超过退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系的认定

2022-02-06庄克纵

产业与科技论坛 2022年8期

□庄克纵

随着经济的发展，医疗水平的进步，人类的寿命较之数十年前有了较大的涨幅。而我国的法定退休年龄却仍然按照1978年全国人民代表大会常务委员会批准《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的决议的规定：男年满六十周岁，女年满五十周岁，这就导致很多达到退休年龄的劳动者依然可以从事一定的工作，这些劳动者与用人单位之间的法律关系到底如何认定？对于这一问题，全国各地意见不一，甚至是同一地区的不同法院认识都不一样。争议主要集中在达到退休年龄时的工作单位和是否享受退休待遇对构成劳动关系产生的影响。劳动关系是国家强干预下的民事法律行为，对劳动者在提供劳动过程中可能面临的法律风险给予了充分的保护。而在劳务关系下的劳动者往往因为缺乏法律相关的专业知识，致使劳动者的合法权益遭受了严重的侵害。本文将从达到退休年龄时的工作单位和是否享受退休待遇作为区分标准，探讨劳动者与用人单位之间的法律关系到底是劳务关系还是劳动关系。

一、超龄劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系的情形

第一种情形，劳动者达到退休年龄并且享受退休待遇后，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？对于这个问题全国各地的司法实践基本是统一的，均是依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第三十二条的规定，当劳动者享受养老保险待遇或者已经领取退休金的，他们与用人单位之间的关系，应当认定为劳务关系。

第二种情形，未享受退休待遇的，而达到退休年龄的劳动者，其到新用人单位参加工作，劳动者与用人单位之间构成劳动关系还是劳务关系？有的人对上述问题认为应当区分劳动者是否是农民工。因为依照最高人民法院行政审判庭在2010年3月17日作出的[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中明确载明，超过法定退休年龄的农民工在提供劳动过程中发生伤害的，其伤害的构成要件符合工伤认定标准的，应当依照《工伤保险条例》认定为工伤。同时，依据《工伤保险条例》第十八条的规定，认定工伤的必要条件是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。因此，农民工达到退休年龄后，未享受退休待遇的到新用人单位参加工作，农民工与用人单位之间可以构成劳动关系。这样解释最高人民法院的答复，看似逻辑没有问题，实则是扩大了解释的范围，为了论证此种解释方法的错误，我们不妨用同样的解释方法对于[2010]行他字第10号文件解释，依照上述解释方法解释最高人民法院行政审判庭[2007]行他字第6号《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》时，我们可以得出如下结论：已经享受退休待遇的劳动者仍然可以和用人单位构成劳动关系，这结论明显是荒谬的，与当前的司法理论与司法实践是相背离的。产生上述逻辑错误的主要原因是对于原则和例外理解的不到位，认定工伤，原则上是需要存在劳动关系，例外情形可以不存在劳动关系，上面两个最高院的答复即是工伤认定的例外情形。

笔者未能在全国性的文件中检索上述问题的答案，但是有部分省市的相关职能部门做了明确的规定。如湖北省人社厅在2009年发布的鄂人社发[2009]35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》中已经明确：对于用人单位招聘的劳动者属于超过退休年龄且未享受基本养老保险待遇的，他们之间产生争议的，该争议不作为劳动争议处理。笔者查询了数十个省市的文件发现，大部分的省市发布的文件内容与上述文件基本相同，而有些尚未出台文件的省市，通过查询省高院、市中院的相关判例发现其也是采用上述观点。

第三种情形，劳动者在达到退休年龄前在本单位工作，达到退休年龄后未享受养老待遇仍在本单位工作的，劳动者与用人单位是否构成劳动关系？

对于上述问题，有人认为，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动合同的法定终止条件之一是劳动者达到法定退休年龄。劳动者与用人单位之间不构成劳动关系。咋看之下，这个观点还是有几分道理的。但是经过推敲，就会发现，劳动合同终止仅仅是表示合同的终止关系，不应当做扩大性的推理解释，所以认为劳动合同终止即表示不能构成劳动关系是随意扩大解释的错误结论。劳动合同终止后，劳动者仍然可以和用人单位建立劳动关系，这种劳动关系既可以通过劳动合同予以确定，也可以是建立事实劳动关系。因为我国并无法律、法规或者政策禁止这一行为。另外，最高人民法院民一庭在2015年[2015]民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中明确载明：对于达到或超过法定退休年龄劳动者的劳动合同终止需符合劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金这一条件。最高人民法院的这一答复其实是对《劳动合同法实施条例》第二十一条的补充性解释，其基本是对于劳动者在达到退休年龄前在本单位工作构成劳动关系的认可，达到退休年龄后未享受养老待遇仍在本单位工作的可以构成劳动关系。对于上述问题产生争议主要有两个原因，第一，《社会保险法》中对于享受基本养老保险有最低缴费年限；第二，在过去的企业中，有企业未按照规定缴纳社会保险。因此导致在劳动者达到法定退休年龄后，无法享受退休待遇。当退休年龄和享受退休待遇时间统一后，这个问题也就不存在了。

经过对各种情形的论证，超过退休年龄的劳动者与用人单位之间到底是劳动关系还是劳务关系，我们基本可以在全国范围内形成统一的观点：达到退休年龄并享受退休待遇的劳动者与用人单位构成劳务关系；达到退休年龄且未享受退休待遇到新单位工作的劳动者与用人单位构成劳务关系；达到退休年龄未能享受退休待遇仍在原单位工作的，可以构成劳动关系。但需注意，上述三种劳动者因工作原因受伤均可能被认定为工伤。

二、司法实践中对超龄用工的认定

司法实践活动中，对于超过退休年龄的劳动者同用人单位是否具有劳动关系，主要从如下两点着手：(1)劳动者是否领取退休金；(2)劳动者是否享受基本养老保险待遇。这里列举了两个案例，以此来表明司法实践对以上两个因素的考量，从而进行科学认定。

案例一：在“李桂兰起诉北京华宇家政有限公司确认劳动关系纠纷”案中，审理法院指出，李桂兰是农民劳动工，劳动是其主要收入来源，虽然已经达到了退休年龄，但是未领取退休金，也无法享受基本养老保险待遇，所以其同该公司之间的关系应认定为劳动关系。

案例二：在“蒋光兰起诉江苏龙海建工集团公司确认劳动关系的纠纷案”中，一审与二审法院均指出，蒋光兰到该公司工作时虽然已经达了到法定退休年龄，但是蒋光兰既未享受养老保险的待遇，也未享受领取养老保险金的待遇，通过劳动获取薪酬，以此来保障自己的日常生活，同时法律上并未明确规定劳动关系中劳动者一方年龄不得超过法定退休年龄，所以蒋光兰依然是劳动法上的劳动者，理应同该公司签订劳动合同，享受相关待遇。从以上判决可以知道，退休年龄的规定只是劳动合同终止条件之一，并不必然会造成合同终止。

三、加强对超退休年龄继续工作劳动者法律保障的建议

(一)民法保障建议。针对超过退休年龄继续工作的民法保障，尤其是劳务关系。针对这一情况，基于劳动关系性质的认定，可从如下几点着手进行保障。一是超过退休年龄的职工，若办理了退休手续依然在工作的，享受了职工养老保险待遇，则不要要求认定劳动关系，耗损无用的精力，而应寻求民法保障，签订相关民事劳动合同，该民事劳动合同内容可以参考劳动合同拟定，从而充分保障在劳务关系下的劳动者权利。二是劳动合同的签订应切实发挥“意思自治”理念，在合同中退休劳动者可提出对自己有利的最大权利要求，主要是薪酬福利、患病工伤、劳动安全条件等。以劳动法尽力地保障劳动者的权益，合理合法地转化为合同约定的民法保障，从而使劳务关系下的劳动者权益得到切实充分的保障。三是建议最高法院、人力资源与社会保障部能够出台指导劳动合同纠纷审判的司法解释与指导案例及相关政策，弥补在实务过程中相关规定的缺失。

(二)劳动法保障建议。达到或超过退休年龄而仍然从事劳动应当给予劳动者充分的保护，尤其是在一些情形下应当认定超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间存在劳动关系，而不该仅由民事法律关系进行调整。所以，对于超过退休年龄继续工作的老年劳动者，应基于劳动关系性质开展研究，提出如下建议：一是建议劳动立法、劳动行政与司法应立足于当前我国劳动法治及市场现状，承认一部分劳动者或职工，虽然已经达到了法定退休年龄，却无法享受职工养老退休待遇，对此，应明确其继续劳动的合法权利，继续劳动同用人单位之间属于劳动关系，应适用于劳动法。二是企业在聘请劳动者时，应签订书面劳动合同，优化合同内容，有效保障劳动者合法权益，调动劳动者工作热情。三是针对超过退休年龄继续工作而出现的纠纷，可将其纳入劳动仲裁、劳动诉讼案件受理范畴中，有效保护这一类劳动者的权益。