《破产法》的规定行使解除融资租赁合同的权利；出租人的管理人也可以根据《破产法》第18条的规定选择继续履行融资租赁合同或把合同权利进行转让。承租人破产时，首先应当按照《破产法》第18条的规定，由承租人的管理人行使合同选择权，若在法定期限内承租人的管理人选择继续履行，则出租人合同解除权的行使受到限制。在继续履行期间，如果承租人的管理人无正当理由不及时支付出租人申报的租金债权或者出现《民法典》第753条规定的情形，出租人仍可请求解除融资租赁合同。

从融资租赁的物权视角观察，出租人破产时，出租人的管理人可以通过民事诉讼程序或“实现担保物权案件”的特殊程序，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付其租金，也可以收回租赁物并请求赔偿出租人的损失。承租人已经支付租金但未实际使用足够期限的部分构成不当得利，应作为共益债务，由出租人以其破产财产随时返还。承租人破产时，如果承租人的管理人选择继续履行合同，在继续履行中出现《民法典》规定的违约情形时，出租人有权以诉讼程序或担保权实现程序行使别除权；如果承租人的管理人决定解除或视为解除融资租赁合同，或在继续履行中符合解除合同、行使取回权的条件，出租人可以收回租赁物并进行结算。