宣扬恐怖主义罪“行刑界分”难题之解决

周 杰

(苏州大学，江苏 苏州 215006)

一、引言

宣扬恐怖主义罪是抽象危险犯的典型代表，对该罪名司法适用状况的观察与研究具有重要的理论价值。大量实践案例显示，该罪名在实践过程中出现了较为严重的行刑衔接不畅的问题。在类似案例中，有的宣扬恐怖主义的行为被定性为行政违法，而另一些则被定性为刑事犯罪。(1)比如，在“徐卫平”案中，行为人在“琅琊徐村交流群”(群成员134人)中转发了一段3分25秒的暴力恐怖视频，被当地公安机关处以行政拘留10日，罚款5000元的行政处罚。然而，在情节基本类似的“姚建功”案中，被告人在“五顶坡村宣传微信群”(群成员135人)中转发了一段3分27秒的暴恐视频，被法院认定为宣扬恐怖主义罪，判处其拘役5个月，罚金2000元的刑罚。在“张秉耀”案中，被告人将一段3分19秒的暴恐视频在“相亲相爱一家人”(群成员29人)的家庭群中转发，也被认定构成宣扬恐怖主义罪，判处其有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金1000元的刑罚。这种“同案不同判”的现象已经广泛存在。分别参见浙江省金华市婺城区公安局行政处罚决定书(2018)12059号；河南省郑州市中级人民法院刑事判决书(2018)豫01刑初145号；山西省太原市中级人民法院刑事判决书(2019)晋01刑初29号。这种现象的出现具有一定程度的必然性，一方面以抽象危险犯模式立法的该罪罪状缺乏罪量要素，这就导致实施该罪构成要件的行为在违反《反恐怖主义法》的同时，也在表面上齐备该罪的构成要件，司法人员缺乏将两者区分开的明确标准。(2)我国《刑法》第120条之三规定：“以制作、散发宣扬恐怖主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义的，处五年以下有期徒刑……”而我国《反恐怖主义法》第80条也规定，宣扬恐怖主义，制作、传播恐怖主义物品的行为，情节轻微不构成犯罪的，由公安机关处15日以下行政拘留，可以并处一万元以下罚款。从条文表述上看，两条规定的违法行为完全一致，在缺乏罪量要件时，司法人员必然难以将两者区分开。另一方面，我国刑法理论界针对抽象危险犯尚未提出有效出罪机制，司法人员在碰到疑难问题时不能寻求到有效的理论支持。鉴于此，本文试图根据学界已经提出的几种抽象危险犯的出罪思路，对宣扬恐怖主义罪的司法适用进行具体分析，以此寻求解决本罪“行刑界分”难题的可能方法，同时也对不同的抽象危险犯出罪路径的有效性进行反思。

二、抽象危险的实质认定难以解决宣扬恐怖主义罪的“行刑界分”难题

在解决抽象危险犯行刑界分困难的问题上，我国刑法学界有人提出应当将抽象危险视为抽象危险犯的不成文构成要件要素，并对抽象危险进行实质化认定，以此将刑事犯罪与一般行政违法区分开。[1]但是，是否能够将抽象危险视为不成文的结果要件还存在理论争议；(3)比如，周光权教授就认为抽象危险不是抽象危险犯的结果要件。[2]而且这种路径在解决抽象危险犯行刑交叉问题上的有效性也还需要作进一步分析。

(一)应当将抽象危险作为抽象危险犯的不成文构成要件要素

第一，将抽象危险作为抽象危险犯不成文的构成要件要素与法益保护的基本原理相符。近现代刑法学将“没有法益侵害就没有犯罪”视为犯罪论第一原理，以此限制刑罚权的恣意滥用。[3]根据这一原理，国家机关在刑事立法与司法的过程中，都必须将有无法益侵害视为行为是否构成犯罪的根本准则。在现代风险社会的背景之下，虽然各国刑事立法都表现出打击犯罪的早期化趋势，法益概念也随之呈现出过于抽象化与稀薄化的问题，但我们不能就此放弃法益侵害说的基本原理，相反应当更加重视这一原理人权保障机能的发挥。对于以抽象危险犯模式立法的罪名而言，应当通过将抽象危险视为犯罪成立的必要条件的方式来贯彻这一原理。其实，这种观点在国外刑法学界也逐渐得到认可。比如日本学者松原芳博教授即指出，“目前的有力观点已经认为，即便是抽象危险犯，仍然要求存在某种危险，处罚那些既没有造成法益侵害也没有造成法益侵害危险的行为，有违法益保护主义。”(4)比如，松原教授指出，日本学界通常认为日本刑法第108条“对现住建筑物放火罪”是抽象危险犯，但在行为人确认建筑物内无人存在后，向并无延烧可能性的旷野中的独栋住宅放火的情形下，就应否定该罪的成立。[4]前田雅英教授也指出，如果只是将抽象危险犯中的危险视为立法拟制的危险，那么抽象危险犯就可能演变为纯粹的形式犯，这与犯罪的本质是法益侵害的基本原理相悖。[5]

第二，将抽象危险解释为抽象危险犯的必要构成要件，并不一定会过分降低刑事诉讼的效率。在很长一段时间内，抽象危险不是构成要件要素的观点在学界占据相对主流的位置。[6]其中一个重要的原因即是在诉讼效率方面的担忧。比如有学者指出，立法机关采用拟制的方式规定抽象危险犯，就是为了避免诉讼证明的困难，司法过程中认定事实的成本是立法者不得不加以考虑的现实问题。[7]西田典之教授也指出，一部分抽象危险犯，比如毁损名誉罪，当行为人实施了构成要件的行为后，被害人的名誉是否会出现实际降低基本上是无法确定的，对于这一类抽象危险犯而言，不可能要求将抽象危险当作成立犯罪的构成要件要素。(5)应当注意的是，西田教授将抽象危险犯进一步划分为拟制的抽象危险犯与准抽象危险犯；前者无需在诉讼过程中证明抽象危险的存在，后者应对抽象危险加以具体证明。但笔者仍然认为，即使是拟制的抽象危险犯也应将抽象危险视为犯罪成立的要素，对其是否直接加以证明是另一层面的问题。[8]但是笔者认为这种观点并不一定妥当。因为将抽象危险视为成立犯罪的实体要素与在刑事诉讼上对其如何证明是两个层面的问题。刑法学界的一种有力观点认为，抽象危险犯的危险不是立法拟制而是立法推定的危险，一方面承认抽象危险是抽象危险犯成立必不可少的结果要件，另一方面又认为无需对抽象危险是否存在加以积极证明。亦即，只要能够证明行为人实施了构成要件的实行行为，即可推定存在抽象危险的法益损害结果。[7]如果我们在理论上进一步区分上述“危险的拟制说”与“危险的推定说”并采纳后者的话，当然就不会出现严重影响刑事诉讼进程的问题。

第三，承认抽象危险是抽象危险犯的不成文构成要件要素，能够为抽象危险犯入罪范围合理划定的问题提供更为精细的理论基础。随着刑事立法的活跃化，刑法对社会法益的保护防线不断前移，刑法与行政法的交叉地带不断扩大，在此立法背景之下，如果不从实质上追问抽象危险犯的罪责本质，就难以将刑事犯罪与行政违法区分开。[9]对于早已习惯通过“罪量”因素区分刑事犯罪与行政违法的我国司法人员而言，这一理念更加值得强调。刑法学界有学者认为，我国《刑法》第13条的“但书”规定已经为一切犯罪规定了罪量要素，即使在个罪罪状中未明确规定情节严重等要素，司法人员也需要对犯罪构成进行定量分析；在司法适用的过程中如果能够积极运用第13条但书的规定，也能够在一定程度上实现抽象危险犯的合理出罪。[10]笔者认为这种观点虽具有一定的合理性，但是，第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”十分抽象，难以为司法人员提供具体可靠的判断标准；更为重要的是，尽管第13条但书条款具有较大的实践意义，但该条并不能为罪与非罪提供更为深入的理论说明，倘若我们仅仅满足于该款的表面规定，就永远不可能为犯罪成立寻找到具有融贯性的理论根据。

(二)抽象危险的实质认定不能解决本罪“行刑界分”难题的具体原因

虽然在理论上应当承认抽象危险是抽象危险犯成立的必要条件，但是该路径是否能够有效化解包括本罪在内的抽象危险犯行刑界分混乱的难题，则需要进行进一步检视。通过对司法实践的考察，笔者认为，仅仅通过该路径就冀望解决抽象危险犯行刑交叉难题的设想并不切实际。

首先，刑法理论上还未产生如何判断抽象危险的可靠标准。就抽象危险的判断标准而言，理论上主要围绕具体危险与抽象危险的区别而展开。一种观点认为，相比于具体危险犯，抽象危险是程度上较为缓和的危险，而具体危险是现实紧迫的危险，这两种危险都需要在诉讼过程中加以证明，两者之间仅仅存在程度上的差别。[11]该观点由日本学者山口厚教授所提倡，但何谓程度上“缓和的危险”，在实践中根本无法被司法人员具体把握，可以认为该学说在指导实践的层面上意义有限。还有一种观点认为，抽象危险与具体危险主要体现为判断方法上的区别，具体的危险需要司法人员在具体案件中根据案件事实进行具体的判断，而抽象的危险只要求司法人员根据一般生活经验，对实行行为是否会导致法益侵害的可能性进行判断。[12]167张明楷教授和黎宏教授都采纳这种观点，但何谓“一般生活经验”同样是极其抽象且模糊的判断标准，对于解决抽象危险犯行刑界分混乱难题的意义非常有限。

有人可能认为，现代刑法学已经从19世纪的自然主义的窠臼中走出，犯罪论的各领域都出现了规范化的倾向，因此“一般人生活经验”的标准也不是不能接受。[1]但是笔者认为，我国刑法学的理论构建应当尽量明确化，这在法治发展起步不久的我国更具有现实意义。

其次，虽然我们应承认抽象危险是抽象危险犯的构成要件要素，但对抽象危险的实质化认定的方法与对其他构成要件的认定方法并不相同。如同前文所述，笔者赞同将抽象危险视为立法推定的学说，只要行为人实施了构成要件行为，司法人员一般即可推定抽象危险存在。有学者提出，应当允许被告人反证抽象危险不存在而出罪。[13]笔者赞同这种观点，因为一方面只有允许被告人反证出罪，才能使抽象危险作为犯罪成立要素产生实质功效；另一方面，允许反证而非要求公诉机关主动证明，有利于兼顾诉讼效率的价值，较为符合抽象危险犯的立法特点。至于有观点认为，让被告方承担证明责任有违刑事诉讼中的证明责任原理，亦即应当完全由控方举证，证明犯罪构成要件的成立，否则就应由控方承担不利后果。[10]但我们认为，允许被告反证出罪毕竟给其多了一条出罪的路径，从效果上对被告人有利，所以不违犯刑事诉讼的基本原理。况且，在刑事诉讼中也不是在任何情况下都由公诉方承担举证责任。即使我们接纳“反证出罪说”，对于绝大多数抽象危险犯来说，基本上也不可能通过这种方式实现出罪。例如在宣扬恐怖主义罪的适用过程中，被告方基本不可能反证证明抽象危险没有发生，这是由该罪名的特点决定的。

三、恐怖主义物品的独立认定也不能解决宣扬恐怖主义罪的“行刑界分”难题

还有学者提出，在抽象危险犯司法适用的过程中应当强调刑法评价相对于前置法评价的独立性。[10]在实践中，我国司法机关也确实存在过于依赖民事、行政认定的问题。但是能否通过强调这一点，就能够有效解决包括本罪在内的绝大多数抽象危险犯“行刑界分”混乱的问题，则还需要进一步检验。

(一)司法人员对“恐怖主义物品”进行独立化认定具有正当性基础

第一，司法人员对“恐怖主义物品”进行独立化认定并不违反法秩序统一性的原理。法定犯时代到来后，刑法概念与其前置法中相同概念之间的关系日益引起理论界的关注。过去的“严格一元论”认为，虽然各个法域的立法目的与性质不同，但在对某个行为的合法还是违法的评价上必须一致，只有这样才能建立单一性的整体法秩序，从而发挥对国民的行为规范功能。[14]但是“严格的一元论”存在以下缺点：其一，该理论忽视刑法在质与量上的独特性。比如，通奸行为在民法上属违法行为，是离婚诉讼中损害赔偿的理由，但在绝大多数国家的刑法中通奸行为并不违法。再如，盗窃一张纸的行为，虽然具有民事与行政法上的违法性，但不宜认为这种行为也具有刑事违法性。其二，严格的一元论与刑法的谦抑性可能发生抵触。民事或行政违法的行为，并不一定在刑法上也要认定具有违法性。其三，严格一元论忽视行政法与刑法的不同立法目的。笔者认为，行政法的立法目的重在维持社会管理秩序，只要是违反行政管理秩序的行为，一般都具有行政法上的可罚性；但刑法的根本目的是法益保护，没有实质法益侵害就不应认定为犯罪。比如在著名的“陆勇代购案”中，我们可以说陆勇违反了我国《药品管理法》，但如果认定其构成刑事犯罪的话则显然不合理。(6)陆勇在未获得我国进口药品销售许可的情况下，为白血病病友从印度代购抗癌药品，被检察机关以销售假药罪提起公诉，但患者在服用了陆勇代购的药品后不但节省了巨额药费，而且病情得到控制并好转。那些受到过陆勇帮助的患者成立了“救助陆勇全国爱心联盟群”，要求司法机关释放陆勇，最终检察机关撤回了起诉。参见湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书，沅检公刑不诉〔2015〕1号。因此，严格的违法一元论已经逐渐被刑法学界抛弃，目前主要是缓和的一元论与违法多元论之间的争议，但无论哪种学说都认为对刑法概念可以作独立性评价，只不过独立的程度不同而已。[15]

第二，就程序法原理来讲，司法机关也应加强对“恐怖主义物品”的独立化认定。目前，在宣扬恐怖主义罪的司法实践中，侦查机关通常根据在其内部设立的网安部门出具的审读意见，(7)参见“王滔宣扬恐怖主义案”，湖南省邵阳市中级人民法院一审刑事判决书(2020)湘05刑初122号。或者根据新闻出版机构出具的鉴定意见认定涉案物品是否构成恐怖主义物品。(8)参见“陈华宣扬恐怖主义案”，安徽省池州市中级人民法院刑事判决书(2019)皖17刑初1号。审查起诉部门与审判部门确实存在对审读意见或鉴定意见简单认定的现象。这种现象虽在我国司法实践中已长期存在，但司法部门应当着力攻克这一顽疾。[16]78因为一方面，鉴定人员在鉴定的过程中本身会发生错误，甚至也会出现鉴定人在被收买后弄虚作假的问题；另一方面，目前的鉴定标准也并不一定完全客观明确，许多时候不同鉴定机构对同一鉴定事项可能出具完全相反的鉴定意见。[16]80正是因为这一点，我国立法机关在2012年修改刑事诉讼法时，将证据种类中的鉴定结论修改为鉴定意见，意在克服司法人员对专业鉴定意见的盲从现象。因此，只有加强司法机关对鉴定意见的独立化认定，才能避免司法认定权向行政认定权旁落。

(二)这一出罪路径对解决本罪“行刑界分”难题的效果十分有限

虽然司法机关对《刑法》第120条之三中“恐怖主义物品”的独立认定，具有实体法与程序法的双重理论基础，但是按照这一路径恐怕并不能有效解决本罪行刑交叉带来的问题。

其一，就“恐怖主义物品”的内涵而言，难以形成与《反恐怖主义法》中的定义相区别的独立刑法概念。因为一旦行为人实施了制作、散布恐怖主义物品，或者讲授、发布恐怖主义信息的行为，就很难说这样的恐怖主义物品或信息只具有行政违法性而不具有刑事违法性。这一点和生产销售假药罪中认定“假药”的情形并不完全相似。按照我国《药品管理法》，假药包括实质上的假药以及“以假药论”的药品，其中就包括应当经过批准进口而未经批准销售的药物。(9)应当注意的是，我国《药品管理法》在2019年修改时，已经删除了原来第98条第2款中“以假药论”的规定。我国《刑法修正案(十一)》中也删除了第141条第2款的规定，即“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。在生产销售假药罪的司法过程中，我们完全应当将那些虽未经批准进口，但对人体健康有益无害的“以假药论”的药品排除在外，这一点已经在前述“陆勇代购案”中说明。然而，我们之所以能够将刑法中的假药与行政管理法中的假药区分开，一个重要原因是我们可以根据科学法则判断某个药物是否可能对法益造成潜在损害。但是，对于“恐怖主义物品”而言，其对保护法益的损害是否会出现，没有一个客观明确的科学标准，因此在对待类似刑法概念时，强调其相对于行政法的独立性，基本上没有实践价值。

其二，在刑事诉讼程序中加强对恐怖主义物品的质证与独立认定，仅能在少部分案件中排除犯罪的成立，对于目前实践中出现行刑界分困难的绝大多数案件没有实效。例如在引起热议的“杨志祥宣扬恐怖主义”案中，行为人在微信群中发布一条“跟我信伊斯兰，加入ISIS”的信息，被认定为宣扬恐怖主义罪。(10)“杨志祥宣扬恐怖主义案”，北京市第一中级人民法院一审刑事判决书(2017)京01刑初45号。但根据报道，行为人之所以会发这条信息，原因在于当他使用本拉登的头像在微信群中聊天时，有人说“看，大人物来了”，其就顺着说“跟我加入ISIS”；其他人继续聊天并未继续这一话题。[17]公安机关认定这句话构成恐怖主义信息，公诉与审判机关对此予以认可。显然，如果司法机关加强对公安机关认定结果的独立审查，可能会避免这一错误。因为这一句话有其对话的语境，如果结合行为人平时的其他言行，确无涉恐言论，那么基本可以认定这句话只是玩笑话。司法机关将这一句话从其语境中截开，就容易出现错误认定。对于此类涉及恐怖主义信息的案件来说，笔者认为加强诉讼程序中的独立化认定，具有一定的实践意义。但是，对于实践中出现概率最多的因转发恐怖主义视频而入罪的案件而言，该路径并不能有效解决行刑界分困难的问题。因为一段暴恐视频已经具有了独立的含义，即使配有其他批判性说明文字，也不能否认它构成恐怖主义物品的实施，这一点与语言类信息不同。比如，有学者认为，如果大学教授在课堂上播放ISIS的宣传视频，同时在课件中对该视频进行专业分析与政治批判，那么该视频就不应被认定为恐怖主义物品。[18]但是笔者认为，该视频是恐怖主义物品的事实不会由于该教授的批判而改变，事实上，该教授的行为也已经造成了恐怖主义物品的对外流通。当然，该教授的行为是否构成犯罪则是另一回事。

四、将宣扬恐怖主义罪解释为“目的犯”是解决“行刑界分”难题的有效路径

上述两种思考路径不能有效化解本罪行刑衔接不畅的问题，我们有必要转换解决问题的路径。通过对裁判文书网相关案例的考察，笔者发现行为人转发恐怖主义音视频或者发布恐怖主义信息的主观目的无非可分为四种，即恐怖主义目的、牟利目的、提升流量目的以及吓唬他人的目的。其中又以后两种情形居多。如果能将危害性最为严重的恐怖主义目的解释为该罪名成立的必要条件，那么显然会快速解决本罪行刑界分混乱的现状。(11)尽管对恐怖主义目的的证明会有一定困难，但这并不是司法实务部门不能解决的问题。然而，在理论上是否能够将恐怖主义目的解释为本罪的主观构成要素还需要进一步论证。同时为了方便司法实践，还有必要对何谓“恐怖主义目的”作清晰界定。

(一)在刑法上应当承认“恐怖主义”的政治目的性

由于“恐怖主义”本身即指一种目的性的主张，因此对“恐怖主义目的”的探讨实际上就包含在对“恐怖主义”概念的探讨之中。学术界对此概念的研究已经持续了很长时间，但至今未能形成统一答案。刑法学界关心的问题主要是，能否将政治性目的作为“恐怖主义”概念的内涵？有的学者认为，作为刑法上的概念，“恐怖主义”应当去政治化，从而避免刑事司法中受到政治因素的不当干扰，同时也为国际反恐合作(特别是在引渡的问题上)扫清障碍。[19]但笔者认为这种观点并不妥当。

其一，如果不承认恐怖主义犯罪的政治性特征，就无法将之与危害公共安全的普通犯罪区分开，并可能造成打击恐怖主义的过度化。一方面，较之普通危害公共安全的犯罪，恐怖主义犯罪具有更为严重的社会危害性，在定罪量刑上必须对其做出更为严厉的反应。另一方面，在针对恐怖主义犯罪的刑事诉讼程序中，被告人的辩护权将受到更多的限制，(12)比如，对于恐怖主义犯罪的嫌疑人，辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可；公安机关在拘留涉恐犯罪嫌疑人后，可以不在拘留后24小时内通知被拘留人的家属。我国司法机关也将付出更多的司法资源。(13)比如，我国将中级人民法院作为管辖恐怖主义犯罪的第一审法院；公安机关对恐怖活动犯罪可以采取技术侦查措施。因此，只有通过恐怖主义犯罪的政治目的性特征将其与其他犯罪区分开，才能在刑法中实现对恐怖主义犯罪的精准打击，防止刑事反恐的过度化。[20]

其二，即使承认恐怖主义的政治目的性，也未必会造成国际反恐合作的困难。虽然“政治犯不引渡”是现代国际法的一条基本原则，但是承认恐怖主义概念中的政治因素，并不等于将恐怖主义犯罪等同于政治犯。因为恐怖主义犯罪在客观方面的主要特征是犯罪对象的不特定性以及犯罪手段的暴力性，比如在2013年10月28日发生的“金水桥恐怖袭击”事件中，恐怖分子驾驶吉普车驶入长安街，高速冲撞沿途行人，最终撞向天安门前的金水桥并点火燃烧，造成5人死亡、40人受伤的严重后果。[21]不能认为行为人具有宗教极端主义的政治目的，就将之等同于国际法上的政治犯，从而推论此类犯罪分子不能引渡。实际上，国际法中并没有对“政治犯”的统一定义，一般由被请求引渡国自行判断是否是政治犯；而且为了防止该原则被滥用，近年来许多国际公约已经将恐怖主义犯罪排除在该原则的适用之外。[22]

(二)“恐怖主义目的”的具体内涵

我们已经证明恐怖主义的内涵中应当具有政治性目的，但就这一目的的具体内容而言，学界也存在不同看法。我国《反恐怖主义法》第3条将恐怖主义界定为：通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治或意识形态等目的的主张和行为。根据该条，学界普遍认为恐怖主义的概念中具有两个递进的目的，直接目的是制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产或者胁迫国家机关或国际组织，而根本目的是实现政治意识形态的目的。[23-24]但是笔者认为，制造社会恐慌、危害公共安全以及侵犯人身财产只是手段而非目的；胁迫国家机关或国际组织以及实现政治意识形态两个方面都是目的，后者具有最终性。

就刑法层面而言，我们认为只能将胁迫国家或国际组织改变某种政策作为恐怖主义犯罪目的的内容。一方面，将作为直接目的的“胁迫国家或国际组织改变某种政策”作为本罪目的的内容，具有诉讼证明上清晰明确的优势。因为若将“政治或意识形态”的目的作为本罪目的的内容，司法人员必然需要对行为人的目的是否属于一种政治或意识形态进行具体判断，而所谓“政治”或“意识形态”的概念缺乏法律定义，作为犯罪构成要件的内容非常不合适。另一方面，恐怖主义概念虽然离不开政治属性，但我们也需要一定程度的去政治化。将直接目的作为犯罪目的既承认了这种政治属性，并以此将之与普通犯罪区分开来，同时又能避免对最终目的的实质内容的判断，避免加剧民族、宗教间的冲突，具有更好的政治效果。

(三)将“恐怖主义目的”解释为本罪构成要件要素的必要性与可行性

有学者认为，恐怖主义目的只能作为宣扬恐怖主义罪的量刑因素而非定罪因素。[25]但本文认为，将恐怖主义解释为本罪的主观要素不仅能够产生积极的实践效果，而且在理论上也有如此解释的必要性与可行性。

1.将本罪解释为恐怖主义性质的目的犯具有必要性

第一，只有将本罪解释为具有恐怖主义目的的犯罪，才能将本罪实行行为的不法性提升至值得刑罚处罚的程度。宣扬恐怖主义的行为在本质上可以被看作实施恐怖活动犯罪的预备或帮助行为，宣扬恐怖主义罪也即所谓的实质预备犯或实质帮助犯。这种预备或帮助行为距离法益实际侵害的距离较远，难以为人们所感知。只有当某种预备或帮助行为具有对重大法益侵害的可能性，并且在一定程度上能够为社会公众所感知时，将这种行为犯罪化才能具有理论上的正当性。笔者认为，如果行为人在恐怖主义目的驱使下散布恐怖主义物品、信息，其危害性将远远超出一般目的的散布行为。因为正如有学者所指出的，一旦行为人具有恐怖主义目的，其在转发恐怖主义物品时，就会在传播途径与对象上做出刻意选择，使其恐怖主义思想得到有效传播。[26]那么，具有恐怖主义目的的宣扬行为的不法程度将立即被提升至值得刑罚处罚的程度。

第二，只有将本罪解释为具有恐怖主义目的的目的犯，才能与刑法谦抑性的原则相符。因为在常见四种目的的宣扬恐怖主义的行为中，具有恐怖主义目的宣扬行为带有信仰犯的特征，必须通过刑事处罚的威慑才能在一定程度上予以压制；而诸如牟利目的、提升流量目的以及恶作剧目的的宣扬行为，通过行政处罚已经能够起到足够的遏制作用。那么，根据刑法谦抑性原则的要求，能够用行政处罚手段遏制违法行为的，就不应动用副作用更大的刑罚，否则就只能使个人与社会均受其害。有人可能认为，基于牟利目的宣扬恐怖主义的行为，也应纳入刑法打击的范围，因为基于牟利目的的传播淫秽物品的行为尚且被犯罪化，传播社会危害性更加严重的恐怖主义物品当然也应被犯罪化。但是笔者认为，从实践经验来看，现实中通过贩卖恐怖主义物品牟利的获利空间非常小，(14)比如在“夏靖卓宣扬恐怖主义案”中，夏靖卓在购买两部恐怖主义短视频后，先后向20余人贩卖，但收益不过100余元。参见江西省上饶市信州区人民法院一审刑事判决书(2020)赣1102刑初254号。相比而言，根据我国《反恐怖主义法》可以施加的行政罚款的数额却可高达一万元，同时也可以施以行政拘留。(15)《反恐怖主义法》第80条规定：宣扬恐怖主义；制作、传播、非法持有宣扬恐怖主义物品的；情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处10000元以下罚款。在我们看来，和微薄的可能获益相比，通过行政处罚手段已经完全可以打击基于牟利目的的转发、贩卖恐怖主义物品的行为，能够起到立法机关要求的切断恐怖主义思想传播的效果。[27]而对于最后两种目的的宣扬恐怖主义的行为，通过行政处罚当然就更可以起到相应的预防效果。

2.将本罪解释为恐怖主义性质的目的犯具有可行性

虽然在理解上将恐怖主义目的解释为本罪的目的要素具有必要性，但在解释论上是否可行也需要分析。笔者认为，其一，从文义上来看，“宣扬”一词虽然在权威字典中被解释为“广泛宣传，使大家知道”[28]，但在符合立法目的的情况下，将“宣扬”的含义缩小解释为基于恐怖主义目的的广泛宣传，在解释技巧上完全可行。而且如此解释可能更加符合社会公众对“宣扬”一词字面含义的理解。其二，从“宣扬”一词在法概念体系中的位置来看，我国《刑法》明确将宣扬与传播区分开，我国《反恐怖主义法》也将宣扬与传播区分开，实际上就是为宣扬一词赋予了主观内涵。其三，将恐怖主义目的当作本罪的不成文主观目的要素，能够为我国司法人员接纳。不仅在理论上我们早已肯定了不成文构成要件要素理论，而且在实践中，我国刑法分则广泛存在未将目的要素明文规定出来的情况。[12]113诸多财产犯罪即为例证。我国司法人员也一直将“非法占有目的”作为这些财产犯罪的不成文构成要件要素，因此将恐怖主义目的解释为本罪的目的要素，不会出现我国司法人员难以接受的情况。

五、结论

大量案例显示宣扬恐怖主义罪在司法实践中已经出现严重的“行刑界分”混乱的问题，该问题的解决迫切需要我们对抽象危险犯的出罪机制进行理论反思。笔者在参阅裁判文书网已公开案例的基础上，对刑法学界已经提出的几种出罪路径的观点进行优劣剖析。通过论证，本文指出：第一，抽象危险应当被视为抽象危险犯的必要构成要件要素，以此将抽象危险犯与形式意义上的行为犯概念区分开；但由于抽象危险的判断标准模糊不清，难以通过抽象危险犯实质化认定的路径，解决包括本罪在内的绝大多数抽象危险犯行刑衔接不畅的问题。第二，在理论上，《刑法》中的“恐怖主义物品”应当具有不同于《反恐怖主义法》定义的独立内涵，但既无必要也不可能实现这种界限的清晰划分。虽然在刑事诉讼程序中，司法机关应当加强对“恐怖主义物品”的质证与独立认定，但通过这一路径基本也不能解决本罪名在司法实践中的行刑交叉问题。第三，应当将恐怖主义目的解释为本罪成立的构成要件要素，该方法能够为本罪行刑界分困难的问题提供高效的解决方案；而且这种解释路径具有理论上的必要性与可行性。

宣扬恐怖主义罪是我国目前刑事立法中抽象危险犯的典型代表，此类犯罪在司法实践中入罪范围的大小，不仅能够体现我国司法机关对待刑法的态度(工具主义还是谦抑主义)，而且还能直接反映我国刑法教义学研究对司法实践的影响程度。该罪名的司法适用状况值得学术界予以进一步持续关注。