刑事合规制度改革试点的阶段性考察

李本灿

一、问题的提出

由于我国社会主义市场经济发展时间较短，现代化公司治理理念和技术尚未普及，企业在经营过程中普遍存在合规风险。经济全球化加剧了我国企业在海外经营过程中的合规风险，原因是，经济全球化意味着规则的全球化，规则的全球化意味着责任和风险的全球化。中兴通讯事件、华为事件是合规风险现实化的典型代表，但并非全部。为了减少我国企业运营中的合规风险，国家相关职能部门相继通过部门规章、规范性文件等形式，促进企业建立合规机制。在促进企业合规的众多法律机制中，刑事法律机制受到学者的普遍青睐。〔1〕参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，《中国法学》2015年第5期。以民营经济平等保护、贯彻落实“少捕慎诉”理念为背景，以认罪认罚从宽处理机制进入立法为契机，最高人民检察院也开始了刑事合规制度的改革试点工作。2020年3月，最高人民检察院在上海、广东、江苏、山东等省份的6个基层检察院进行了刑事合规制度的法治实验。与此同时，多个地方检察院也自发开始了试点工作。2021年3月，试点范围进一步扩大到北京、上海、广东、江苏、山东、辽宁、湖南、湖北、福建等10个省份的27个市级检察院、165个基层检察院。经过不断探索，各地方试点单位结合自身特点，发布了各具特色的规范性文件，指导本单位的试点工作。最高人民检察院发布了10个典型案例和1个与企业合规相关联的指导性案例。以部分试点单位发布的规范性文件以及最高人民检察院发布的典型案例、指导性案例为观察样本可以发现，试点在如下几方面存在差异化尝试：第一，案件适用范围。例如，辽宁省直接排除了在虚开发票和骗取出口退税犯罪案件中适用合规考察制度的可能性。〔2〕参见《辽宁省人民检察院等十机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第7条。与此相对，多数试点单位都以虚开增值税专用发票罪为中心，围绕其展开企业合规试点工作。再比如，多数试点单位都更为谨慎，将企业合规相对不起诉适用范围限定在轻罪案件。与此相对，深圳南山〔3〕参见《深圳市南山区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制试行办法》第3条。、山东郯城〔4〕参见《郯城县人民检察院企业犯罪相对不起诉实施办法（试行）》第2条。等多个试点单位都在尝试在重罪案件中（直接责任人可能判处3-10年有期徒刑）开展合规工作。一方面，为了避免违法风险，涉案自然人被依法提起诉讼。另一方面，为了达到激励企业合规的政策目的，起诉时根据具体情况采用了更为灵活的方式，不起诉涉案企业。又比如，苏州将试点范围限定在“企业实施的单位犯罪，以及以企业名义或者为企业利益实施的个人犯罪”〔5〕《苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》第1条。范围之内，而宁波则将试点范围限定在“企业涉嫌犯罪的案件”〔6〕参见《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》第1条。。第二，推进企业合规的方式。归结起来，试点单位主要通过相对不起诉、附条件不起诉以及认罪认罚从宽处理机制三个路径推进企业合规。以检例第81号指导性案例为典型，试点单位通过先制发检察建议的方式，要求企业建立合规计划，并根据合规机制建设情况决定是否起诉涉案企业。以第一批企业合规典型案例四“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”为典型，试点单位通过先做出相对不起诉决定，后制发检察建议的方式，要求企业建立合规计划。以第一批企业合规典型案例二“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”为典型，试点单位以认罪认罚从宽处理机制为切入点，通过量刑激励（尽量对涉案自然人适用缓刑）的方式促进重罪案件的涉案企业建立合规计划。此外，也有个别试点单位使用了暂缓起诉协议制度促进企业合规。

从第一批试点单位的区域分布情况来看，最高人民检察院旨在进行差异化试点，即在经济发展程度不同、企业规模和案件类型差异巨大的不同地区探索不同的企业合规推进方式。从这个意义上说，上述差异化尝试暗合了最高人民检察院的试点初衷，值得肯定。然而，在第一期试点结束，第二期试点正在大范围推进，并且很可能在不远的将来推进立法的情况下，总结试点经验，在不同推进路径之间进行比较和选择，或者将成熟的经验转化为稳定的案件办理规则，已经成为当务之急。正是基于以上问题意识，笔者详细梳理了最能反映试点情况的若干规范性文件、典型案例以及指导性案例，总结出了如下问题，并拟在下文加以讨论，以期为下一步的试点以及立法工作提供参考：

第一，在案件适用范围问题上，个人犯罪案件是否适合开展合规考察？重罪案件是否适用合规相对不起诉程序？存在漏罪或者行政违法行为时，是否绝对排除合规考察程序？合规考察案件的罪名范围如何确定？

第二，在推进企业合规的程序路径选择上，暂缓起诉协议制度的功能优势可以通过何种方式加以替代？检察建议后置模式应当如何适用？如何通过认罪认罚从宽处理机制促进企业合规？如何在“挂案”中促进涉案企业合规？

二、案件适用范围的合理划定

（一）个人犯罪案件是否适合开展合规考察

部分试点单位将合规考察案件限定在“企业实施的单位犯罪，以及以企业名义或者为企业利益实施的个人犯罪”。此处的“个人犯罪”主要是公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。〔7〕同前注［2］，第4条。试点单位在个人犯罪案件中开展合规考察的初衷是：一方面，通过合规考察制度，对涉案人员做出相对不起诉处理，为企业的发展留住关键人才；另一方面，通过合规考察，降低涉企犯罪再次发生的可能性。初衷是好的，但好的初衷并不能使手段行为获得当然的正当性。此处需要追问的是，个人犯罪案件中开展合规考察的根据是什么？在企业犯罪案件中，合规考察源自于企业刑事责任，其具有刑事责任的代偿功能。在个人犯罪案件中，既然不涉及企业的刑事责任，也就不存在功能代偿的基础。是否可以在个人犯罪案件中开展合规考察取决于一个问题，即合规考察的性质是什么？如果其具有负担性，那么就不能任意针对无辜的企业开展合规考察。在笔者看来，企业合规考察具有负担性这一点可以在理论上证成。

从理论上讲，在我国《公司法》所规定的公司治理机制之外另行建构合规机制并非所有企业的义务，作为暂缓起诉或相对不起诉的条件，要求企业建立合规机制在一定程度上涉及到了企业的财产权益。毕竟，合规机制建设不是免费的午餐，其需要耗费巨大的财力。在此之前的试点过程中，以深圳宝安区为代表，除了合规机制建构之外，代表检察机关行使监督考察职能的合规监管费用也需要由企业承担。除此之外，检察院还可以酌情附加“向社会提供公益服务；禁止从事特定活动；进行相关业务及法律培训；其他有益于企业合规的条件”。〔8〕参见《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》第11条、第19条。以山东郯城为代表，企业合规考察案件中，检察机关对拟决定相对不起诉的涉案企业，可以根据犯罪侵害的法益，要求其履行相关社会责任。“履行社会责任包括但不限于自愿、无偿向社会或者他人提供的环境保护、安全生产以及社会公益服务等。其中，社会公益服务包括但不限于社会福利、慈善捐助、关爱帮扶、无偿献血、义务活动等。”〔9〕同前注［4］，第24条。所有这些均表明，合规考察也具有一定程度的负担性。

在证成合规考察具有负担性之后，理所当然的结论就是，不能任意地以个人责任为联结点，在个人犯罪案件中针对企业开展合规考察。即便是出于保护企业的关键技术人员、管理人员的良好初衷，也不能随意为之。然而，这一结论并不绝对，例外情形下，可以在个人犯罪案件中开展合规考察。原因是，中国刑法中的单位犯罪具有显著片段性。据我国学者统计，《刑法修正案（十一）》之前，单位犯罪罪名的最大限度也仅仅是163个，占所有罪名总数的三分之一左右。〔10〕参见聂立泽：《单位犯罪新论》，法律出版社2018年版，第2页。这就决定了，企业所实施的不法行为可能无法得到刑法的完整评价。例如，企业实施的贷款诈骗行为就无法得到评价。刑法不能完整评价并不代表企业不能实施相关行为，事实上，企业实施的贷款诈骗行为也屡见不鲜。在本文看来，在缺乏单位犯罪条款，但是相关行为又能体现企业意志时，可以以个人责任为联结点，对企业开展合规考察。毕竟，合规考察并非法定的刑罚种类，在存在实质意义上企业责任的案件中，对企业实施合规考察并不违背罪刑法定原则。某种意义上说，这种方式规避了罪刑法定原则的障碍，客观上起到弥补单位犯罪规制体系漏洞的功能。

简言之，在个人犯罪案件中，应当考察是否可以从个人犯罪中推导出单位意志。如果存在单位意志，相关行为又可以构成单位犯罪，那么就应当将案件认定为单位犯罪，而非个人犯罪。相应地，如果满足相关条件，当然可以对企业实施合规考察。如果存在单位意志，但相关行为不能构成单位犯罪，也可以以个人责任为联结点对企业实施合规考察。如果不能从个人犯罪中推导出单位意志，则不能任意对企业施加具有负担性质的合规考察。

（二）重罪案件是否适用合规相对不起诉程序

刑事合规制度具有诸多的功能优势，例如，犯罪预防的情景化〔11〕参见石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，《检察日报》2019年1月26日。，在跨国公司犯罪中，通过内部调查规避刑事司法主权障碍等。〔12〕Vgl. Ulrich Wastl，NStZ 2009，S. 71ff.与此同时，它还隐含着加重企业刑事义务，促进犯罪圈扩张等风险。“在立法加重行为人刑事义务的刑法扩张过程中，同时设置相应的出罪事由、不起诉、缓起诉等诉讼机制相配套，以抵消刑事义务扩张中对权利的侵蚀，而这正是各国企业合规计划实践的宝贵经验。”〔13〕刘伟：《刑事合规的溯源、反思与构建》，《江海学刊》2021年第4期。也就是说，在犯罪圈扩张，企业合规义务增多的时代，引入暂缓起诉等制度对于企业权利保障具有重要意义。然而，改革试点应当循序渐进，在立法认可之前，改革试点应当在现有的诉讼制度框架内进行。在总结第一期改革试点的基础上，最高人民检察院在《关于开展企业合规改革试点工作方案》中明确要求，改革试点要“严格依法有序推进”。这就决定了，合规相对不起诉程序应当合理关照现有的制度基础，现有制度基础也划定了合规相对不起诉程序的适用范围。基于对我国《刑法》和《刑事诉讼法》中的如下制度的关照，本文认为，重罪案件暂时不适用合规相对不起诉程序。

第一，从相对不起诉制度的适用范围看，重罪案件不宜适用合规相对不起诉程序。根据我国《刑事诉讼法》第177条第2款之规定，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”对于何为“不需要判处刑罚或免除刑罚”，现在尚无明确标准。尽管如此，从含有“免除刑罚”分则条款的内在逻辑也可以推论出，相对不起诉的适用应限于轻罪案件，除非分则有特别规定。首先，尽管我国《刑法》在个别条款中做出了免除刑罚的规定，但免除刑罚主要适用于情节较轻、可能判处三年以下有期徒刑的情形。这一点可以从我国《刑法》第164条、第272条、第276条之一、第383条、第390条、第392条等条款中推论得出。在这些条款中，要么直接规定，免除处罚只适用于情节较轻（对应于3年以下有期徒刑的量刑档次）的情形（例如，第383条、第390条〔14〕与《刑法》第383条、第392条不同，第390条的“犯罪较轻”在形式上对应于法条中的“五年以下有期徒刑或拘役”这一档法定刑，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，根据行贿犯罪的事实、情节，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为“犯罪较轻”。、第392条等）；要么在存在多档次法定刑的条款中，同时规定减轻处罚或免除处罚条款。后一种情形的典型是第164条（类似的还有第272条、第276条之一）：对非国家工作人员行贿罪包含了三年以下有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑两档法定刑，同时规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。在类似情形中，合理的逻辑推论是，较重的法定刑条款可以适用减轻处罚规定，一般不适用免除处罚的规定，较轻的法定刑条款可以适用免除处罚的规定。其次，以我国《刑法》第352条为典型，在超越三年有期徒刑的情形下，仍可以适用免除处罚的规定。然而，这些条款都是基于特殊的政策而设定。例如，非法种植毒品原植物罪规定了五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑，同时规定“在收获前自动铲除的，可以免除处罚”。据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的官方解释，“这主要是考虑到行为还没有造成实质的社会危害，这也是鼓励行为人迷途知返，及时中止违法犯罪行为”。〔15〕王爱立：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1393-1394页。也就是说，立法者可以基于某种刑事政策而扩大“免除处罚”的范围，在满足法定条件时，即便是在重罪案件中也可以免除处罚。然而，这些政策一定要以明确的形式体现在立法之中，否则司法者不能任意在重罪中免除处罚。未来，基于保护企业的特殊政策，也许会将特定犯罪的相对不起诉范围扩大，但在立法回应之前，基于对现行相对不起诉制度逻辑的维护，企业合规相对不起诉只能在轻罪案件中试点适用。

第二，从未成年人犯罪附条件不起诉制度的适用情况看，重罪案件不能适用附条件不起诉程序。从当前的企业合规相对不起诉试点情况来看，各试点单位主要通过前置检察建议或者与涉案单位签署责任书、协议书等形式展开，根据涉案单位执行企业合规检察建议或者协议书的情况，最终决定是否起诉涉案企业。尽管形式、名称不同，但都具有附条件不起诉制度的精神实质。既然如此，试点就应当合理关照现行法中的附条件不起诉制度，做到同一个法律体系内的逻辑贯通。未成年人是国家的未来和希望，其具有很强的可塑性。基于对未成年人的特殊保护，2012年《刑事诉讼法》修订时引入了针对未成年人的附条件不起诉制度。根据我国《刑事诉讼法》第282条规定，“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”然而，源于未成年人犯罪附条件不起诉立法规定过窄的制度现实，司法实践中往往对可能判处三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件采用相对不起诉方式加以处理。在学理上，基于未成年人犯罪附条件不起诉的制度缺陷，以及实践广泛运用相对不起诉制度处理未成年人轻罪案件的现实，有学者提出将制度扩展适用于“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的未成年人犯罪案件的建议。〔16〕参见何挺：《附条件不起诉制度实施状况研究》，《法学研究》2019年第6期。也就是说，无论是从制度现实，还是应然层面的制度构建来说，针对未成年人的附条件不起诉制度都只适用于轻罪案件。这种背景下，针对企业犯罪开展的实质意义上的附条件不起诉制度就不可能适用于重罪案件，原因是未成年人是刑法给予最大关照的群体，这一点从未成年人犯罪不适用死刑、情节较轻时应当适用缓刑等一系列的制度设计可以推论得出。既然未成年人实施的重罪案件都不能适用附条件不起诉，那么企业实施的重大犯罪案件更不可能适用。

第三，从罪刑法定原则的内涵来看，重罪案件也不宜适用合规不起诉程序。关于企业合规不起诉与罪刑法定原则的关系，目前存在不同的观点：一种观点认为，“对已经构成犯罪的企业，通过达成协议的方式，最终使其受到无罪处理，这可能不符合我国固有的‘罪刑法定’、‘罪责刑相适应’的原则。”〔17〕陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，《比较法研究》2020年第1期。另一种观点则认为，罪刑法定原则应当从消极的侧面加以理解，其限制随意入罪而不是出罪，因此，基于企业合规而从宽处理或者免除处罚，并不违反罪刑法定原则。〔18〕参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。表面上冲突的两种观点，其实有内在的一致性。纵观李勇博士的论文及其立法建议可以看出，其“不违背罪刑法定原则”的观点建立在轻罪的范围之内。关于这一点，陈瑞华教授似乎也并不反对。由此可知，理论上相对一致的观点是，在轻罪范围内试点企业合规相对不起诉并不违背罪刑法定原则。然而，在重罪案件中适用企业合规不起诉是否违背罪刑法定原则的问题仍没有解决。问题的解决还是要回归到罪刑法定原则本身。我国的主流观点认为，罪刑法定原则的初衷是限制公权力随意入罪，而不限制出罪，也就是说，应当从消极的侧面理解罪刑法定原则。〔19〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第57-58页；陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2017年版，第42页。然而，即便从消极的侧面来理解罪刑法定原则，也不意味着可以任意不起诉具有实质违法性的行为，除非存在实质的出罪事由或者分则条款做出了特别规定。例如，我国刑法分则关于非法吸收公众存款罪、行贿罪、收买被拐卖的妇女儿童罪的特别规定。也就是说，通常情况下，犯罪的认定还是要受到犯罪构成一般原理的制约，除非“情节显著轻微危害不大”，都应当依法认定为犯罪。即便认为我国《刑法》第13条的但书规定在“入罪限制功能”之外还具有发展出罪事由的“接应功能”，并且可以在此基础上发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系，但是，含有刑事政策因素的出罪规定（例如，为了激励企业合规而出罪）也要经由刑法教义学的阐释和论证，纯粹刑事政策的论证模式以解释结论的可接受性为核心，本质上是一种后果取向的论证，带有很多感情性、不确定性因素，侵蚀法律适用所要求的确定性、明确性等良好品质。〔20〕参见杜治晗：《但书规定的司法功能考察及重述》，《法学家》2021年第3期。具体到企业合规不起诉制度，激励企业合规的政策诉求不能成为重罪案件的出罪根据，原因是其缺乏教义学的阐释和论证，更何况，激励企业合规亦不能一味宽缓，企业合规同样需要强大的外部压力，即严格企业犯罪刑事政策。总而言之，罪刑法定原则为企业合规不起诉划定了适用边界，即只能在“情节显著轻微危害不大”的轻罪范围内适用，而不能一般性地适用于重罪案件。

本文主张，当前的改革试点应当在轻罪案件内展开，但同时也需要做两点说明：

第一，不否定特殊案件运用特殊不起诉制度激励企业合规的可能。企业合规激励体系的建构应当尽可能利用现有的立法资源。与相对不起诉制度相呼应的是特殊不起诉制度。相对不起诉制度只能适用于轻罪案件。这样一来，势必造成制度漏洞，而该漏洞就可以通过特殊不起诉制度加以填补。也就是说，在轻罪案件中，运用相对不起诉制度激励企业合规；当重罪案件涉及国家重大利益时，可以通过特殊不起诉制度激励企业合规。两者形成功能互补，在现有的制度框架内，最大限度地实现激励企业合规的政策目的。

第二，不否定未来立法为重罪案件提供适用空间的可能，但这就需要进行相应的配套制度改革，保证自然人也获得同等的适用法律的机会。在合规考察案件中，无论是对涉案自然人不予起诉，还是给予其最大限度的从轻处理的机会，其都获得了法律的优待。基于对平等适用法律原则的维护，自然人犯罪案件也应当获得同等的机会。当然这种立法应有限度，否则就会消解刑法本身所具有的犯罪预防功能。

（三）存在漏罪或行政违法时是否绝对排除合规相对不起诉的适用

在企业合规相对不起诉改革试点过程中，试点单位往往通过正反两个方向划定制度适用范围。也就是说，一方面，从正面划定制度适用条件；另一方面，从反面排除制度适用的情形。通过对若干试点单位的内部规范性文件的梳理可以发现，当存在漏罪〔21〕例如，《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》第17条明确规定，存在漏罪需要追诉的，不适用相对不起诉制度；《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》第5条规定，存在遗漏其它犯罪事实的，不适用相对不起诉机制。，或者涉案企业先前实施过类似行政违法行为〔22〕例如，《苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》第4条规定，曾因同一性质行为受过刑事或者行政处罚的，不适用企业刑事合规从宽制度；《南京市建邺区人民检察院关于涉企经济犯罪案件适用认罪认罚从宽推进企业合规的实施意见（试行）》第13条规定，涉案企业曾因同种罪名被刑事处罚，或者因同种类行为被行政处罚的，不再适用相对不起诉。时，往往排除相对不起诉制度适用的可能。然而，这种实践做法面临合理性追问：存在漏罪或行政违法行为时，应当绝对排除合规相对不起诉的适用可能吗？对此，本文的观点是：

第一，存在漏罪时，不能绝对排除合规相对不起诉制度的适用。从理论上讲，是否可以对企业犯罪实施合规相对不起诉程序，取决于两个因素，即违法行为自身的因素（严重性、类型等）和再犯可能性。是否主动自我报告其他（遗漏的）犯罪事实，并不是合规相对不起诉制度是否可以适用的决定要素。原因是：尽管国外普遍将自我报告作为是否暂缓起诉企业的重要考量要素，但这种做法取决于其制度的效率价值取向。也就是说，为了提升企业犯罪的规制效率，国外司法机关往往通过暂缓起诉换取企业的自我报告。由于检察官较大的自由裁量权，即便企业自我报告了更多违法行为，其也可以获得暂缓起诉的优待。然而，我国的制度却限制了企业自我报告的可能，相应地，自我报告也不能成为是否决定适用合规相对不起诉制度的影响要素：首先，效率并非试点改革的价值追求，自我报告也并未得到强调。强调案件事实清楚、证据确实充分，构建了繁琐的合规考察程序等制度现实都说明，我们的改革试点关注的是预防未然之罪，而不是追求效率价值；其次，检察官有限的自由裁量权以及数罪时限制不起诉适用的制度现实，都在客观上限制了企业实施自我报告的可能性。当自我报告面临实质性的制裁加重时，也就不能期待企业实施自我报告了。

弄清楚这一点之后，再次回到影响合规相对不起诉制度适用的两个要素，围绕它们来讨论漏罪问题。从以上描述不难看出，在违法类型特定的情况下，违法行为的严重性和再犯可能性将成为衡量是否可以适用合规相对不起诉程序的两大核心要素。

（1）漏罪并不是违法行为严重性评价的要素。对比我国《刑法》第70条和第71条不难发现，即便是刑罚执行期间发现漏罪，也不会导致其实际承担的刑罚加重。根据基本的诉讼规则，在公诉阶段发现并确证漏罪时，应将同类案件合并追诉。既然如此，违法行为的严重性就取决于行为和结果本身，是否有漏罪并不会对此产生影响。进一步推论，即便存在漏罪，也不影响将行为评价为“情节较轻，依法不需要判处刑罚或免除刑罚”。王某某非法吸收公众存款案即可说明这一点：2014年1月至2015年1月期间，被告人王某某向622名不特定群众非法吸收公众存款6128万元，案发后大部分款项已经清退，其余部分有相应资产抵偿。该行为经济南市天桥区人民法院依法审理，认定成立非法吸收公众存款罪，被告人王某某被判处有期徒刑3年，缓刑5年。〔23〕山东省济南市天桥区人民法院刑事判决书，（2017）鲁0105刑初219号。判决做出后，公安机关又发现，2014年5月至2014年12月期间，王某某向其他不特定群众非法吸收公众存款727.2万元，案发后全部清退。该行为经汶上县人民法院依法审理，认定成立非法吸收公众存款罪，被告人王某某被判处有期徒刑3年，缓刑3年。〔24〕山东省汶上县人民法院刑事判决书，（2019）鲁0830刑初393号。这是一起刑罚执行期间发现漏罪的案件，如果转换一下情景，在公诉期间发现了漏罪，那么，王某某就构成了非法吸收公众存款罪，金额为6855.2万元，且在案发前大部分清退，其余部分可用相应资产抵偿。根据非法吸收公众存款案的审理逻辑，在能够及时清退所吸收款项，未对人民群众财产安全产生影响时，将会显著降低犯罪行为人的刑罚。例如，在武汉双龙堂房地产发展有限公司、李某某非法吸收公众存款案中，涉案金额高达43.38亿元，在清退所有涉案资金后，所有被告人均被判处缓刑。〔25〕湖北省武汉市中级人民法院裁定书，（2018）鄂01刑终1456号。试想，涉案金额高达43.38亿元的重大案件都可以全案判处缓刑，涉案金额6855.2万元的案件就有理由被认定为“情节较轻，依法不需要判处刑罚或免除刑罚”，从而适用合规相对不起诉程序。

（2）漏罪也不是影响再犯可能性的决定要素。再犯可能性是面向未来的一种评价。对于自然人犯罪来讲，人身危险性是再犯可能性评价的核心标准。〔26〕龚达斌等：《再犯可能性预测分析及其机制构建》，《犯罪与改造研究》2009年第11期。然而，公司不同于自然人，影响再犯可能性的很多因素都不存在，例如，认知偏执、情感扭曲、惩罚耐受等。尽管漏罪在一定程度上影响对再犯可能性的评价，但是这并不绝对。首先，所遗漏罪名可能是过失犯罪或者具有连续性的同种类犯罪，而这些可能并不会显著增加对公司危险性和责任的评价，从而也不会显著增加对其再犯可能性的评价。其次，对于公司来讲，影响再犯可能性的核心要素是公司治理机制，这也恰恰是合规考察的目的所在。也就是说，通过合规相对不起诉的适用，完全可以对存在漏罪的涉案公司进行内部治理机制重构，显著降低其再犯可能性。既然漏罪可能不会显著影响对行为严重性和再犯可能性的评价，那么，即便是存在漏罪的案件，也不能绝对排除合规相对不起诉程序的适用。

第二，存在行政违法历史时，也不绝对排除合规相对不起诉制度的适用。沿着在漏罪问题上的论证逻辑，当先前存在行政违法行为时，是否可以排除合规相对不起诉制度适用的问题取决于，同种类行政违法行为是否显著增加了对违法行为严重性和再犯可能性的评价。首先，先前的行政违法行为并不会增加对违法行为严重性的评价。行政违法和刑事违法是两种不同性质的违法性评价，不会形成违法性的累积。其次，两种故意违法行为的累积可能影响再犯可能性评价，但行政违法行为的认定未必遵循了责任主义原则。关于这一点，可以参照的是我国的累犯制度。根据我国《刑法》第65条、第74条规定，累犯应当从重处罚，但是过失犯罪不构成累犯；累犯不适用缓刑。也就是说，立法者认为，行为人五年以内实施两次以上可能判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪时，其特殊预防必要性才会显著增大，以至于必须判处实刑。很显然，行政违法行为很难与可能判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪相比拟。一方面，“行政处罚不以主观过错为前提”的观点在实践中受到普遍推崇；另一方面，尽管新修改的《行政处罚法》确立了主观归责原则，但其仍具有不完整性。〔27〕成协中：《明确主观归责原则 提升行政处罚的法治维度》，《中国司法》2021年第4期。一个甚至连主观责任都不需要的行政违法行为不会增加特殊预防必要性，这样的解释才符合我国《刑法》第65条、第74条的基本精神。既然如此，就应当认为，即便先前存在行政违法行为，也不能绝对排除合规相对不起诉制度的适用。此处，还需要指出的是，将“曾因同种罪名被刑事处罚，或者因同种类行为被行政处罚”作为排除合规相对不起诉制度适用的并列条件的做法，本身就存在体系内的问题：在改革试点初期，稳妥起见，将“曾因同种罪名被刑事处罚”作为排除制度适用条件具有合理性，但行政违法和刑事犯罪具有性质上的显著差异，将其作为并列条件，显然会造成体系内的处罚不均衡。

（四）合规考察案件的罪名范围如何限定

从多个试点单位发布的指引性文件来看，其多采取排除方式限定合规考察案件适用范围。从限定范围看，既存在认知上的共性，也存在理解上的不一致。共同的认识是，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪不能适用合规考察程序。不同的认识是，部分试点单位将危害公共安全类犯罪〔28〕参见《无锡市新吴区人民检察院暂缓起诉协议制度试点工作操作口径》第5条、《江阴市人民检察院暂缓起诉协议制度试点工作规范（试行）》第2条。与此相对，《苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》《常州市检察机关关于推动涉案企业刑事合规建设实施办法（试行）》《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》 《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》《深圳市南山区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制试行办法》《辽宁省人民检察院等十机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》《郯城县人民检察院企业犯罪相对不起诉实施办法（试行）》都没有排除在危害公共安全犯罪案件中适用合规考察程序的可能。、虚开发票和骗取出口退税犯罪〔29〕同前注［2］。排除在外。在本文看来，适合合规考察的案件应当是，犯罪行为的发生与企业内部治理机制缺陷有直接关联的轻罪案件，基于这种认识：

一是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪应当被排除在适用范围之外。原因在于：

第一，在改革试点之初，应当更为谨慎，不仅要从刑罚量的维度限制案件适用范围，还应当从质的维度，将犯罪性质较为严重的犯罪排除出改革试点范围。从国外的经验看，以美国为典型，其似乎并没有绝对排除危害国家安全、恐怖活动犯罪适用暂缓起诉制度的可能性。例如，汇丰银行曾实施了违反《对敌贸易法》《国际紧急经济权利法》《银行保密法》等法律的多个涉国家安全的严重违法行为，但最终出于避免起诉带来的严重负外部效应以及政治方面的考虑，其仍然被暂缓起诉。〔30〕See Colin King & Nicholas Lord，Negotiated Justice and Corporate Crime：The Legitimacy of Civil Recovery Orders and Deferred Prosecution Agreements，Palgrave Pivot，p.79-80（2018）.然而，在我国的刑事法律体系中，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪都被认为是最严重的犯罪。从这些种类犯罪的法定刑配置或者国家在治理这些类型犯罪的严厉政策（尤其是在扫黑除恶的大背景下）就可以得出这一结论。因此，在改革试点之初，应当绝对排除在这些案件中适用合规考察程序。

第二，这些类型的犯罪与公司治理机制的缺陷无关，合规考察也就失去了意义。无论是主流学者，〔31〕参见张远煌：《刑事合规是“共赢”理念在企业治理中的体现》，《检察日报》2021年8月31日。还是前期改革试点的实际参与者，〔32〕同前注［11］。都将企业合规制度定位为预防企业犯罪的法宝。也就是说，刑事合规制度改革试点的逻辑是，以未来换当下，如果涉案企业能够有效改造内部控制机制，有效预防未然之罪，那么就可以对其当下的违法行为给予宽宥。如果将这种政策理念进行反面理解，也就可以得出，如果不存在对企业内部治理机制加以改造，预防未然之罪的可能性，那么就不宜对涉案企业开展合规考察。上述几类犯罪与公司经营无关，更不是公司治理失败的结果，而是行为人恶的体现，不存在通过合规考察消灭犯罪基因的可能性。相应地，合规考察将会徒劳无功，失去意义。

二是危害公共安全类犯罪和虚开发票、骗取出口退税犯罪等与企业业务存在关联的犯罪不应被绝对排除出适用范围。原因在于：

第一，这些类型的犯罪并非都会严重到不可宽恕。从性质上说，危害公共安全的犯罪是对重大法益的侵害，但这并不意味着每一个具有危害公共安全性质的犯罪都是不可宽恕的犯罪。尽管危险驾驶罪危害了公共安全，但其法定刑配置也足以说明，其危害性并不必然大于危害社会主义市场经济秩序的犯罪。我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪的第134条至第139条的诸多罪名同样如此。虚开发票、骗取出口退税罪更是如此。这些都是企业经营过程中常见多发的罪名，其侵害的法益是国家的税收秩序。从法定刑设置看，这些罪名都存在较低的法定刑幅度。从司法实践看，在能够及时补缴税款的情况下，司法机关也普遍适用了较低的法定刑幅度。以陈某某虚开增值税专用发票案为例，被告人陈某某等虚开增值税专用发票200份，价税合计19992005.37元，其中税额近320万元（对应法定刑10年以上有期徒刑或无期徒刑），在补缴税款的情况下，陈某某被判处有期徒刑3年2个月，罚金6万。〔33〕河南省濮阳市华龙区人民法院刑事判决书，（2021）豫0902刑初52号。在虚开数额远超立案标准，但尚未达到数额较大标准（税款数额50万）时，法院也多适用缓刑判决。〔34〕江苏省张家港市人民法院刑事判决书，（2020）苏0582刑初1386号；河南省淅川县人民法院刑事判决书，（2020）豫1326刑初950号。也就是说，无论是从立法者的态度，还是司法机关的态度看，危害公共安全类犯罪、虚开发票、骗取出口退税犯罪都并非严重到不可宽恕。这种情况下，这些犯罪就具有适用合规考察从宽处理的可能。

第二，这些类型的犯罪都可以通过改善内部控制机制得到有效预防。虚开发票、骗取出口退税犯罪是企业经营中常见多发的犯罪类型，与企业经营存在密切关联。这些犯罪的发生多与企业经营者不正确的利益观、有效内部控制机制的缺失等因素有关，通过合规改造（例如更换管理者、撤除涉案人员的职位、完善内部财务制度等）完全可以达到预防未然之罪的效果。在危害公共安全类犯罪中，也包含着与刑事合规制度直接关联，或者说，作为刑事合规制度的实体法基础的犯罪。这些犯罪的规范目的也恰恰在于，通过刑事责任倒逼企业履行安全生产的内部控制义务。相应地，在这些具有危害公共安全性质的犯罪中适用合规考察程序，也就顺理成章。例如，重大责任事故罪属于危害公共安全的犯罪，但本罪“不仅旨在强化直接从事生产作业的人员的合规意识，还可以通过刑事责任倒逼相关管理人员、控制人、投资人确立内部控制制度”。〔35〕李本灿：《法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心》，《法学研究》2021年第1期。值得注意的是，以法定危害结果的出现为前提，通过刑事责任激励企业合规的立法模式正在经历由结果导向向危险导向的转变，典型的例子就是危险作业罪的设立。如果对危险作业罪的罪状作字面理解不难看出，当涉案人员未履行合理内部控制机制的建构义务（例如，拒不整改事故隐患），或者未合理执行已经存在的有效的内部控制机制（例如，关闭、破坏直接关系安全生产的系统、设施），进而产生发生严重后果的现实危险时，就会产生刑事责任。这就意味着，危险作业罪的规范目的是，通过刑事责任倒逼相关责任人员履行合理内部控制机制的建构或运行义务。既然这些犯罪类型都与刑事合规制度有内在关联，或者可以通过内部控制机制的改善得到有效预防，那么就没有理由将其排除出合规考察程序的适用范围。

第三，从过去一年多的改革试点情况来看，绝大部分的合规案件都集中在虚开增值税专用发票、重大责任事故等案件。从适用标准统一、平等对待企业的角度讲，个别地方将危害公共安全类犯罪和虚开发票、骗取出口退税犯罪排除出合规考察程序适用范围的做法也不值得提倡。

三、激励企业合规的程序路径选择

（一）暂缓起诉协议路径之否定及其功能替代

最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》强调，试点必须坚持“严格依法有序推进”这一基本原则。2021年4月21日至22日，张军检察长在山东调研时也一再强调，试点既要勇于创新实践，又不能违反法律和政策，必须在法律框架和政策界限内进行，未经立法授权，不得突破法律规定试行涉企业犯罪附条件不起诉（暂缓起诉）等做法。2021年5月13日，张军检察长在江苏张家港调研时再次强调，改革试点工作绝不能逾越法律和政策界限。这就决定了，部分地方试点单位推行的企业犯罪暂缓起诉协议制度不可取。我国《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉制度，但其仅适用于未成年人实施的刑法分则第四章、第五章、第六章可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪。也就是说，根据我国《刑事诉讼法》的规定，企业犯罪并不适用附条件不起诉制度（暂缓起诉协议制度），部分地方试行企业犯罪暂缓起诉的做法应当予以禁止。

尽管本文否定了企业犯罪暂缓起诉协议路径，但不容否定的是其功能优势。企业暂缓起诉制度的出发点是，通过协议方式设置一定考察期限，要求企业缴纳相应制裁金、恢复社会关系（赔偿被害人等），同时完善内部合规机制以有效预防未然之罪，并根据涉案企业履行协议情况进一步决定是否继续对其进行刑事追诉。也就是说，暂缓起诉制度旨在通过延迟起诉的方式，促进企业履行强化合规管理等义务。在遭受刑事追诉的压力之下，企业也有动力履行协议规定的义务，而合理的暂缓起诉期间也为企业履行相关义务提供了时间上的保障。如果以这种制度逻辑重新审视我们的改革试点不难发现，很多实践方案都具有暂缓起诉协议制度的替代功能，只不过形式上稍有差异，而恰恰是因为形式上的差异，也在客观上绕过了我国《刑事诉讼法》规定的附条件不起诉制度的适用范围限定。

考察若干试点单位的内部指引文件和相关典型案例可以得出，如下几种方式都在一定程度上承担了企业犯罪暂缓起诉制度的功能：

第一，通过“刑事合规协议”或者“合规监管协议”的方式促进企业合规管理。例如，有试点单位的相关文件规定：“犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人自愿认罪认罚并配合人民检察院开展企业刑事合规工作的，人民检察院可与犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人签订企业刑事合规协议，由犯罪嫌疑企业建立健全刑事合规体系，犯罪嫌疑人应予以协助。”〔36〕同前注［8］，第10条。最高人民检察院发布的第一批企业合规典型案例三“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”中，检察机关与涉案公司签署了“合规监管协议”，协助企业开展合规建设。通过协议促进企业合规，并根据合规建设情况最终决定是否提起公诉的方式与英美的企业犯罪暂缓起诉协议制度在本质上有相通性，只不过前者没有直接使用“暂缓起诉协议”这样的制度表达方式。这也就在一定程度上避开了直接的违法性风险。

第二，通过先制发检察建议，并根据检察建议执行情况决定是否起诉的方式促进企业合规。这种实践方案的典型代表是检例第81号指导性案例。该案中，犯罪行为的发生与公司治理机制不健全存在直接关联，在评估案件情况后，检察机关围绕如何推动企业合法规范经营提出具体的检察建议，督促涉罪企业健全完善公司管理制度。经过合理期限之后，检察机关通过公开听证的方式，评估企业落实检察建议的情况，并以此作为悔罪表现和从宽处罚的根据，最终对涉案企业作出不起诉决定。通过这个指导性案例不难看出，通过先制发企业合规检察建议，并据此决定是否起诉涉案企业的实践方案与附条件不起诉模式并无本质区别。甚至可以说，与附条件不起诉模式相比，这种方式具有制发时间、对象灵活的相对优势。

第三，通过让涉案企业签署合规承诺书，或者在认罪认罚具结书中增加合规承诺条款，并设置合规考察期限，根据承诺履行情况决定是否起诉涉案企业的方式促进企业合规。例如，在合规考察程序中，山东郯城县检察院要求涉案企业提交刑事合规承诺书及相关证明材料，并设置了最长9个月的刑事合规监督考察期限。〔37〕参见《郯城县人民检察院企业犯罪相对不起诉实施办法（试行）》第18条、第22条；《苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）》第12条、第17条；《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》第1条；《常州市检察机关关于推动涉案企业刑事合规建设实施办法》第7条；《南京市建邺区人民检察院关于涉企经济犯罪案件中适用认罪认罚从宽推进企业合规的实施意见（试行）》第6条，都有类似规定。江苏泰州市检察院则通过在认罪认罚具结书中增加合规承诺条款的方式促进企业合规。〔38〕参见《泰州市检察机关关于依法办理拟不起诉涉民营企业案件促进企业建立、完善刑事合规计划的工作指引（试行）》第5条。

应当说，无论是通过“合规监管协议”，还是通过制发检察建议，抑或让企业签署合规承诺书，都在客观上起到了暂缓起诉协议制度中通过协议书设定合规建构或完善义务的功能。也就是说，以上三种实践方案都具有国外企业犯罪暂缓起诉协议制度的替代功能。同时要注意的是，替代功能的发挥需要合理关注合规计划的制定、监督考察时间的设定问题。据笔者考察，由于不合理的合规计划制定、监督考察时间的设定，替代功能并不可能完全实现。在英美的企业犯罪暂缓起诉制度下，暂缓起诉协议中的考察周期一般都较长，从而使企业有足够时间完善合规机制，检察机关有足够时间对企业合规情况进行监管。例如，英国反重大欺诈办公室与空客集团签署的暂缓起诉协议中，考察时间就长达3年。尽管我国尚未在立法上设定企业犯罪暂缓起诉制度，从而使合规监管程序缺乏足够的时间保障，但如果时间过短，则一定会影响企业合规目的的达成。据笔者考察，部分试点单位存在要求企业仓促提交合规计划、合规监督考察期设置过短等问题，从而会影响试点效果。例如，辽宁省要求涉案企业在签署认罪认罚具结书后1个月内提交合规计划书，对涉罪企业的合规考察期则限定为3个月以上5个月以下。〔39〕同前注［2］，第10条、第14条。泰州市同样要求涉案企业在作出合规承诺后1个月内，围绕防控发案领域的刑事风险及其他违规违法风险，制定专项合规计划，并及时报送检察机关。〔40〕同前注［39］，第6条。对于这些问题，可以从以下两个方面加以解决：首先，拉平合规计划提交期限和合规考察期限。设置合规考察期限的目的本身就是督促企业建立、完善合规计划，企业只需要在考察期限内履行检察建议或合规承诺内容即可，没有必要在合规考察期限之外，单独设定更短的合规计划制定期限。其次，充分利用现有的审查起诉期限。尽管我国《刑事诉讼法》第172条规定了较短的审查起诉期限（即30+15天），但该规定只适用于犯罪嫌疑人被羁押的案件。反过来说，如果犯罪嫌疑人未被羁押，则审查起诉期限不受该条款的限制，设置1年以内的考察期限也就不存在法律障碍。这就提示试点单位，在可能做出不起诉决定的案件中，尽量采取非羁押措施，为合规监督考察争取更多时间，保证企业能够真正建立并有效执行合规计划。

（二）“先不起诉，后制发检察建议”方式的合理适用

在改革试点之初，因缺乏企业合规不起诉的立法根据，多个试点单位都在探索利用检察建议方式促进企业合规。与前述“先制发检察建议，后不起诉”方式（即检察建议前置模式）不同，部分试点单位通过“先不起诉，后制发检察建议”的方式促进企业合规（即检察建议后置模式）。最高人民检察院发布的第一批企业合规典型案例四“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”就是典型。与检察建议前置模式不同，检察建议后置模式之下，检察建议存在着质量有待提升、约束力有限、持续有效监管不足等内在局限。这就决定了，检察建议后置模式的适用要受到限制。在本文看来，由于检察建议后置模式对于合规的推进力较小，那么其适用应受到两个维度的限制，并需要通过检察意见补强其激励不足的缺陷：

第一，从违法性量的规定性的角度讲，检察建议后置模式只能适用于罪行极其轻微的案件。这一点从我国学者的相关论述中也可以解读出来。例如，谢登科教授指出，“检察建议后置模式将合规监管型检察建议置于不起诉决定之后。检察机关在审查起诉中，若认为企业犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，根据《刑事诉讼法》第177条第2款做出不起诉决定。这种不起诉决定属于企业合规建设中的相对不起诉，其并未将企业合规建设履行情况作为不起诉的考量因素。”〔41〕谢登科、张赫：《论刑事合规不起诉中的检察建议——以最高人民检察院第81号指导性案例为视角》，《青少年犯罪问题》2021年第3期。也就是说，这里的不起诉决定建立在单纯的责任刑基础之上，作为预防刑考量因素的合规建设情况并未被考虑。与此相对，在检察建议前置模式中，最终的不起诉决定是综合考量了责任刑与预防刑（根据企业执行合规检察建议的情况决定）的结果。在前文已经证成，企业合规相对不起诉只能适用于轻罪案件的前提下，检察建议后置模式则应当进一步限缩，适用于罪行极其轻微的案件。

第二，从企业合规的紧迫性、辐射范围的角度讲，检察建议后置模式应尽量适用于小微企业犯罪案件。从企业合规的紧迫性上说，大型企业面临更为现实的合规风险，合规的紧迫性较强。原因在于大型企业不合规所产生的危害更大，是合规监管的重点对象。金融、保险行业尤其如此。此外，当前企业所面临的合规风险还包括源自于美国、英国、法国以及欧盟等发达国家或地区的执法风险。这些国家或地区不仅根据属地管辖原则对我国大型企业的海外经营行为展开执法行动，还可能通过所谓的“长臂管辖”原则严格管控我国大型企业的经营活动。因此，从规避风险的紧迫性的角度讲，大型企业也应当成为我国合规监管的重点对象。从合规建设的辐射力上讲，一般的合规监管程序应当主要针对大型企业展开，原因在于大型企业具有更大的业务辐射范围，大型企业合规能够带动更多的上下游产业链内的企业实施合规管理。出于司法资源优化配置的考虑，在一般的合规监管程序主要适用于大型企业的情况下，通过检察建议后置模式促进企业合规的实践方案应尽量适用于小微企业犯罪案件。

第三，通过向主管行政机关制发检察意见的方式，强化对涉案企业的特殊监管。企业犯罪司法不能仅着眼于当下，还应当关注未来，即通过合理的司法路径选择，避免企业未来可能实施的犯罪。客观上说，检察建议后置模式降低了对未然之罪的关注，应当通过其他方式尽量弥补其功能缺陷。在对企业做出不起诉决定之后，通过向主管行政机关制发检察意见，建议其加强对涉案企业的监管，就可以在一定程度上弥补检察建议后置模式所带来的合规激励不足的功能缺陷。原因在于外部压力是企业自愿合规的重要外部条件保障。〔42〕See Ian Ayres，John Braithwaite，Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate，Oxford University Press，1992，p. 40-41.

（三）认罪认罚从宽处理路径的合理适用

众所周知的事实是，认罪认罚从宽处理机制是一个制度集，它承载了侦查、审查起诉以及审判阶段的所有从宽举措。〔43〕参见李本灿：《认罪认罚从宽处理机制的完善：企业犯罪视角的展开》，《法学评论》2018年第3期。也就是说，在认罪认罚的轻罪案件中，适用相对不起诉处理案件也是认罪认罚从宽处理机制的当然之意，因为二者具有相通之处〔44〕李勇：《检察官视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察官学院学报》2020年第4期。。从这个意义上讲，前述两种企业合规程序激励路径也都包含在认罪认罚从宽处理路径之中。为了避免重复，这里将认罪认罚从宽处理路径限缩为侦查和审判阶段的从宽举措。从改革试点情况看，通过从轻量刑激励企业合规的方式也被部分践行。最高人民检察院发布的第一批企业合规典型案例二“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”就是典型。尽管这种实践方案得到了试点单位和理论界〔45〕同前注［43］。的普遍认可，但也存在如下两个问题尤其值得注意：

第一，通过从轻量刑方式激励企业合规的实践方案存在刑罚论上的根据，可以在所有企业犯罪案件中适用，而不受限于是否是选定的试点单位。在缺乏明确的立法根据，理论和实践探索都刚刚起步的当下，为了能够合理控制试点范围，最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》明确规定，非试点单位不得以企业合规名义进行改革试点。这就导致，部分检察机关在办理企业犯罪案件时刻意回避运用企业合规理念处理案件。在本文看来，这种实践做法不足取，原因是：最高人民检察院之所以禁止非试点单位以企业合规名义改革试点，无非是想尽量控制可能由于改革试点不当所带来的法治损害风险，但通过量刑激励的方式促进企业合规的实践方案具有刑罚论上的根据，从而不会产生任何法治损害风险。关于企业合规与量刑的关系，在学理上已经得到普遍认同，即事前存在的合规计划是影响责任刑的因素，事后建立的合规计划是影响预防刑的因素。鉴于此，本文认为，通过量刑激励方式促进企业合规的实践路径不应对非试点单位关闭，或者说，非试点单位尽可大胆地通过量刑激励方式推进企业合规。从这个意义上讲，最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例六“海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案——非试点地区在法律框架内积极开展企业合规改革相关工作因地制宜推动第三方监督评估机制规范运行”就具有良好的示范意义。

第二，量刑程序应依法进行，不能为了达到对企业责任人员适用缓刑的目的而滥用量刑程序。如上所述，由于受限于我国刑事实体法中的罪刑法定原则和平等适用刑法原则，企业合规相对不起诉只能适用于轻罪案件。在重罪案件中，企业和直接责任人员、主管人员都无法适用相对不起诉程序。由此产生的问题是，一旦企业负责人被判处实刑，公司的存续将难以保证。因为我国企业犯罪的执法对象主要是小微企业，而这些企业多具有较强的人身依附性，某种意义上说，企业命运取决于具有“能人”属性的企业负责人。因此，为了给企业保留存续希望，即便在重罪案件中，检察机关也不得不穷尽所有可能，尽量对企业负责人适用缓刑判决。最高人民检察院发布的第一批企业合规典型案例二“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”就充分说明了这一点。在该案中，涉案企业虚开增值税专用发票价税合计2887万余元，其中税款419万余元已经申报抵扣。依照我国《刑法》规定，涉案企业负责人应当被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，但其最终被判处有期徒刑三年，缓刑五年。作为典型案例，我们有理由相信，检察机关做出的大幅度量刑减让必然有其根据，但如果不能明示具体的量刑规则和量刑过程，那么就必然存在滥用量刑程序的风险。这也提醒司法机关，量刑程序应当依法进行，不能滥用量刑程序。从最高人民检察院的角度出发，规范合规案件中的量刑程序也是下一步的重要工作。

（四）“挂案”清理程序的合理适用

关于试点形式和内容，最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》要求试点工作“与依法清理‘挂案’结合起来”，通过积极推动企业合规试点工作，提出企业合规建设意见和建议，同时促进“挂案”清理工作，依法平等保护企业合法权益。据笔者观察，挂案形成的原因多种多样，例如，重复立案、犯罪嫌疑人在逃、证据不足都是形成挂案的重要原因。重复立案的情况下，只需要直接清理所重复之立案即可，不会涉及合规机制建构问题。犯罪嫌疑人在逃的案件中，由于我国企业犯罪严重的人身依附性，也无法抛开关键个人进行合规机制建构工作。因此，当前比较重要的工作是，如何在证据不足的“挂案”中促进企业合规。从逻辑上讲，证据不足类型的“挂案”清理与合规试点的结合方案包括两个：第一，直接在“挂案”中适用合规监督考察程序；第二，在根据存疑不诉原则不起诉涉案企业的同时，向企业提出完善或制定合规计划的检察建议，并同时向主管行政机关提出检察意见，给予相应行政处罚并加以特殊监管。在本文看来，基于以下两个原因，第一种方案并不足取：第一，根据我国《刑事诉讼法》第175条第4款以及《人民检察院刑事诉讼规则》第253条之规定，案件存疑时，人民检察院应做出不起诉处理；第二，如上所述，合规考察具有负担性，不宜直接在罪责难以确定的案件中适用。也就是说，在案件存疑时，涉案主体本就有权获得不起诉处理，并且不能附加任何负担。鉴于此，本文认为，未来的改革试点可以通过“不起诉+企业合规检察建议+企业合规检察意见”的组合程序方案在“挂案”中激励企业合规。

结语

经济的全球化意味着规则和风险的全球化。在全球化的浪潮中，企业合规经营是共同的行为方式和价值追求。与此相对，在我国市场经济发展的初期，企业经营较为粗放，违法经营普遍存在，部分企业还存在严重的权力依赖式经营思维。在经济全球化的时代浪潮中，如何实现权力依赖式经营思维向合规经营思维的转变在一定程度上决定着企业的发展前景甚至是生存，而这正是刑事合规的制度初衷和价值所在。正是在这种背景下，最高人民检察院主动承担起了时代重任，着力通过检察职能的行使激励企业建立合规制度，预防犯罪风险。应当说，这不仅是保障经济健康、平稳运行的必要举措，也是我国企业犯罪治理理念转型的必然要求。在我国的公司治理实践中，企业合规制度并未被普遍践行，刑事合规理念也并未融入公司犯罪司法过程，因此，通过外部强制力推动企业合规的改革试点就应当更为慎重、理性。以典型案例和规范性文件为线索，观察我国企业合规改革试点不难发现，一方面改革试点已经初见成效，企业合规程序激励的中国模式已经初现；另一方面也存在需要进一步斟酌的实践探索。在本文看来，未来的改革试点应当注意两大方面的问题：第一，合理关照我国的制度现实，依法开展试点工作。例如，我国《刑法》中的罪刑法定原则、平等适用刑法原则以及《刑事诉讼法》中的相对不起诉制度、未成年附条件不起诉制度都在一定程度上规定了改革试点的限度。第二，合理利用现有的程序资源，并充分利用解释学的方法将合规理念融入公司犯罪司法。企业合规与责任论、刑罚论都有内在关联，其本就应当成为公司犯罪定罪、量刑的考量要素，因此，我们完全可以通过法定不起诉、存疑不起诉以及认罪认罚从宽处理机制激励企业合规。