平台经济模式下滥用市场支配地位的认定——阿里巴巴“二选一”案评析

□鄢 楠

一、案件事实及判决要点

2020年12月起，我国市场监督管理总局对阿里巴巴涉嫌实施滥用市场支配地位的行为展开调查。调查发现，从2015年开始，阿里巴巴对经营平台内的商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助制定的平台规则、市场力量、大数据、算法等技术手段，以及各种奖惩手段强制平台内的商家遵循“二选一”要求，滥用其市场地位排除、限制其他经营平台的竞争。2021年4月10日，市场监督管理总局认定其行为违反我国《反垄断法》关于“限定交易”的有关规定并依法做出行政处罚。处罚决定有不可忽略的积极意义，但也有亟需进一步明确与细化之处。该案也是自《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台指南》)发布以来，首个滥用市场支配地位的行政执法案件，具有重要的指导意义。

市场监督管理总局在行政处罚决定书中，运用滥用市场支配地位的一般分析方法，即界定相关市场、判断当事人是否有市场支配地位、当事人是否滥用市场支配地位三个步骤进行分析，用符合一般法理和惯例的做法分析和回应了此案件中涉及的一般原则性问题。而本案特殊性在于，其一，根据《电子商务法》第九条第二款、第三款对于主体类型的规定并结合本案具体情况可知，涉及的主体有平台经营者(当事人旗下的电子商务平台)、平台内经营者(入驻当事人旗下电子商务平台的商家)、消费者。其二，互联网领域平台经济发展中相关市场的界定与线下的实体销售模式开始有了显著差别，除此之外，其是否具有市场支配地位与是否有滥用市场支配地位的行为也应当根据具体情况中行业的竞争特点、平台的用户数量、平台点击量、当事人技术水平与创新能力、市场规模等相关因素进行判断。以上几点也是分析该案较为合适的切入点。

二、平台经济中对相关市场界定的分析

(一)相关市场界定的基本思路。市场监管总局将该案的相关市场界定为网络零售平台服务市场。一是通过经营者与消费者角度的需求替代分析与经营者角度的供给替代分析认定线下零售商业服务与网络零售平台不属于同一相关市场。二是从经营者、商品销售方式、商品品类等方面认定网络零售平台服务构成单独的相关市场。三是同样运用替代分析方法认定本案地域市场为中国境内[1]。总体上，处罚决定对于相关市场界定的分析具有积极的意义。其严格遵循我国《反垄断法》，并在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)中规定的替代性分析方法的基础上，结合本案的特殊之处进行了详细论证。

近年来，随着互联网技术的更新迭代以及数字信息技术的日新月异，数字经济下的市场竞争也以企业平台化经营为典型特征和发展趋势。企业通过整合资源形成较大的规模，平台各端连接着不同的用户群组。而双边市场(或称多边市场)即为平台经济的典型特征[2]，从作为双边市场典型特征之一的交叉网络外部性角度来定义，双边市场是指两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，并且其中一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量，因此在现实情况中，一定程度上，越来越多的供应商加入，消费者的选择增加，从而吸引更多消费者利用该平台进行消费和交易，最后，随着转换平台的成本与难度增加，也带来了用户黏性[3]。

对于相关市场的界定通常是反垄断案件分析的基础阶段，也是判定行为是否应受反垄断法规制的重要阶段。有学者提出的在双边市场中，界定相关市场的分析应当同时考察市场两边的观点[1]，一定程度上为我们提供了界定相关市场的基本路径和方向。根据我国相关的法律规定以及司法实践经验，现阶段界定相关市场的较为成熟的方法有：替代分析法、基于价格上涨的假定垄断者测试法(Small,but Significant and Non-Transitory Increase in Price，简称SSNIP)，以及为了解决SSNIP无法应对互联网领域相关市场边界不清晰的情况而产生的，基于质量下降的假定垄断者测试法(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality，简称SSNDQ)。

(二)平台经济领域相关市场的延伸。界定相关市场的主要目的是为了明确竞争关系，正确认定经营者的市场地位。结合互联网经济的特征与《平台指南》，笔者认为有以下几点值得关注和拓展。

1.该案中经营模式与消费模式与传统的线下经营相比的几个特点。从平台经营者角度来说，一是线上营业成本较低，回报较快。线上经营通过网络进行，无须店面的租金以及水、电、工资报酬、管理等方面的支出。二是经营模式自由、灵活多样，经营者通常会根据消费者的订单准备货物，不会因进货等问题而占用大量资金，并且随着网络分销渠道的拓展，经营的商品种类日益增多，线上经营形式也日益多样。从消费者的角度来说，网络购物有选择便利、价格较为实惠、商品类型多样等优点。

2.互联网平台身份以及平台经济模式的特殊性。互联网具有跨市场竞争特性[4]，因此在界定时不同于线下交易的市场，会自然地扩大地域市场、商品市场的范围，且不应忽视其双边市场的特征，即平台经营者与平台内经营者、平台内经营者与消费者两端的市场。因此，界定地域市场与商品市场方式应适当转变并调整关注点：一是其地域市场不再局限于某一固定商业区或者具有地域特色的某几个地区，而是扩展至全国范围，甚至世界范围，但这只是在不考虑各地物流不同的便利程度对消费者决策的影响下。二是商品市场被抬升至了一个新的层次中，具体表现为：其一，在经营者与消费者一端中，其商业模式表现为:通过建立多种渠道，运用大数据、云计算等方式整合线上线下资源，为消费者提供全方位服务。平台功能有：综合信息发布与宣传，优化和拓展销售模式与渠道，满足消费者个性化需求。除此之外，用户群体等都是关键的判断因素，这也是《指南》所发挥的导向作用的体现。而处罚决定并未从体系上明确平台经济中相关市场与传统相关市场含义的特殊性与共性，而这是平台经济下界定相关市场的主线，也是有助于界定的重要思路。其所列举的仅是一种零碎且细化的外在表现因素。其二，从平台与经营者一端来看，根据《电子商务法》的规定，在多边市场环境下，参与经济活动的不再局限于经营者和消费者，而是表现为平台、供需双方、第三方等，各主体间存在着某种动态匹配的可能和需要，因此在分析多边市场竞争的效果时，有理由认为应当综合考虑市场两边甚至多边的影响，但目前在司法实践中如何认定多边市场的相关市场以及竞争效果仍存在分歧[1]。替代性分析中的供给替代也仅是从经营者的角度考虑不同商品之间的替代程度，在处罚决定中也并未提及平台与经营者一端的市场范围，是否有必要以及如何界定仍有待探究。

三、市场支配地位的明晰

(一)处罚决定的观点列举。处罚决定从市场份额、相关市场集中度、市场控制能力、财力和技术条件、其他经营者依赖程度、相关市场进入障碍、在关联市场的优势等方面论证了当事人具有市场支配地位。从消费者与平台内经营者两端确定市场份额，体现了平台经济的双边市场特征，且运用了测量市场集中度的重要指标HHI指数(赫芬达尔—赫希曼指数)证明了当事人在高度集中的市场中的重要作用。并根据《反垄断法》与《平台指南》，综合考虑流量统计、数据计算等因素，做出了符合平台经济特点的认定[5]。

(二)认定时对各因素的取舍。市场支配地位的认定对于界定相关市场和认定是否属于滥用市场支配地位行为两者来说都是承前启后的重要环节。截至目前，《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)《电子商务法》这三部法律法规成为认定网络平台经营者在相关市场内是否具备市场支配地位的主要依据。《暂行规定》第十一条规定了认定互联网等经济新业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。因此，由我国相关法律规定并结合该案特殊性可知，吸纳的用户数量、技术条件、互联网零售平台竞争特点、平台内经营者的依赖程度可以看作是互联网经济模式下市场支配地位认定的主要考虑因素。除此之外，处罚决定的论证中还需斟酌的部分也将在以下进行分析。

1.处罚决定中缺失了当事人对于平台内经营者与消费者一端市场控制力的分析。双边市场是平台经济的显著特征，平台经营者以及平台内经营者是市场结构的重要组成部分。且从分析的总体模式来看，当事人是否具备市场支配地位的论证应与后一部分当事人滥用市场支配地位的表现有直接关联。而在该案中，平台内经营者与消费者一端的市场控制力分析是讨论当事人地位与其垄断行为表现的不可绕过的重要环节，其能从另一方面展现当事人实施垄断行为对其他竞争者以及消费者造成的损失和不利影响。当事人旗下的网络零售平台已成为国内知名的电商平台和世界范围内的电子商务交易平台之一，是亚洲最大的网络交易商圈，其拥有数量庞大的注册用户、固定访客，在用户数量上占有较大优势，有较高的用户黏性，并且其在消费者的选择范围、熟悉程度、消费偏好等方面的掌握度有较高优势，一定程度上对消费者一端的市场有较强的控制力。

2.考虑市场是否处在良好的自由竞争的状态中。判断是否具有市场支配地位，不仅需要考虑当事人在相关市场内的竞争实力和对同行业竞争者的影响，还需考虑其对于潜在竞争者的影响，总的来说，即要考虑市场是否处在良好的自由竞争的状态中。与传统市场支配地位的认定不同，随着信息技术应用的重要性在网络零售平台的不断提升以及互联网领域市场竞争的动态化特征日益明显，在双边市场中，支配地位的认定过程必须进行跨市场的考察，而互联网产业中市场力量的来源又与传统市场上有所不同，因此可以在传统的市场支配地位认定方法上进行改进。换句话说，《反垄断法》中提到的市场份额、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力等因素渐渐被弱化或被赋予了其他含义，或单凭一个因素并不能直接判断出当事人市场支配地位的存在。因此，笔者认为，当事人的市场份额固然重要，也依然需要其他方面的情况作为支撑。

(1)在市场内的竞争中，经济实力与技术条件帮助企业不断巩固其优势条件，进而使平台内经营者对当事人旗下的电商平台依赖性增强。当事人占据的市场份额是其经济实力的直接来源，其向平台内经营者收取的服务费用以及交易平台上的成交额在该行业合计收入中占有较大部分，根据市场监管总局在处罚决定中的披露，当事人在电商平台领域的市场份额已超过50%，符合《反垄断法》第19条的推定当事人具有市场支配地位的情形，且在连续一定时期内赚取利润的能力呈现增涨态势。除此之外，当事人的经济实力不仅增强了其市场竞争力，促使其能充分获得并利用市场资源进行发展，并为其技术能力保驾护航，电子商务平台所依靠的大数据技术，依靠算法对消费者进行精准“画像”，针对不同消费者的消费偏好进行推荐，提高了收益几率，增强了用户黏性，网络平台对平台内经营者技术的要求也形成了较强的锁定效应，由于电商平台自身的特殊性促使当事人在快递物流、支付交易、信用征集等领域也形成了有影响的支配力。经济与技术两方面的原因使平台内经营者对平台产生了极强的依赖性。

(2)其强大市场竞争力的影响范围广、程度深，对国内电商平台的潜在竞争者具有一定的挤压效应，会产生进入障碍。在可口可乐收购汇源案中，在可口可乐公司收购果汁品牌汇源后，其在碳酸饮料市场上具有的支配地位，有很大可能会传导至果汁市场，进而挤压国内中小型果汁企业的竞争空间[6]。与之相类似的，经市场监管总局在处罚决定中披露的数据显示，中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数(赫芬达尔—赫希曼指数)分别为7,408、6,008、6,375、5,925、5,350[7]，显示相关市场高度集中，自由竞争的空间狭小，网络零售平台领域并无达到市场统一标准的需要，电商平台多元化有利于保障消费者的选择权利，形成良好的创新和竞争氛围。当事人的品牌效应、财力和技术条件、所占据的市场份额以及行业竞争的特殊性足以压制其他中小平台竞争者进入市场，形成了一定程度的进入障碍。

四、滥用市场支配地位行为定性

(一)处罚决定与学界意见。处罚决定认定了以下事实：当事人禁止平台内经营者在其他平台开店以及参加促销活动。通过实施取消平台内经营者参加活动、减少资源支持、搜索降权等关乎经营者重大权益的行为强制其“二选一”要求的执行。可以认定，其实施的“二选一”行为，违反了《反垄断法》第十七条关于“限定交易”的规定[1]。

但事实中涉及的当事人与平台内经营者协议规定的“二选一”要求，不排除是当事人与下游经营者签订的纵向垄断协议的情况，即可能违反《反垄断法》第十四条第(三)项的其他垄断协议。有学者认为，禁止垄断协议制度适用经营者之间的共同行为，而滥用市场支配地位行为适用单个企业行为，当无法证明当事人具有市场支配地位时，若有证据证明存在独家交易协议，则可依据禁止垄断协议制度予以制止，反之，若无法证明垄断协议的存在，只要当事人具有市场支配地位，就可以依据滥用市场支配地位的条款禁止[8]。也有学者认为，若确有必要保护某些经营者的特殊利益(如平台内经营者)，可以借鉴欧盟的有关立法模式就电商平台对商户的不公平交易行为制定专门法[9]。笔者认为，第一种观点中，相比与滥用市场支配地位，垄断协议更看重签订各方的协同性和自觉性，而在“二选一”情形中，平台内经营者一方被迫签订的情况较多，因该协议会限制平台内经营者的自主交易权、公平竞争权，会剥夺本可以获得的交易机会，因此认定为滥用市场支配地位更具有现实意义。但在当事人不具有市场支配地位却有“二选一”情形存在时，不排除适用垄断协议的可行性。针对第二种观点，不可否认的是，“二选一”往往会侵害多方利益：同行业竞争者、平台内经营者、消费者，所以我国有关反垄断的法律法规往往是从宏观上规制当事人的垄断行为。我国《电子商务法》第二十二条的规定也考虑到了，平台内经营者作为弱势的一方往往会导致其利益无法得到充分保护，或无法兼顾的情况，因此制定法律予以专门保护也具有一定的积极意义，但还应当从立法成本、必要性等角度进行深入探讨。

(二)限定交易等滥用市场支配地位行为认定和影响。滥用市场支配地位行为中的限定交易的含义为，限定交易者只能与其进行交易，可以拓展为限定交易者与其他特定经营者交易、限定交易者禁止与其他特定经营者进行交易。通常满足限定交易需要具备如下条件：一是当事人具有市场支配地位。二是当事人实施了滥用市场支配地位行为。三是当事人缺乏正当理由。在该案中，当事人在网络零售平台服务市场中的支配地位已在上文进行论证，后两点将由以下几点进行佐证。

1.行为认定。当事人的行为满足限定交易的要件，且无其他正当理由，认为其实施了滥用市场支配地位的行为，原因如下。

(1)当事人的行为属于限定交易。在该案中，平台经营者与平台内经营者之间的关系不同于传统意义中的生产者与销售者两方，而是由当事人旗下的网络零售平台为平台内经营者提供推广平台和交易场所、信息发布等服务，收取其营销费用和佣金，双方都能从中获利，各取所需，两者之间本质上为合作关系，签订的为服务合同。就其行为的本质而言，电子商务领域“二选一”行为乃传统的“二选一”行为在电子商务领域的延续。且由于当事人在市场中占据的优势地位以及该平台竞争模式所形成的锁定效应使得平台内经营者在面对“二选一”要求时只能选择当事人旗下的平台进行运营，当事人明知在其平台内经营的商家倾向于在多个平台进行经营，但为确保其自身的盈利而强迫商家与其签订协议，其行为本质上属于限定经营者只能与其进行交易。

(2)当事人缺乏正当理由。从当事人角度来看，与商家签订协议是为了保证其自身有利可图，但任何一方的获利都不能以另一方的利益损失为代价，这是有违平等与公平原则的。网络零售平台与商家是地位平等的民事主体，其约定的权利与义务内容应当对等。在相对优势地位理论框架下，“二选一”行为可能构成主体利用相对优势地位对相对方施加不合理条件，从而阻碍公平竞争的滥用相对优势地位行为[8]。在现实情况中，商家往往处于弱势的地位，平台经营者是相对优势的一方，因此更不能为了让平台经营者获利而牺牲商家的自由选择交易和公平竞争的权利。从平台内经营者，即商家的角度看，平台内经营者从“二选一”要求中获利的情况也无法成为平台经营者的正当理由。当事人要求签订的协议没有法定依据，并事实上限制了商家的选择权利，剥夺了商家未来获益的可能性，也并未以其他方式弥补商家的因协议而遭受的损害。因此当事人缺乏正当理由支持其“二选一”要求。

2.行为影响。当事人实施的限定交易的行为产生了排除、限制竞争的效果，会对和谐有序的市场环境造成深远影响，主要体现在：一是会直接或间接地影响同行业其他竞争者、潜在竞争者、消费者的利益。损害其自由选择交易以及公平竞争的权利，损害甚至剥夺竞争者的参与机会。二是破坏了市场自由竞争的环境，抑制市场自由创新能力以及自由竞争。三是从长远的角度看，市场上竞争者的减少会降低整个市场的服务水平，减损利润的获得，降低社会总体福利水平。

五、结语

“二选一”要求多为在市场上具有优势和支配地位的平台所提出，其作为新兴经济模式下的垄断行为对市场服务和资源的流畅通行有不利影响，在减缓了平台的竞争能力和自由创新的同时，也损害了其他竞争者以及消费者的合法权益，应当予以规制。随着《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的发布，相关领域的反垄断法律规范得到了进一步完善，国内学说与比较法上经验对“二选一”等类型的行为无论是立法的完善还是执法与司法的规制，都具有重要意义。针对“二选一”类案件，应当根据案件具体情况调整思路，吸纳经济学与比较法的经验，以更好地解决垄断纠纷，防止资本的无序扩张。