人类命运共同体语境下刑法立法观的选择与协调

尹训洋

一、问题的提出

习近平总书记在二十大报告中强调：“全面推进中国特色大国外交，推动构建人类命运共同体。”人类命运共同体理念是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，也是中国参与全球治理的重要方略和行动指南。在当今世界百年未有之大变局的时代背景下，我们应当突破民族国家的局限，站在全人类共同价值的层面重新审视国际关系，做出增进全人类共同福祉的行动。法治是人类文明的标志，在人类社会交往与人类秩序生产中发挥着不可替代的作用。刑法作为参与全球治理和重大国际行动的重要法律规范，更是不可或缺。“当时代特征发生显著变化时，转变观念、更新知识范式非常重要。”①程亚文：《新知识短缺的历史与今天》，载《读书》2018年第12 期，第3～11 页。刑法如何体现全人类共同价值，如何在日益复杂的国家交往中顺势而为，应对和引领刑法时代变迁，促进人类秩序的持续生产，应当引起学界的深思。采取何种立场介入社会治理以及全球犯罪治理，本质上也是刑事政策选择的问题。同时，倾向于支持何种刑事政策与论者所秉持的刑法观是一致的。刑法观体现在论者对犯罪性质的认识、刑法的任务和功能定位、刑罚的正当性和目的、刑法与其他部门法的关系等问题，关系到论者对于相关刑法问题基本立场乃至价值取向。

人类命运共同体新语境下我国刑事立法的犯罪化是否需要扩张？这种扩张的界限又在哪里？在构建人类命运共同体、推进刑法国际化进程中，我们是应该逐步打破传统刑法观念还是继续坚守？人类命运共同体语境下我国刑法调适与完善之路（是一个动态与静态相统一的范畴，在本文中笔者暂且称之为“人类命运共同体刑法”）向何处去？显然，上述问题不仅涉及新语境下刑法立法观与传统刑法立法观的科学核心、两者的关系以及衍生的刑法基础理论问题，而且也影响甚至决定中国参与全球治理的刑事立法方向以及刑事司法改革路径。

人类命运共同体理念的核心是强调人类命运休戚与共，包括“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”五大支柱。人类命运共同体刑法既指向民族国家的刑法，又放眼突破民族国家界限的世界法，兼具个人法益与超个人法益之属性。虽然以上两种法益的外延不断扩大，但随着风险社会的加剧，受到冲击和挑战最多的却是后者。①田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1 期，第178 页。人类命运共同体刑法的目的也即在于推动超个人法益的保护，对于关乎人类未来命运法益的预见与保护。人类命运共同体视阈下明确刑法立法观扩张与谦抑的界限，在人权保障和社会秩序的价值博弈中寻求平衡是本文所期望达到的目的。

二、刑法立法观的“积极”转向及其原因分析

刑法立法观的转向是由现代国家的刑法立法现状和立法需求所决定的：从注重结果到注重行为本身、从惩治传统犯罪到规制新型犯罪（恐怖主义、网络犯罪、生物安全犯罪、生态犯罪）、从注重事后惩罚到强化事前惩罚、从社会保护优位的价值选择到人权保护优位的经验判断等等。由此看来，现代刑法立法的发展趋势明显倾向刑法的工具性，由被动立法向主动立法的走向显著加强。有学者统计：从1969年到2019年，德国立法者以各种形式对刑法进行了202 次修改，涉及的条款数不胜数，与此同时，众多附属刑法的修改更是不计其数。②王钢：《德国近五十年刑事立法述评》，载《政治与法律》2020年第3 期，第95 页。日本上世纪九十年代以来，刑事立法也极为活跃，新增的罪行条款众多。③张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019年第4 期，第4～6 页。我国晚近的刑法立法与修正也呈现出积极刑法立法的态度，反映了刑法介入社会治理的早期化趋势。④这种“早期化”在晚近的刑法修正案中多有体现，例如《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为入刑，反映了刑法加大了对抽象危险犯的规制，《刑法修正案（九）》将恐怖活动中的准备、资助、煽动等行为正犯化，《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪、高空抛物罪等新罪名等。在某些重大法益侵害领域强化“预备行为正犯化”“共犯行为正犯化”的理念，增强刑法在犯罪规制和法益保护中的独立价值，这些都反映了刑法立法的“积极”转向。

（一）风险社会的加剧

人类命运共同体理念在一定程度上体现了对于风险的预判，人类未来命运需要对未来存在的风险加以思考、提前预防。不管是否承认“人类命运共存”这一概念，毋庸置疑的是，人类社会所展现出的风险图景已经与传统社会大相径庭。与传统风险相比，现代社会的风险体现出人为性、不可预知性、后果严重性等特征，这一方面来自于技术进步本身，另一方面则受到政治、社会、文化等的影响。⑤付玉明：《立法控制与司法平衡：积极刑法观下的刑法修正》，载《当代法学》2021年第5 期，第19 页。其中，人为风险无疑为现代社会的风险增加了极大的不可预知性，诸如人为的电子病毒、核辐射、转基因技术等等。⑥劳东燕著：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第16 页。面对不可预知的人为风险，人们对社会的物质期许转变为安全诉求，相应地刺激着刑法观念的转型。对此，国外学者指出：“古典自由主义刑法模式已阻碍了刑法的发展，刑法应延伸到更新、更宽广的领域。”⑦[德]埃里克·希尔根多夫著：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第25 页。如人工智能、基因编辑、生物技术、军事科技、外太空资源开发等领域。犯罪圈的迅速扩大已成为风险刑法的重要标志。⑧姜涛：《在契约与功能之间：刑法体系的合宪性控制》，载《比较法研究》2018年第2 期，第161 页。我国学者也犀利地指出：“刑法工具主义明显是由风险社会驱动的，现代刑法逐渐转向应对不确定风险、维护安全秩序，刑法发展的新趋势是体现预防刑法思维的风险刑法，以自由刑法、实质法益侵害、罪责相一致为主要标志的传统刑法理论体系逐渐呈现出失败和旁观的局面。”⑨高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1 期，第171～175 页。《刑法修正案（十一）》也体现出刑法介入提前、应对早期风险的价值取向。例如，《刑法》第360 条之一将基因编辑和胚胎克隆定为犯罪，这体现了对技术风险的防范。就科学方面而言，基因编辑可能使婴儿更容易感染病毒，产生功能获得性突变，此外，还会给人类带来基因安全的风险。⑩杨丹：《生命科技时代的刑法规制以基因编辑婴儿事件为中心》，载《法学杂志》2020年第12 期，第73 页。对技术滥用造成的不可控风险的防范，体现了刑法对社会变革带来的风险的积极态度。

随着风险社会的加剧，各国也采取了一系列强化法律对于风险干预的措施，预防原则便是其中之一。预防原则起初是欧盟在转基因生物领域奉行的基本原则，目的是加强法律对于生物安全的监管。自上世纪七十年代至今，预防原则广泛适用于环境资源、公共卫生、食品药品等领域的国家条约中。①洪德欣：《预防原则欧盟化之研究》，载《东吴政治学报》2011年第2 期，第13～21 页。在我国签署的国际公约中很多都涉及预防原则，预防原则也贯穿国务院颁布的《农业转基因生物安全管理条例》之中，未来也必定会在环境安全、卫生安全、生物技术安全中发挥重要的作用。法治框架下自由始终是人类社会追求的基本价值，如何在良法之下达成最大化的自由，是法治国家包括文明世界始终追求的理想愿景。风险社会的加剧造成了个人自由与公共秩序之间的尖锐对立，人类社会正面临着“建构自由社会和建构共同体社会的两难抉择”。②[日]高桥则夫著：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第3 页。人类命运共同体刑法的重要使命理应包含对未发生犯罪的风险防控，还应包含保持刑法的谦抑，避免刑法过度扩张导致的对个人自由的侵犯。无论是网络犯罪、基因编辑犯罪还是环境犯罪，都蕴含着风险社会背景下人为的、不确定的且不可控的风险，而防范这些未知的风险，也是对未知领域自由的最大化保护。③李梁：《污染环境罪侵害法益的规范分析》，载《法学杂志》2016年第5 期，第97～102 页。人类命运共同体刑法如果恪守限制扩张、消极谦抑的传统理念，必然无法实现圆满保护人类共同法益的目的，只有通过必要的有限度地扩张，严密刑事法网，从更早的时点通过对风险进行分配，实现对风险的管辖，才能有效防控风险，进而达到法益保护、增加人类福祉的目的。

（二）国家职能的转变

法治国家的核心是通过法律的确定性来塑造和约束国家的公共权力，从而保证国家权力的运用符合正义原则。在行政法领域确立比例原则，以及在刑法中确立罪刑法定原则，是防止国家权力滥用、保护公民权利和自由的制度建构目标。在传统、现代和所谓后现代的各种勾连网络中，国家的角色和目标已发生质的变化。防范包括现代性、资本主义、全球化、环境污染、个体化、市场、地方化等等的潜在风险，有效应对诸多危机，促进秩序的持续生产，成为国家的核心任务。④[德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法（第3 卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，中文版前言第3 页。国家角色的变化和职能的变迁不仅体现在管理、治理各项事务之中，也即象征性行政职能的发挥中，也影响到国家的立法和司法活动。“风险的不可预见、灾难频发的现实，加之公众对于未来预期的不确定性，主权国家已将风险防控置于政治议程的核心。各国政府被要求加强其规划未来和提供安全的责任，而扩大这一责任也将产生深远的法律影响”⑤赵鹏：《风险社会的自由与安全》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版，第3 页。。刑法的发展逐渐摒弃以谦抑为品格的传统，使得刑法观相应发生转向，这也导致了工具主义刑法观上位，刑法日益政治化、行政化和政策化。⑥何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4 期，第144 页。从刑法理论发展与社会形势变化的关系来看，随着现代社会风险的增加，国家通过刑法提前干预社会治理，有效防控风险，维护安全秩序已成为国家治理的主要目标，社会治理背景下刑法的工具属性将更加突出。

然需要指出的是，运用刑法发挥国家职能的力度和强度决定了一个国家的社会治安理念和法治文明程度。在社会保障状况较好、立法更加科学、人民群众对法治更有信心的社会中，刑法介入国家治理，以社会保护为优位价值选择，既确保法典的安定性又维护其权威性，有助于法治国家的有序运转；但是，在社会秩序总体状况一般，又面临着因快速发展而导致的法律供给不足境况，如果教条的以维护刑法本身的稳定为目的，忽略案件背后所潜在的社会成因和客观背景事实，在法条运用以及法律解释上脱离实际，不仅无助于法律至上观念的形成，也无助于增强刑法的权威。⑦付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1 期，第101 页。因此，在罪刑法定主义的原则下，刑法应审时度势，根据社会发展以及人们对于法治的需求适度做出调整，尽可能实现个案处理与刑法价值协调，逐步增强刑法的权威性。

（三）刑法立法的滞后

人类所处的社会每时每刻都在发生变化，而这些变化会影响刑法理念和刑法立法观念的更新，司法实践中处理具体社会问题时法律规范供给不足也将加速刑事立法观的革新，进而推动刑事立法的“活性化”。现代刑法不应对规范供给不足引发的社会问题置若罔闻，而应与时俱进，在国家治理或参与全球治理中找到应有的位置。以《刑法修正案（十一）》为例，其诸多条文的修改和补充，无疑是对已经发生并引起社会热切关注的社会失范问题的回应。从规范供给的角度来看，如果现行刑法规范能够准确评价实际行为，则无需修改刑法。只有当现行刑法规范不能满足这一评价要求时，才需要对刑法条文进行相应的修改。何种情形需要刑法作出调适与变动，主要包含两种情形：

一是罪行匹配不当。某些刑法规范无法准确评价已发生的具体案件，导致罪名适用不当。此时，需要对罪行规定进行修改或明确，以达到合理评价。例如贺建奎基因编辑婴儿案，法院最终认定行为人构成非法行医罪，但是，非法行医罪完全无法对行为人的行为做出符合主客观要件的全面评价，行为与具体罪名的构成要件相去甚远。首先，在犯罪客观方面，非法行医罪表现为存在非法行医行为，而基因编辑并非纯医学行为，它更多倾向于生命科学试验；其次，在犯罪主体方面，非法行医罪的主体规定明确，即未取得医生执业资格的人，是一般主体范畴，而从事基因编辑工作的主体大多为从事生命科学实验的研究人员，这里存在一个问题：未取得医生资格的人实施基因编辑婴儿行为，按照《刑法》第336 条定罪处罚，如果取得了医生执业资格的人实施此行为，是否不适用？答案自然是否定的，基因编辑婴儿更多面临的是伦理方面的非难，而非对医生执业准入的违反；最后，从结果无价值层面分析，非法行医罪的危害结果是导致他人病情加重，身体健康受损，甚至危及他人的生命。本案中贺建奎的行为并未造成他人健康受损，也未造成他人死亡，或者说至少当下没有对基因编辑婴儿带来严重损害身体健康的后果。虽然《刑法修正案（十一）》于非法行医罪后增加一条基因编辑、克隆的规定①《刑法》第360 条之一：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，但是很显然罪状超出了罪名的涵盖范围，也即基因编辑罪状无法解释非法行医罪，也就无法做到罪行相适应，使得具体刑事规范无法对行为做出精准、全面的评价。

二是当规范评价缺失时。根据现有条文，完全无法对具体行为作出评价，此时便需要通过立法来进行规范补足。例如灭绝种族罪、奴役罪、酷刑罪等罪行，因我国刑法典尚未设置具体的刑法条文，所以只能按照刑法分则中侵犯公民人身权利、危害公共安全、危害国家安全、违反人道主义义务等具体罪名定罪。同时，在面对这些危害全人类的犯罪活动时，我国司法机关也很少甚至基本无法行使普遍管辖权。对于一些惨无人道、令人发指的危害人类罪行，我国也缔结或加入了相关国际公约，但仍未完全将公约所述犯罪规定为国内法上的罪行。迄今为止，我国缔结或加入的国际刑法公约中的大部分罪行都未在我国刑法分则中作出规定，比如海盗罪、酷刑罪、战争罪等罪行。②马呈元：《论中国刑法中的普遍管辖权》，载《政法论坛》2013年第3 期，第89 页。也就是说，出于某种原因或者某种考虑，我国没有把公约中的罪行进行国内法转化，导致规范评价的缺失。

三、人类命运共同体语境下刑法立法观的厘清

人类命运共同体语境下刑法立法观应如何选择与协调，对于我国未来刑法理论和刑法在参与全球治理中的贡献具有重要的意义。人类命运共同体语境下刑法观的转向需要解决刑法立法观的扩张与谦抑问题。关于刑法立法观的扩张与谦抑，学界也表达了不同的声音：有学者认为扩大刑法立法对于风险防范可以取得积极意义，从而表达了对积极刑法立法观的支持。③张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5 期，第150～166 页；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1 期，第99～111 页；劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6 期，第12～27 页；周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4 期，第23～40 页。也有学者分析了刑法立法的扩大会引发公民“自由空间”的压缩进而可能造成刑罚滥用，破坏刑法的谦虚，对积极刑法立法观表现出质疑和担忧。④刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，载《政治与法律》2015年第7 期，第2～13 页；何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2 期，第99～111 页；孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6 期，第37～52页；王强军：《刑法干预前置化的理性反思》，载《中国法学》2021年第3 期，第229～247 页。也有学者表现出折衷主义的态度，提倡结合我国的现实犯罪状况和法治需求，适度的推进刑法立法，也即稳健推进型刑法立法观。⑤孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6 期，第1～14 页；郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5 期，第60～63 页；黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019 第3 期，第46～62 页；孙国祥：《积极谨慎刑法发展观的再倡导——以《刑法修正案（十一）》为视角》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第9 期，第75～84 页。笔者认为这种折衷的刑法立法观，本质上还是追求刑法立法的谦抑，对于刑法立法的扩张持消极的态度，仍然倾向消极刑法立法观。申言之，关于不同刑事立法观的争论仍是刑法立法观的积极与消极之争。

（一）对“积极”与“消极”的解读

古典主义刑法哲学奠定了刑法发展的基础，其中报应论的刑法思想是朴素正义观念的体现。刑罚的目的是惩治犯罪，恢复正义。消极刑法是适应古典刑法中报应惩罚观念。然而，刑法的价值不应仅仅是惩罚犯罪，面对风险的加剧以及人们对于预期行为的判断，预防犯罪逐渐成为现代刑法的重要目标。新语境下需要对刑法立法或是刑法发展秉持的基本观点做全面的审视。

积极刑法立法观是以法益侵害的风险预防为核心，主张刑事立法应积极回应当前社会生活事实，主张审慎创设新罪，而不是主张任意创设新罪、过度扩大刑罚范围。消极刑法观主张立法应具有稳定性，认为频繁增设新罪、扩大刑法的调整范围，会导致国家权力恣意扩大，进而致使公民的权利和自由受限，不利于刑法的人权保护价值的彰显，甚至会从根本上动摇刑法作为“最后法”的地位。

事实上，人类命运共同体语境下刑法立法“积极”的解读应区分立法的形式扩张与实质扩张。从法条设置上体现的犯罪圈的扩大，司法实践中的政策从宽，甚至去罪化，并不是真正意义上的扩张。实质意义上的扩张应仅限于因刑法修改而扩大管制和处罚范围的情形，具体可以分为三种情况：一是对原本不具备违法性或者只是行政违法的行为赋予刑事违法性的情形；二是帮助行为正犯化处理，定罪与量刑上的加重情形（此设置防止共犯从属性立法模式下正犯不定罪共犯处罚不能的情形）；三是刑法介入早期化、法益保护前置化情形。①李栋：《风险社会背景下预防刑法的扩张与破局》，载《甘肃政法大学学报》2021年第1 期，第115 页。刑法立法的扩张，可能不会创设新的法益，而是为了防止现有的法益保护受到严重侵犯或被侵犯后造成难以恢复的局面，因而主张法益保护前置化，形成“刑法早期干预”的状态，这其实是一种相对的扩张。

人类命运共同体语境下刑法立法“消极”的解读也非一味地、盲目地追求非犯罪化、非刑罚化，相反，它旨在界定刑法的作为和不作为，本质上是强调刑法立法应以合理有效的方式回应社会形势。刑法立法应秉持谦抑的特性，“以谦抑的精神单纯或片面地提倡审慎处罚，使刑法不能作为、不敢作为或完全被动应对社会越轨行为，本质上背离刑法的社会制度功能属性”②高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1 期，第182～185 页。法律，特别是刑法，应当在社会保护和人权保护中寻求价值的平衡点，在谦抑与扩张之间确定刑法的最佳调控范围。例如打击恐怖主义犯罪的规范、维护核安全的立法、保护生态的条款等，因牵涉法益重大且“破坏力”强，以至于人们需要忍受刑法的前置干预。③[德]乌尔里希·齐白著：《全球风险社会与信息生活中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第284 页。这也是刑法立法相对谦抑的体现。

（二）与象征性刑法立法观的商榷

所谓象征性刑法是指为响应公众的安全需求，以增加象征性罪名的方式完善刑事立法，④田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1 期，第168 页。至于具体罪名制定的必要性和正当性（主要体现在司法实践中的适用量），不做评估和评价。象征性刑法起源于20世纪60年代北美政界对“象征政策”的讨论，意指为了让公众有“政府采取措施解决某个问题”的错觉而制定了一些政策，而事实上这些政策并没有从本质上改变某种困局。⑤See M．Edelman,The Symbolic Uses of Politics,University of Illinios Press,1964,pp：19-20．有学者指出，刑法规范为了应对社会生活中的种种危险，追求稳定的社会生活秩序，而导致“社会保护需求”的扩大。以近代日本刑法为例，其发展呈现出以下新形式：一是预备行为的处罚化；二是危险犯罪类型的多样化；三是管控型刑罚条例的泛化；四是象征性刑事立法的多用途使用⑥[日]关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第339、340～344 页。。无论在德国还是日本，象征性刑法意味着立法者在应对社会舆论对犯罪治理的诉求和压力时，以象征性或声明性的姿态，把不应该而且实际上也难以进行有效刑事规制的行为进行立法。因此，象征性法具有以下三个特点：（1）在规制目的上，象征性刑法是对犯罪治理舆论的回应；（2）在规制效力方面，象征性刑法可能对规制对象难以产生实际效力；（3）从规制本质上看，象征性刑法是立法者出于政治考虑而将一些象征性或声明性条款纳入法律体系之中。⑦田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1 期，第168 页。

事实上，象征性刑法的产生，一方面反映了国家对于解决某一类犯罪问题的态度及其对于国内外压迫式舆论的回应；另一方面，由于某类犯罪问题并没有与之匹配的刑事政策或罪行条款支撑，至少在当下实施刑事政策的环境与制定刑事政策的客观现实不符。为了避免受国内外舆论的批评与指责，同时表明解决此类犯罪问题的决心和态度，立法者不得不采取积极的刑事政策立场，以便在未来迅速果断地解决问题，由此导致“情绪性刑事立法”①刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以<刑法修正案（九）>为视角》，载《法学评论》2016年第1 期，第86～87 页。。“情绪性刑事立法”主要受舆论或民意过度影响。也有论者认为，任何逢迎大众需求的立法都可归为情绪性立法或象征性立法。②张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5 期，第158～161 页。我们应该辩证地看待这些探讨，不能片面地认为所有的象征性立法均为情绪性立法，也不能简单地断定社会舆论和公众的诉求都是非理性的、情绪化的。检验刑事立法是否合理应当综合考虑实质的法益侵害与违法性，毕竟，公众诉求与社会共同体的认知并不总是矛盾的。

人类命运共同体刑法必然绕不开关于象征性刑法的讨论。笔者认为，人类命运共同体刑法绝非一种象征性刑法。以人类命运共同体所倡导的“持久和平”和“普遍安全”理念为例，有学者认为“《刑法》第120 条之五③《刑法》第120 条之五规定“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”是《刑法修正案（九）》增设的一种反恐新罪名，是将宣扬恐怖主义、极端主义的行为纳入《刑法》的调控范围，但是在司法实务中罪名适用率极低。”④王钢：《德国五十年刑事立法述评》，载《政治与法律》2020年第3 期，第111 页。还有学者针对类似的新增罪名表示质疑，这些罪名仅仅为了表明“人有我有”的表象，在实践中沦为“空摆设”，显然无法向公民传达“刑法法规的有效性”的理念，也无法起到预防犯罪的实际效果。⑤刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3 期，第36～37 页。在此，我们需明确两个问题，一是法条适用率是否与刑法立法相关。增设新罪是否要考虑新罪能否弥补法律空缺，是否能够起到保护法益的效果，在刑法体系中是否有恰当定位，答案是肯定的，但不是绝对的。刑法条文适用的频繁与否与刑法的目的并不成正比，也就是说，并非设罪条款适用率越高，实际效果越好。也并非只有普通犯罪的罪刑规范具有实质效力，其他未适用或适用较少的规范没有实质效力。例如，过去三十年间，劫持航空器的罪行规范在司法实践中很少被适用，但不管怎样我们都不能认为《刑法》第121 条归为象征性立法。如果持此观点那么我国刑法将落后于世界先进刑法之林，在构建人类命运共同体中失去刑法话语权。二是法条适用情况是否得到了全面准确的统计。没有全面的统计数据，就无法轻易得出罪行规范的适用率。犯罪的研究必须从犯罪现象的正确把握出发。但这是一项非常困难的工作、不管是谁最初都会试图参照犯罪统计，但不管怎样的统计、其本身都是不完善的、一定会存在未被发觉和未被统计的数据。这种未被统计反映出来的数值称为黑数。⑥[日]上田宽著：《犯罪学》，戴波、李世阳译，商务印书馆2016年版，第28 页。有学者在《刑法》及其后来增设的罪名中列出了89 种“僵尸罪名”⑦秦宗川：《我国刑事立法民粹主义的表现、原因和应对》，载《澳门法学》2018年第3 期，第142 页以下。（即适用量为零），包括《刑法》第111 条、《刑法》第123 条、《刑法》第128 条、《刑法》第129 条、《刑法》第286 条之一、《刑法》第296 条、《刑法》第299 条等等，所谓的零适用是否穷尽搜索，统计方法是否合理，以及是否存在犯罪黑数问题，这些都是值得反思的。仅以统计来说明某些罪刑规范具有象征意义，似乎有待商榷。

（三）新语境下谦抑与扩张的协调

刑法立法上的“扩张”与“谦抑”并非对立的、非此即彼的关系，更多体现一种密切联系、有机统一的关系。积极刑法立法观并不违反刑法中的谦虚原则。虽然刑法的存在是为了保护合法权益，但它并不是保护合法权益的唯一手段。除刑事法律规范以外，其他法律规范以及非正式规范对于秩序的生产和法益的保护均发挥着各自的作用。在人类命运共同体新语境下，刑法的发展需在社会保护价值和人权保护价值中进行优位选择，新语境下刑法的立法必须明确一点——始终作为保护人类共同法益的最后手段，而保护人类共同法益的根基在于人权的保障，刑法立法观的选择与协调也必须契合人权保障的价值。“最后法”角色是刑法的定位，这种定位建立在保障人权的价值基础之上。①卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载《法学论坛》2011年第4 期，第25 页。因此，人类命运共同体语境下刑法立法的谦抑应体现在人权保护上，例如在立法中严格控制死刑的适用、适当降低自由刑的刑罚幅度、弱化犯罪标签效应等等。这也有助于加速我国刑法由传统“刀把子”法律、工具主义法律向针对犯罪、针对权力的“双刃剑”的角色转变，②参见罗翔：《法治的细节：从刀把子到双刃剑——刑法使命的变化》，https：//www．thepaper．cn/newsDetail_forward_1964397，访问时间：2022年11月1日。也折射出刑法从强调社会保护价值向兼顾社会保护与人权保障的价值转变。

同时，对于事关人类长远发展的重大法益，如国际秩序安全、环境安全、生物资源安全等重大利益，刑法立法观应采取积极立场。在秉持人权保障理念、坚持罪刑法定原则、充分做到立法解释的前提下，根据社会变迁状况适度扩大刑法规范供给，弥补成文法典可能存在的滞后缺陷，使刑法立法能不断回应人类发展的需求和现实社会的需要。③付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1 期，第109 页。在人权保障方面，所秉持的刑法立法观应具备谦抑品格，但不排除对重点领域进行适当、合理的犯罪化。我国刑事法律规范体系存在“小而重”④“小而重”主要指犯罪圈小，刑罚重，也即刑事法网不够严密，刑罚设置缺乏宽缓化理念。的特征，适度扩大犯罪圈（主要是指根据社会的变迁适度扩大刑法的调整范围）、减轻刑罚力度（向宽缓化方向发展）是我国刑法立法的发展趋势。需要明确的是，刑罚宽缓化正是刑法谦抑品格的体现，根据国家法治现状适当扩大犯罪圈的做法也并不违反刑法的谦抑原则。⑤卢建平、刘传稿：《法治语境下犯罪化的未来趋势》，载《政治与法律》2017年第4 期，第41～43 页。刑法介入的早晚不能“跟国际风”，要结合本国实际，如对国内法完善程度、国民法治意识、国家司法水准和执法水平、国内犯罪走势等因素综合考虑，限制国家刑罚权、保障人权无疑是我们所追求的刑法立法观愿景，也是刑法谦抑的要求，但当下刑事法网不是太严密，对于相当一部分犯罪刑事法律规范供给不足，从国民对于追求稳定秩序和环境的期待较高的现状来看，新语境下，刑法立法观必须正视我国刑法结构“厉而不严”的现状，在保证刑法“最后手段”特征的同时适当的严密刑事法网，在面对层出不穷的新型犯罪的同时能够给予合理的回应，保持刑法重点领域“积极”总体上谦抑的特性。

四、以积极刑法立法观引导重点领域立法

人类命运共同体蕴含的“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”五大支柱为积极刑法立法观划定了重点领域。可以“持久和平”“普遍安全”和“清洁美丽”相关层面的法益保护为切入点寻求人类命运共同体刑法立法观的突破，在关乎人类社会生活的重大利益领域以积极刑法立法观为主导严密刑事法网，解决刑事法律规范评价缺失或评价不足的问题，是新语境下发挥积极刑法立法观功能的重要之举。

（一）持久和平层面强调“又严又厉”

恐怖活动有着极其严重的社会危害性，极易引发人们对未来安全形势的悲观。在国际交往频繁的时代，世界范围内各种类型的跨国有组织犯罪日趋猖獗，对世界各国的国家安全、经济发展和法律秩序构成了严重威胁。跨国有组织犯罪所从事的是跨越国界、严重危害国际社会秩序的犯罪行为，决不是一般松散的犯罪团伙所能完成的，需要借助刑法的力量，加大“露头就打”“打早打小”的刑事政策力度是必要的且迫切的。在对待恐怖行为的立法态度上，如果只惩处实害犯，忽视实施危害行为之前的早期行为，必然无法实现恐怖主义犯罪治理的预期和效果。因此，《刑法修正案（九）》增设第120 条之二、第120 条之五等罪名，就是惩治恐怖活动实施之前的早期行为之举。

如何落实好安全防范措施是我国反恐工作的迫切问题，也是世界各国反恐的重点问题。⑥宋伟锋：《反恐视域下公益诉讼检察职能检视——以反恐安全防范为例》，载《海峡法学》2021年第1 期，第98 页。从人类命运共同体所倡导的持久安全层面出发，恐怖主义早期行为入罪的刑法修正既有着必要的社会治理需求考量，也能够与《反恐怖主义法》《反间谍法》实现良好的衔接。类似的恐怖组织早期活动在大多数国家被视为犯罪行为而予以惩罚，如果我国刑法未设置恐怖组织早期行为相关条款，那么就会出现此行为在某些国家被认定为犯罪（主犯），但在我国却无法定罪，这也将导致中国不能够充分履行打击恐怖主义行为的国际义务。⑦周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4 期，第31 页。对于关乎人类生存基本条件的底线安全领域，人类命运共同体刑法有必要采取“又严又厉”的规范来加以捍卫。建议在《刑法》总则明确《刑法》第9 条普遍管辖权实质的管辖意义，增加第9 条“国际习惯法上的罪行”。在分则第一章之前设置“危害国际安全罪”章，以专章形式规定“国际犯罪”，在专章之下可考虑增设“反人类之重罪”编，增设酷刑罪、灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、非法获取和使用核材料罪等罪名，参考我国恐怖犯罪的立法模式，打造针对此类新罪的立体化制裁体系。

（二）生物安全层面提高立法权重

生物安全在国家安全中的重要性日益凸显，已经成为事关人类生命健康、人类遗传资源安全乃至人类未来生存安全的大局问题。进入21世纪以来，我国先后在转基因生物安全管理、病原微生物安全管理、生物多样性安全、生物安全评价高致病性病原微生物领域进行立法。①2001年，国务院就颁布了《农业转基因生物安全管理条例》（后经历了2011年、2017年两次修订），2004年国务院颁布《病原微生物实验室生物安全管理条例》（后经历了2016年、2018年两次修订），2005年国务院决定核准《生物多样性公约卡塔赫纳生物安全议定书》，2007年10月国务院办公厅同意修订后的农业转基因生物安全管理部际联席会议制度，此外，农业农村部还通过了《农业转基因生物安全评价管理办法》，国家卫生和计划生育委员会也颁布了《人间传染的高致病性病原微生物实验室和实验活动生物安全审批管理办法》。2020年10月全国人大常委会通过《中华人民共和国生物安全法》，把生物安全纳入国家安全之中，强调防范生物安全风险以推动构建人类命运共同体。一系列法律法规的出台为刑法的介入提供了前置法基础，而《刑法修正案（十一）》的出台也为我国健全生物安全法律体系提供了后盾保障。

《刑法修正案（十一）》对涉及生物安全类的罪名进行了增设和修改，提高了生物安全领域的立法权重，体现了预防功能导向的立法观念。具体体现在以下三个方面：一是将三种行为入罪（《刑法》334 条之一人类遗传资源类的违法犯罪行为、336 条之一新生事物基因、克隆问题的入罪、341 条增加食用野生动物行为入罪情形），与《生物安全法》相衔接，填补了刑法在该领域的规制空白；二是对旧有罪名的犯罪构成（例如犯罪对象、主观罪过认定等）进行调整，扩大了《刑法》对于侵犯生物安全的处罚范围；三是加重了处罚力度，将部分行政处罚升格为刑事惩罚。②胡云腾、余秋莉：《<刑法修正案（十一）>关于生物安全规定的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》，载《中国法律评论》2021年第1期，第20 页。这些增加和修订的内容对严密生物安全刑法网络至关重要，体现了积极刑法立法观在生物安全领域的制度运作，提升刑法在该领域的一般预防职能。

刑法对于生物安全法益的保护略显凌乱，应在体系上进行梳理。建议将危险生物安全的核心行为集中在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”之中，危险生物安全的外围行为分散在章节中，同时考虑细化罪名和罪状。具体而言，建议新增基因编辑类犯罪，理由不言而喻：人类基因关乎人类未来整体遗传，基因编辑如若滥用势必对人类未来命运造成不可撤销的灾难。建议在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”之下增设“滥用基因编辑技术罪”，犯罪的主体可以考虑采用双罚制，主观方面应当是故意，可以用列举式与概括式相结合的立法模式，以应对以后不断出现的滥用该技术的新情况；除了将滥用基因编辑行为入刑外，制造针对特定基因人群的致病病毒、细菌的行为也应是刑法规制的重点，建议在第二章增设对特定基因人群传播致病病毒、细菌罪；可将排放、倾倒以及处置含传染病病原体废物的行为独立成罪，置于“危害公共安全罪”章节；同时可以考虑在《刑法》第128条中增加“传染病病原体”为行为对象，增设“非法持有传染病病原体罪”。

（三）环境法益层面强调保护前置

环境问题是自上世纪中叶以来的人类生存与发展中面临的重要问题，严重的环境法益侵害重点集中在两种类型的环境犯罪，即污染环境和生态破坏的犯罪。在环境犯罪的初期，许多国家都以传统的刑法原理来治理环境犯罪，即“事后治理”是环境犯罪规制的主要方式。③李梁：《环境犯罪刑法治理早期化之理论与实践》，载《法学杂志》2017年第12 期，第134 页。人类对环境保护意识的觉醒导致生态安全逐渐成为人类生存需求的保障，因而有必要在污染环境罪领域适当扩张法益保护的维度，将法益保护前置化。

首先，应对环境犯罪从立法理念上进行更新。人类命运共同体理念为环境犯罪的治理提供了新观念、新要求，不能只考虑短期利益和局部利益。相反，我们必须放眼未来，着眼于全人类的共同命运，保护环境，保护人类的生存和发展空间。因此，环境领域的刑法立法应放眼于未来而不应着眼于当下。采取积极的预防措施，加强对早期环境法益侵害行为的刑法规制，改变“适度预防模式”下事后惩罚的规制方式，在立法中将可能造成重大环境污染源的危险行为定罪，并在具体的环境犯罪治理刑事政策中提前引入危险犯、行为犯等立法措施，由此实现环境共同体的预防性保护。

其次，构建以人类整体安全为根本的环境刑法体系。我国《刑法》明确设置“破坏环境资源保护罪”，集中体现在《刑法》第338 条至346 条。从条款的设置和内容来看，环境资源类犯罪仍局限于国内法规制，严重缺乏国际法治和全球治理的视野。当此类犯罪突破民族国家界限时，若没有加入或批准相关国际条约，受管辖规定限制，主权国家往往缺乏规制此类犯罪行为的合法性和正当性理由。①See Jambozorg，M．Pournouri，S．A．Poorhashemi&D．Hermidasbavand，Challenges Ahead of Codification Of Environmental Crime Indices as an nternational Crime，International Journal of Environmental Science and technology，Vol．12，2015，p．3721．因此，针对环境犯罪治理应突破民族国家的局限，构建以人类整体安全为根本的环境刑法体系。在践行人类命运共同体“清洁安全”理念下要与国际法接轨，完善国内法层面的刑法规制条款，以严密精细的环境法体系参与全球环境犯罪治理。基于此，建议加大生态犯罪的规制力度，将生态犯罪单独成章。明确环境要素在犯罪同类客体中的作用，设置水域污染罪、大气污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪声污染罪等。②李梁：《环境犯罪刑法治理早期化之理论与实践》，《 法学杂志》2017年第12 期，第133～140 页。此外，对部分环境犯罪的罪名和构成要件进行修改和细化，如非法占用农地罪没有将破坏其他土地的行为纳入，应当将犯罪对象扩大至荒地、滩涂③赵秉志主编：《环境犯罪及其立法完善研究》，北京师范大学出版社2011年版，第140 页。等等。

最后，借助分层理论对相关罪行的法定刑重新设置。犯罪分层理论为环境犯罪的立法提供了借鉴——所有犯罪行为都可进行分层，不同层级的标准在于犯罪的社会危害程度，④卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3 期，第147 页。也即造成法益侵害的大小。具体而言，可划分为三个层次：第一层次，环境犯罪中的危险犯（在造成实际损害上有一定距离）按轻（微）罪处理，可从低法定刑，适当扩大非监禁刑罚比例，并且可以减轻处罚的程度；第二层次，对环境犯罪的实害犯（对环境造成严重污染，破坏生态环境，可能需要较长时间或付出较大代价才能恢复）的法定刑，应当从重，建议增加修复环境的惩罚；第三层次，由环境法益侵害转向人类法益侵害（不仅环境造成了严重的危害，而且造成了人员伤亡和重大财产损失），应当按照环境犯罪的结果加重犯处理并设置明显高于环境实害犯的法定刑。由此实现环境犯罪法定刑配置上微罪、轻罪、重罪的分层。

五、结语

迈向人类命运共同体，在很大程度上意味着重新思考人类的命运，从全球维度思考人类发展，从人类发展维度思考国际关系。虽然宪法将“推动构建人类命运共同体”写入序言，但我国国内法与人类命运共同体理念仍然存在较大的差距。思考如何去跨越这种差距，实现法学对构建人类命运共同体的贡献，答案便是“万丈高楼平地起”，要从国内法和部门法的改变做起。刑法担当着“最后法”的角色，建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上的人类命运共同体刑法的发展是我国在国际社会中表达与构建刑事话语权的过程，刑法法治水平的提高有赖于正确的刑法立法观的引导。刑法介入的早晚不能“跟国际风”，要结合本国实际，如国内法完善程度、国民法治意识、国家司法水准和执法水平、国内犯罪趋势等因素综合考虑，限制国家刑罚权、保障人权无疑是我们所追求的刑法立法观愿景，也是刑法谦抑的要求，但人类命运共同体刑法的发展要应对风险社会的预防、国家职能的转变和刑事法律规范供给不足等因素的挑战。因此在人权保护层面秉持刑法的谦抑，在关乎人类共同命运的重点领域做到“积极”，不断严密刑事法网，解决刑事法律规范评价缺失或评价不足的问题，是人类命运共同体语境下刑法立法观的最佳选择。