“口袋罪”的刑法定位重述

孙道萃

一、问题的提出

对于刑法中的“口袋罪”，各方基本上都视其为“洪水猛兽”，并附上难以计数的“正当理由”与“合法依据”，使这场学术讨论基本上从一开始便似乎就可以宣告结束。而且，各界对“口袋罪”绝非“敬而远之”的消极应付便作罢，而更倾向于“废止（废除）”这种终结式的“一了百了”。这些观念几乎根深蒂固。“口袋罪”所背负的法治“原罪”与“诘难”仍在增量中。诚然，个别地质疑、反思乃至否定“口袋罪”的适用不当是无可厚非的。只是刑法中的“口袋罪”体系，果真就是一无是处吗？还是“存在即合理”的哲学观提供另一个“异类”的观察视角与容忍度？“口袋罪”是一个法律概念，也是一个历史概念，罪名的“口袋化”不是我国独有的现象，有效控制和消减已是域内外的共识。〔1〕参见姜涛：《中国刑法走向何处去：对积极刑法立法观的反思》，《国家检察官学院学报》2021年第5期。当前，尚无实证数据来说明我国罪名的“口袋化”现象及其严重性。但是，口袋罪名的司法乱象已成为刑事法治中的不良因素，特别是在保障国家总体安全观、适度倡导预防性刑法、安全刑法以及犯罪化下更为突出。〔2〕参见高铭暄、孙道萃：《总体国家安全观下的中国刑法之路》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。在不同认识论、价值论反复交锋下，理论界首先需要认真探讨我国刑法中的“口袋罪”究竟是什么、表现形态以及诱发的危害，也要客观地审视“口袋罪”的前生今世、演变逻辑以及正向意义，更要深究如何从理论、立法以及司法等多维度有效消解“口袋罪”所潜在的法治风险。只有这样，才能理性对待并为口袋罪“正名”。为“口袋罪”作理性的辩护，既不是为了宣扬“反法治”的朴素情绪，也并非为了纵容司法环节的不当扩张之做法，而是在中国语境下更客观、中立地看待刑事法治的本真。

二、“口袋罪”的规范论：基本类型、外部征表与法治隐忧

究竟什么是“口袋罪”的本源性问题，其实处于相对模糊的状态，以至于“笔伐”的对象可能不够明确。而且，如何辨识“口袋罪”的基本要素与原则是匮乏的，容易主观上扩大“口袋罪”的实际范围，使其进一步在价值上被否定。相应地，对于“口袋罪”的危害，概括地加以否定显然不甚全面，仍需实事求是地评价。

（一）基本类型

“口袋化”的罪名可以分为两个历史阶段：一是1979年《刑法》中的立法遗留或观念残余；二是1997年《刑法》中的新生或分解后罪名，以及个别罪名因司法解释等原因而呈现出的扩张适用现象。在这种大纵向分类法的前提下，就我国现行刑法典中的口袋罪，还可以分为显性和隐性“口袋罪”两大类。

1.显性“口袋罪”。1979年《刑法》的投机倒把罪与流氓罪被分解后，1997年《刑法》重新规定的“次生”罪名，仍遗传“口袋罪”的基因。这种立法基因的“因袭”，从立法原意、公众情感以及理论取向上都极易被“标签化”。目前，一般都认为刑法中典型的显性“口袋罪”包括：（1）非法经营罪是投机倒把罪分解后的“次生罪名”。第 225条第4项内容的抽象性，导致非法经营罪的构成要件具有高度的开放性。而司法解释的不断补充，使该罪在一些情况下，由合理扩张变为异化适用，形成“口袋罪”。〔3〕参见张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，《政法论坛》2004年第3期。（2）寻衅滋事罪是流氓罪分解后的“遗留”罪名，被认为裹挟了“口袋罪”的立法因子。在司法解释等因素的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件容纳的行为不断扩充，出现了被滥用的倾向、有演变为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名倾向、甚至被进一步全面否定。〔4〕参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，《中国法学》2015年第3期。

2.隐性“口袋罪”。在立法与司法适用中，一些罪名含有空白罪状或兜底条款，或同时因司法解释的规定等原因，在司法适用中呈现出扩大化适用，因而也被认为是“口袋罪”。相比于显性的“口袋罪”，因缺少立法因子的“沿袭”，具有一定的隐性特征，实践中也不全都认可。主要有：（1）第114条、第115条对“危险方法”采取开放性犯罪构成，赋予较大的司法裁量空间。〔5〕《刑法修正案（十一）》最后将高空抛物罪挪至《刑法》分则第六章内，第291条之二系立法特例。“以危险方法”的司法触角不断扩大，以危险方法危害公共安全罪的“口袋罪”特征日益明显。〔6〕参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。（2）第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，可能扩张为非法集资犯罪的“口袋罪”，过度干预民间融资。〔7〕参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，《法学》2019年第5期。（3）第182条第1款第7项规定“以其他方法操纵证券、期货市场”的“双重兜底”条款，〔8〕参见刘宪权、林雨佳：《操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。操纵证券、期货市场罪存在扩大化适用迹象。（4）第224条第5项规定“以其他方法骗取对方当事人财物的”兜底条款。“其他方法”容易被采取扩张解释，既可能影响民事欺诈与刑事诈骗的界限，也可能模糊入罪界限及其与其他诈骗犯罪之间的区分，合同诈骗罪具有一定的“口袋”属性。（5）破坏生产经营罪规定“以其他方法破坏生产经营”。“生产经营”“破坏”的内容与形式具有变动性，渐露出“口袋化”的端倪。〔9〕参见崔志伟：《破坏生产经营罪的口袋化倾向与司法消解》，《法律适用》2018年第7期。（6）非法获取计算机信息系统数据罪有明显的“口袋化”迹象。〔10〕参见杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》，《法学评论》2018年第6期。破坏计算机信息系统罪的“口袋化”趋势明显。〔11〕参见周立波：《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察》，《法治研究》2018年第4期。第286条之一第4项规定的“有其他严重情节”是兜底条款，存在滑向兜底适用的危险。第287条之一是独立的网络预备犯，第一款第（三）项规定“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的情形，容易成为网络“工具型”犯罪的兜底罪名。〔12〕参见孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期。第287条之二是帮助行为的正犯化立法。根据最高人民检察院发布的2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据显示，起诉罪名排在第四位的是帮助信息网络犯罪活动罪，涉案人数为79307人，同比上升21.3倍。此罪也出现了明显的“口袋化”问题。（7）在实践中，巨额财产来源不明罪有可能成为贿赂犯罪的兜底规定。（8）1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪是“大口袋罪”。1997年《刑法》单章规定“渎职罪”。但是，滥用职权罪和玩忽职守罪的规定较为抽象，其“口袋性”特征仍在一定程度上有所延续。

（二）外部征表

当前，“口袋罪”的立法价值被刑法理论基本予以否定。它具有较为鲜明的外部征表与形式特征，使其足以成为一种“类型化”且规律化的刑法“异化”现象，同时也成为各界对其进行批评乃至否定的重要知识支点与具体对象所在。

1.立法征表。主要包括：（1）空白罪状。空白罪状是指对危害行为等具体的构成要件要素，采取了开放性的规定，而没有完全直接明确。例如，《刑法》第225条规定的“违反国家规定”、第293条规定的“破坏社会秩序”等。（2）兜底条款。“兜底条款”通常是指以“概括性（类型化）”的立法语言或司法解释规定，对犯罪构成作出具有“兜底性”（模糊性）规定，赋予司法机关“裁量权”。例如，《刑法》第225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、第114条与第115条中的“以其他危险方法危害公共安全”、第182条第一款第（七）项中的“以其他方法操纵证券、期货市场的”、第224条第（五）项中的“以其他方法骗取对方当事人财物的”、第293条中的“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”“在公共场所起哄闹事”等。

2.司法征表。主要表现为：（1）“入罪”的司法功能倾向。显性的“口袋罪”往往有着开放性的犯罪构成以及空白属性，在立法功能上往往可能是“入罪”导向的，“出罪”的功能相对偏弱或重视不够。以经济犯罪中的“兜底条款”为例，在司法解释与司法判决上呈现为扩大适用的趋势，旨在打击日益变化的新型经济犯罪问题。（2）兜底性的司法保护。隐性“口袋罪”的兜底规定使其可以规制新情形，不至于陷入“无法可用”的司法困境。例如，金融市场、资本市场发展非常迅猛，《刑法》第182条规定的“兜底条款”的适用频率不断提高，以便应对新型操作证券期货行为。但是，不断依赖“兜底条款”，极易导致刑罚权的扩张。（3）扩张解释的重用。立法原意所能辐射的范围总是有限，新型犯罪仍然不断演变。这些剧烈反差使显性或隐性“口袋罪”的立法表述，可以供给扩张解释相应的素材与依据，在实践中更容易“支撑”扩张解释的适用。扩张解释虽然对解决新型犯罪具有积极的现实意义，却隐藏与类推解释纠葛不止的司法风险。

3.理论征表。其特点表现为：（1）刑法工具主义的不当扩张。开放性犯罪构成或“兜底条款”都只是犯罪构成的立法表述，并不具有立法或司法的扩张性。“示例+兜底”的立法模式，本质是表达立法者设置“兜底条款”作为“限制条款”之意图。“兜底条款”的解释理应受到示例行为类型作为“最大公约数”的限制。在实践中，刑法工具主义的泛化理解等，使“口袋罪”的“吸附功能”更容易被使用。这种“互长”的不良连锁效应，容易滋生司法风险。（2）司法功利主义的惯习化。“口袋罪”的司法化之所以不能全面遏制，主要是受到司法功利主义的影响。所谓司法功利主义，就是在刑事司法过程中，基于打击犯罪的需要、刑法规范供给不足等情形，在刑法保障功能的策动下，为了诉讼便利，而对实体法或程序法规定作出“异化”适用，在实质上背离立法原意或规范本真。〔13〕参见高铭暄、孙道萃：《网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶》，《法治研究》2021年第1期。

（三）法治隐忧

关于“口袋罪”的界定与判定，理论上基本上认为，在理论、立法以及司法层面存在一定的危害或隐患，与刑法基本原则、价值取舍相抵牾。只有客观地呈现针对口袋罪名的法治危害评判，才能更全面透视口袋罪名的否定问题。

1.理论隐忧。“口袋罪”的理论危害是“重灾区”，也即：（1）僭越罪刑法定原则的明确性要求。“口袋罪”多以空白罪状、兜底条款以及司法解释的概括性条文为主，与明确性要求以及罪刑法定原则之间存在直接的紧张关系。从立法上看，“口袋罪”对罪状中构成要件要素的外延缺乏封闭式的限制，更容易出现入罪化。〔14〕参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。在现代社会，刑事司法是否遵循明确性原则，已经成为公众评价刑法公正的重要方式。〔15〕参见张明楷：《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。口袋罪名的不当适用，容易触碰公正敏感的法治神经。（2）入罪“一边倒”与出罪的不均衡化。“口袋罪”主要是针对有危害结果但没有明文规定、有刑法规范但相对牵强等情形。为了有效规制犯罪，往往对“口袋罪”作扩大化适用，通常以扩张解释与“入罪”的结论为主。（3）惩治犯罪与人权保障的不对称。在“入罪”与“出罪”不均衡下，会出现惩治犯罪与人权保障的失衡问题。“口袋罪”的扩张化作用，在外溢的过程中，更容易强化惩治犯罪的效应。然而，扩张化适用的边界存在司法恣意的危险，对人权保障而言是潜在的威胁。（4）法定犯罪的刑事违法性判断“泛化”。不乏观点认为，法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪，是对国家规定的单纯不服从，没有实质地侵害法益，在法益侵害性上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑并发挥限缩作用，会导致出罪机制不畅，甚至在实践中呈现“口袋化”问题。〔16〕参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，《比较法研究》2019年第1期。尽管该观点未必都合理，但至少反映“违反国家规定”“其他”等立法表述，在“口袋化”的倾向性司法适用中，可能使刑事违法性的判断出现异化迹象、甚至是“泛化”问题。

2.立法隐忧。主要包括：（1）损害立法的精细化。在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，“口袋罪”在一定程度上沿袭概括性立法与抽象性立法思维，甚至走向立法精细化的另一端，制造罪与非罪之间的模糊边界问题。（2）破坏罪名体系的严谨性。“口袋罪”的立法，客观上有损犯罪竞合理论的有效适用，也极可能增加与相关联罪名之间竞合的概率。而且，在犯罪竞合的处理上，往往因兜底条款或空白罪状更“便于”解释新情况而被优先适用。这既可能导致口袋罪与关联罪名的竞合陷入“虚无”，也可能在定罪量刑上出现偏差。（3）扭曲立法完善与刑法解释的功能分工。立法完善和刑法解释之间应当分工明确。按照罪刑法定原则的精神，在立法原意的合理、合法以及有效的限度内，刑法解释具有正当性；同时，为了防止刑法解释和类推解释的“混同”，立法在必要时应当“挺身而出”。但是，“口袋罪”更容易放大刑法解释的司法张力，实际上会出现替代立法的情况。

3.司法隐忧。“口袋罪”的理论危害与立法危害将在司法环节“集成”，会进一步放大危害的范围与幅度，也即：（1）罪与非罪的界限模糊，滋生不当入罪问题。无论是空白罪状还是兜底条款，在理解危害行为等罪状要素时，存在较大的自由裁量空间，罪与非罪的界限容易模糊，甚至在个案中是不当的入罪。（2）此罪与彼罪的竞合交错，挤压关联罪名的适法空间。“口袋罪”的立法容易模糊相关罪名之间的界限。例如，寻衅滋事罪的扩大化适用，导致容易模糊与故意伤害罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、侮辱罪、诽谤罪之间的界限。既弱化了定罪的准确性，也不利于实现类案类判，也定然会有损司法公正。（3）扩张解释与类推解释的“混同”效应，加剧立法的正当性危机。在现代社会，刑法规范供给不足问题更常见，进一步暴露立法规定的“不适性”。之所以显性或隐性的口袋罪名更容易被扩大化适用，其一便是口袋罪名的立法属性与扩张解释之目的导向尤为吻合，可以满足“及时有效”规制的司法需求。但是，也会混同扩张解释与类推解释的应然边界，并在计算机犯罪、网络犯罪的适用上体现得较为明显。〔17〕参见孙道萃：《网络时代的中国刑法发展研究：回顾与展望》，《华南师范大学学报》（社会科学版）2021年第1期。如何区分扩张解释与类推解释始终是难题。在“口袋罪”的司法化过程中，对二者加以区分不仅难度不减，且面临更畏难的司法情绪。

三、“口袋罪”的价值论：原生溯源、常态需求与正向功能

对“口袋罪”的否定性认识、评价与抵制，是对“洁身自好”的法治追求。然而，全盘托出“口袋罪”的来龙去脉，审视其自发自生的法治轨迹，可以认为，“口袋罪”在法治的维度内是必然且客观的司法需求与立法现象。“口袋罪”由此演化出不容否认的法治正能量，理论上对其价值“全面判负”的做法尚需商榷。

（一）原生溯源

“口袋罪”究竟经历怎样的原罪“炼成”之路？这一本源性的追问，不仅需要溯源“口袋罪”的原生历程，也应在此基础上“中立”地看待其生成路径。就其关键，是要从历史性与现实性两个维度，综合评价“口袋罪”的演化史。

1.立法分解的尚未彻底。1979年《刑法》规定的投机倒把罪和流氓罪是“口袋罪”的立法始源。1997年《刑法》分解后的非法经营罪和寻衅滋事罪是“次生”罪名，依旧背负“口袋罪”之历史污名，但也从立法本源上为“口袋罪”的再度演化埋下伏笔。也即：（1）投机倒把罪尚需“二次分解”。1997年《刑法》废除投机倒把罪，规定非法经营罪。〔18〕参见陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019年第4期。然而，非法经营罪遗留投机倒把罪的“口袋因子”，尚需立法的分解。（2）流氓罪的“一次分解”不彻底。1997年《刑法》取消流氓罪，但分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵罪、聚众淫乱罪。寻衅滋事罪被认为是沿袭流氓罪的“口袋性”，在实践中出现不同程度的扩大适用。

2.立法能力的先天不济。“隐性”的口袋罪名虽然不存在立法分解的“原罪”问题，但是，空白罪状与兜底条款都折射立法能力相对不济问题。在“隐性”口袋罪名的生成逻辑上，立法能力不济扮演一定的内部助推作用。其理由为：（1）刑法的调整对象全面、复杂和广泛，需要保护的内容丰富。这决定刑事立法是需要糅合理性与实践之尤为复杂工程，也对立法者提出极高的要求。但是，在犯罪治理上，立法者的认识水平具有先天不足，立法能力有“上限”。对于某些犯罪行为而言，“口袋罪”是在当时所能达到的最高立法水准下予以规范的确立。“口袋罪”是必然产物，也是客观事实。但不能过多地苛责“能力不济”之主观原因。（2）立法语言与规范表达的“射程”相对有限。语言是人类的表达载体。理解刑法是从刑法语言开始的。立法语言尽管力求简洁、明确和准确以及专业化。但是，立法语言对规范含义的呈现与表达总是相对完整和全面，立法的精英话语也不能脱离大众话语的衔接。在立法表述与立法原意之间，没有绝对百分之百的“契合”。立法表述及其语言总处于需要被“解释”的状态。立法技术并非“尽善尽美”，隐藏语义解释中的扩张（大）逻辑。例如，破坏计算机信息系统罪中的“破坏行为”具有多义性、变动性、开放性，实践中引发入罪边界模糊问题；“后果严重”的标准泛化，使该罪呈现出“口袋化”的适用动向。尽管口袋罪名问题不能全部赖于立法语言，但刑法立法语言也不能就此“全身而退”。

3.立法原意的实践阻塞。从立法应当具备的“原初”正当性与合法性看，立法原意是立法存续的根本依据，也决定刑法解释的立场与限度。但是，立法原意在由立法到司法的过程中，注定是复杂、甚至可能与客观需要是脱节的。立法原意在实践中无法得到全面且有效的释放，以及立法原意明显滞后的，容易将个别罪名在发挥刑法保障功能之际，制造司法异化以及法治诘难。“口袋罪”在一定程度上是立法原意在实践中遭遇的困局之体现。具体而言：（1）立法原意是相对“定格”的。从立法权的原初正当性看，任何立法活动都“定格”在特定时期，由当时的立法需求与立法任务所决定。立法原意在特定时段生成，以立法的方式予以固化。这是立法原意的相对“定格性”。虽然充分确保并延续立法的原初正当性以及立法原意的合法性，但也隐藏滞后性、封闭性等问题。（2）立法原意的司法张力存在局限性。固化的立法原意被推上“司法适用”是其宿命。立法原意的“定格性”，使其司法张力存在明显的局限性。从方法论看，以相对“固化”的立法原意“解释”新型犯罪，必然出现持续紧张的“契合”难题。（3）立法原意时刻遭受社会需求的“冲击”与“撕裂”。口袋罪名在司法适用上的扩张化动向，首先是为了延续立法原意的生命力，确保与新的社会需求之间不再“冲击”“撕裂”而是共生。

（二）常态需求

尽管对“口袋罪”的理论反思乃至批判占据着主流。但是，各界对“口袋罪”实则处于“爱恨交加”的两难境地。如若秉持中立原则，“口袋罪”实则是多方面因素共同催生的“实际需求”。这也是现代刑法及其功能体系保持时代适应力与生命力的根本之路。在供需面前，应当另眼看“口袋罪”的法治污名问题。

1.立法滞后性、局限性的自主消解。近现代的立法从一开始就具有滞后性，在功能上存在局限。任何立法者都必须承认立法的滞后性是“天然”的。这是无法回避的客观事实与立法规律。立法本身不是万能的，立法规定也不是尽善尽美的。应尊重与信赖立法，却不能陷入“立法至上”的迷信。同时，立法的保障功能时刻保持动态的发展。要求立法者赋予立法一定的能动性与自主调试的空间，以便可以灵活应对。“口袋罪”作为立法的产物，正是立法为自己量身定制的“自救”方式。无论是空白罪状还是兜底条款等概括性立法表述都赋予立法一定的张力，在个罪或刑事司法过程中可以舒缓或消解立法所裹挟的滞后性与局限性。

2.自觉回应打击新型犯罪的动态刚需。犯罪现象总是在演变和突变。刑法对犯罪的反应通常都是事后性或回溯性的，很难实现立法前瞻性的普及化或一般化。新型犯罪治理与立法供给之间始终不可缝合，也即常态化的结构性供需裂缝。新的犯罪治理“刚需”，反复“敲打”既有立法的科学性，迫使司法人员充分挖掘立法张力。口袋罪名内在的开放性犯罪构成以及兜底保护作用正好可以派上用场。这一实际存在的发生逻辑表现为：（1）立法规定与新型犯罪之间始终存在“紧张”的适法关系，合理扩大立法原意具有必然性。例如，通过寻衅滋事罪严厉制裁网络造谣行为是向网络空间的再次扩张，也是传统刑法向网络空间的合理延伸。在打击与放纵新型犯罪的悖论两端，首先应当认可刑法工具主义属性并释放保障功能。（2）立法原意往往难以覆盖新型犯罪，口袋罪名的立法原意具有一定的概括性。犯罪现象始终变化不止。这在立法原意与新型犯罪之间形成稳定的“时间差”问题。不仅考验立法规定的适宜性，也考虑立法原意的张力。“过去”的立法原意，在“解释”新型犯罪问题时，由于需要遵循严格的规范主义、法条文本等规则，使其对新的犯罪对象、危害行为、危害结果等，缺乏显而易见或一目了然的“匹配”关系，适法时往往需要作出新的“解释”。对口袋罪名而言，这正是实际操作中形成的内生逻辑，从而释放口袋罪名的立法张力。

3.呼应民意的外部“渗透”。在现代社会，社会与个体都变得更加焦虑，对公共利益的诉求有着明显的强化趋势。在刑法领域，对社会法益的保护处于集体性的增量状态，民众对刑法打击犯罪与保障安全的诉求攀升不止。这是刑法与民意的互动现状，既表现为司法审判对民意的重视已经提高到司法政策的层面，也出现一些被认为是“情绪性”的立法。这是“口袋罪”在司法中呈现出扩张化适用的主要外部因素之一。民意可能是非理性的“怂恿”，既可能绑架司法机关；也可能触发适用“口袋罪”，以伸张刑法规制新型犯罪的制度“寄托”，引导司法积极应答保护社会法益、公共安全、社会秩序。当前，以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪所涉及的公共安全、经济秩序以及社会秩序，都是公共性的社会法益。这些罪名在实践中针对新型犯罪行为的“优位”或“密集”适用，在一定程度上回应强化保护社会法益之诉求。但是，也存在不当顺应公众舆论中的重刑主义、重罪主义等诉求，引发犯罪治理的乱象。

4.接纳刑事政策的功能“索取”。刑事政策既影响立法活动，也左右司法活动。但是，刑事政策并不是具体的立法规定，也不具有直接的适法能力。刑事政策的刑法实践模式必然是“嵌入式”，必须借助立法与司法的规范通道。但是，刑事政策在与刑法的互动过程中，刑事政策内在的扩张性容易出现异化，在实践中与民意的渗入等外部因素相互耦合，成为“隐形”的适法原则或逻辑。一些个案忽视政策与规范之间的应然关系，如过分关注结果的危害性而淡化行为规范内容和主观心态。这种唯结果论或基于功利主义导向而做出的入罪之扩张解释等做法，都可以在口袋罪名中寻找依据并具体落地。刑事政策向口袋罪名的延伸，无非是向“口袋罪”索取扩张介入的规范依据。但是，实践中不排除过度“索取”的问题。无论对刑事政策的不当解读，还是片面地强调社会效果的意义，以及无视罪名的确定性规范内容，都加剧了刑事政策内在的过度扩张天性。例如，“口袋思维”入侵网络犯罪的适用“轨迹”，是基于“口袋罪”的“模糊性”“随意性”等特点，并与网络犯罪的“复杂多变性、专业技术性”等治理需求相互吻合。〔19〕参见孙道萃：《网络刑法学初论》，中国政法大学出版社2020年版，第416页。

（三）正向功能

刑法中的“口袋罪”绝非一无是处。口袋罪名在法治上被否定，使其背负无处释放的负能量。当前，耐心地“确证”口袋罪名的正向功能不仅难能可贵，也在更宽广的认识论、规范论、价值论之维度构建起求真务实的功利主义观。

1.科学释放刑法工具主义的内旨。口袋罪名在释放立法张力与司法适应力之际，也以符合犯罪态势、司法需求的姿态，遵循现代刑事法治的立场与精神，使刑法工具主义可以顺利落地。从刑法工具主义的科学实践看，“口袋罪”的扩张功能，只要在合理的范围内，通常具有积极的正当意义。应当善待刑法工具主义的合理一面，以防止朴素的“法治洁癖”观，走向过度的极端化。关于刑法工具主义的问题，理论上总是偏于消极乃至否定。“新刑法工具主义”以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向的目标，偏离了刑事立法的法益基准，造成了立法空置或选择性司法现象。〔20〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。无论是旧的刑法工具主义还是新的刑法工具主义，总是背负沉重的法治包袱。“工具主义”给刑法蒙上极其危险的扩张“影像”。但是，如果现代刑法尚且无法发挥基本的工具主义效能，如何期待其有效发挥保障功能？法律工具主义有其合理性、正当性，但不可绝对或过分的工具主义化，应当禁止立法上的过度犯罪化以及刑事司法上的司法裁量权与解释权的过度扩张，防止国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。〔21〕参见谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019年第1期。这更为可取。承认刑法的工具主义属性是科学的务实态度，反对刑法的过分工具主义符合罪刑法定原则。在两种力量的角力中，就“口袋罪”的正负价值看，仅认为口袋罪名就是罪刑法定原则的“死敌”无疑是片面的，也无法释放口袋罪名内在的扩张适用潜质。当代刑法应当是国家治理的“法治工具”。对“口袋罪”加以过度的压制，不仅背离实际，也扼杀立法与司法之间的裁量通道。易言之，在高速变动的现代社会，刑法承载了以往所不能预测的诸多新型法治难题，在刑事法治体系的外部支撑机制配套不到位的情况下，刑法保障功能容易出现“肥大化”现象。而这也是刑法工具主义过度化所可能引发的情况。

2.动态实现刑法保障功能。“口袋罪”在司法层面的扩大化适用，只要恪守罪刑法定原则的立场与精神，就是积极并动态实现刑法保障的重要体现。这一司法效能也应被正确对待。也即：（1）刑法无力保障是最大的制度“宿敌”。刑法有效实现保障功能是头等大事，否则，存在的意义和必要性骤降。脱逸于有效保障功能的宗旨，刑法在现代社会将变得无意义（负值）。按照罪刑法定原则之“明确性”要求，如果在立法上贯彻的不充分，对于新出现的犯罪，立法规范供给必然不足。我国的“口袋罪”兼具正负价值，弹性过大、内容偏广是其特征，可能出现打击面过大、甚至司法恣意，但也具有一些不容忽视的正面价值和积极意义，更不能只被否定。（2）刑法保障的供需是动态的。社会发展与变迁是刑法反应的“节拍器”。在风险社会，刑法反应的供需集中表现为需求大、体量大、类型多、变动快、要求高等特征。在现阶段，刑法保障的供需处于高位运行状态，必然决定适度的犯罪化是我国立法的趋势。〔22〕参见陈兴良：《回顾与展望：中国刑法立法四十年》，《法学》2018年第6期。为了与现代社会发展的情势相关联，刑法应当秉持积极主义的刑法观，更加积极地介入社会生活。〔23〕参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。“口袋罪”可以支撑刑法维持理性且动态的保障，在个别情形下更符合现代社会对刑法保障功能的多元性、发展性以及增量型的实际需求。

3.“口袋罪”是刑法体系自发自生的要素。“口袋罪”是自发自生的立法产物与司法现象。不宜片面地将常态的刑法运行模态诉诸于“扼杀”的选项。既要尊崇罪刑法定原则这一人权保障的大宪章，也要容忍口袋罪名在满足犯罪治理需求之余所裹挟的“法治洁癖”以及司法功能的两面性。需澄清以下两个方面：（1）口袋罪名释缓了规范供给不足的“顽症”，也为调和扩张解释与类推解释的“胶着”问题开辟新通道。在一些案件中，通过有效释放口袋罪名的立法与司法张力，可以缓解刑法规范供给不足问题。以网络空间是否属于刑法的“公共场所”为例。积极论认为，身体能否进入不是判断公共场所的标志，将网络场所理解为属于公共场所并没有超出国民预测的可能性。消极论认为，网络空间不是公共场所，通过“口袋性”的寻衅滋事罪规制网络谣言是对罪刑法定原则性的突破。〔24〕参见卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期。只要在传统罪名所能容纳的规范意义内，通过网络化扩张解释且并未超出国民的可预测性或一般公众可以接受的，就是合法的解释，也在一定程度上弥合扩张解释与类推解释的纠葛问题。网络空间场所可以“对等”（同质）地理解为现实物理社会中的公共场所，并借此激活传统罪名的网络化适用空间。（2）全面废止的替代措施在准备上不充分。“口袋罪”客观上存在扩大刑法打击面、威胁人权保障的司法化等弊端，但也迎合国家治理体系与能力现代化进程中的刑法保障需求，契合刑法积极预防的价值目标。尽管如此，“口袋罪”的命运并不乐观，加快废止或削减的呼吁从未中断。全面废除“口袋罪”仍然是情怀式的向往。在现阶段的立法能力、水平与犯罪治理条件下，“口袋罪”应被依法控制在法治范围内运行。简单废除并不可行。新型犯罪仍继续演化，刑法应及时进行立法规制而不能滞后，废除非法经营罪，仍会有其他新“罪名”替代，新设罪名的“口袋”属性在所难免。

四、“口袋罪”的进阶论：理论廓清、立法凝练与限缩适用

“口袋罪”的法治隐忧如何有序并合理地卸负？这绝不是通过立法予以废止就可以简单了事。既要澄清理论供需的两端，消解学理上的负面因素；也要从立法技术等方面予以凝练和完善，使立法表述中的“口袋”内容更精准而非泛化；还要从司法适用上进行必要的限缩，处理好与关联罪名之间的竞合关系等。

（一）理论廓清

为“口袋罪”正名，不止是为了揭开裹在口袋罪名之上的阴霾与误解，也在理论上为“口袋罪”的正负价值提供更宽广的视野，继而为“口袋罪”的合法运行与正义达致，提供更好的理论依据与教义学供给通道。其中，尤其需要就罪刑法定原则的理解、当代刑法的定位以及“口袋罪”的理论正名等问题予以辨明。

1.与现代罪刑法定原则的共存。“口袋罪”的首要难题，就是与罪刑法定原则之间的紧张关系。“口袋罪”如欲走出法治的阴霾，就必须在理论上寻找二者可以共存的支点。而其关键为：对于“实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为”，“口袋罪”的介入，不仅是规范供给的合法通道，也实质上维护罪刑法定原则的现代意蕴。在理解现代罪刑法定原则时，有以下三个方面值得关注：一是实质与形式侧面。现代罪刑法定主义可以理解为由形式侧面与实质侧面统合而成的有机体。〔25〕参见张明楷：《罪刑法定的两个侧面对法治的启示》，《法学论坛》2003年第2期。形式侧面与实质侧面不应被分割，而是一个有机整体。二是形式与实质解释论。对于“实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为”如何处置，形式解释论与实质解释论的立场分别是出罪和入罪。〔26〕参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期；张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。但形式解释论与实质解释论极可能是伪命题，冲突并不存在，是认识误解所致。三是积极与消极罪刑法定。《刑法》第3条前段与后段分别被称为积极与消极的罪刑法定原则是极具中国特色的理论命题。〔27〕参见何秉松：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2003年版，第63页。一种观点认为，第13条的前半段与后半段完全相同，都是为了限制国家的刑罚权。但有观点认为，积极的罪刑法定不能成立，容易误读罪刑法定原则，司法实践中“出罪需要法律规定”便是体现。〔28〕参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期。积极与消极罪刑法定，对“法律规定”的理解不同，其焦点仍然是如何处置“法律没有规定为犯罪、但实质上值得刑罚处罚的行为”。从对现代罪刑法定原则的理解看，无论是形式侧面与实质侧面、形式解释论与实质解释论、积极罪刑法定与消极罪刑法定，都是围绕如何处理“实质上值得科处刑罚、但缺乏形式规定的行为”的关键难题展开。援引“口袋罪”规定，往往会选择入罪处理，而不是“出罪”。“入罪”的做法，尤其是在“出罪”不被重视或不易被看见的情况下，容易被认为僭越罪刑法定原则，以及被诟病、甚至被全面否定。这使“口袋罪”极易站在罪刑法定原则及明确性原则的对立面。

这里需要澄清的理论症结为：（1）罪刑法定主义正在经历由绝对到相对的演变过程。现代社会日益复杂和多元，过于僵硬的“法条主义”，并不足以及时有效应对新出现的犯罪问题。在相对的罪刑法定原则框架内，对明确性原则也要做“软化”理解。不能僵化地认为，只要缺乏“法条主义”的文本，就认为属于没有法律规定的情形，不能定罪处罚。如若这样，立法的局限性与滞后性会被人为地进一步放大，规范供给不足问题更为加剧，也压制立法本应有的外部张力与解释能力。（2）全面理解罪刑法定原则的立法原意。在现代社会，有效贯彻罪刑法定原则，应当与现代刑法的任务保持一致。如果现代罪刑法定原则难以供给有效的保障机能，对人权保障而言就是“内伤”。只要口袋罪名的司法扩大化适用，在国民的可预测范围，定罪处罚的结论可以得到公众的认可，应当对动态的合理限度予以必要的容忍。对于公民权利的适度限制无可厚非，是为了更好地保障人权。（3）罪刑法定原则与“口袋罪”之间的冲突并非真实且必然的司法现象。按照严格的罪刑法定原则，空白罪状、兜底条款以及扩张解释都是消极因素。但是，对于高速变化的犯罪情势，罪刑法定原则应当是动态且相对的，更应同步跟进。司法适用环节如何进行科学把控与分流，也是至关重要的。进言之，“口袋罪”在实践中是否会走向极端，关键取决于司法管控机制与效果。只要秉持罪刑法定原则，就具体的新情况综合分析，通盘考虑实际需求，即使得出入罪的结论亦正当且合法。同时，也要强化出罪机制的司法实践与宣示。通过消除“口袋罪”只入罪而不出罪的认识误区，更好地达到固化口袋罪名的正面形象。

2.与当代刑法性质的并合。消极论认为，“口袋罪”实则反映立法者对某一领域或法益等，试图全面保护的立意。空白罪状与兜底条款等立法，在司法适用的扩张化下，总是折射出刑法“无处不在”的“全能型”角色，容易被认为会挤压其他法律应有的空间，更与保障人权的理念抵牾。这牵扯出刑法性质、刑法与其他部门法的关系问题。也即刑法是其他部门法的“保障法”，还是刑法与其他部门法之间是平等（对等）的协作关系。传统理论基于人权保障等理由，更愿意将刑法作为“事后（保障）”法。这种“固见”可能是偏颇的。刑法不是一味的保障法，也应当是“事先法”。不能将刑法总置于事后，把问题交由其他部门法解决。一律消极反应的刑法功能定位未必科学，甚至可能引发对口袋罪名的“误解”。目前我国传统理论一般认为，法律性质是保障法（事后法）。〔29〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第7-8页。“刑法保障法”的观点，在认识论上确立刑法不能积极介入或预先介入，而必须是在其他部门法或宪法无能为力时，才可以事后介入，也即限定在其他部门法不便于规制、无法规制或规制无效的特定前提下介入。但该认识未必全面正确，反思的力度也尤为微弱。这很可能极大地限制刑法保障功能的积极释放，更与现代刑法面临的社会形势与法治需求格格不入。从学术缘起看，刑法保障法在一定程度上引介自大陆法系理论，我国也因袭刑法谦抑性的证成路径。但其认识误区可能在于，谦抑性不是保障性，而是刑罚权自身的克制性。反而，刑法的事先性已显端倪。〔30〕参见孙道萃：《反思刑法保障法》，《国家检察官学院学报》2012年第5期。从现代刑法的应然定位与功能安排看，刑法不是“保障法”，刑法具有鲜明的“事先法”特征。从罪刑法定的实质侧面看，刑事立法存在事先的价值判断，刑法的正义价值要求刑法与其他部门各司其责、平起平坐，犯罪概念的立法“定性”+“定量”分别表明刑法的“事先性”与“克制性”之属性。而且，刑法的边界是“人类行动的自觉结果”，在原初意义上具有“事先性”。刑法“保障法”存在语义误读之嫌。〔31〕参见孙道萃：《刑法“事先法”之理念导读》，《福建警察学院学报》2013年第2期。这种反思认为，刑法不应再一味地充当“保障法”，只能限定在“事后”发力。对于口袋罪名而言，尽管预先对一些可能出现的情形作了“预留”，使其可能处于刑法规制的辐射范围。这种面向未来的立法与司法逻辑，及其所呈现出的“积极干预”与“事先性”，正是刑法天性的正常反应，但前提是控制在合理的限度内。对此，传统理论一般采取刑法从属性说，主张刑法是最后一道防线、最后的手段。在肯定法秩序统一性的大前提下，也应强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性。对于法律的“灰色地带”现象，应该积极面对，不能一概推诿至其他部门法调整。〔32〕参见付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。这种看法实质上也反对片面的“刑法保障法”之说，也对刑法与其他部门法之间的保障关系作了修正。概言之，刑法不再必然只能“二次（事后）干预”，而可以自主地根据内在的功能设定进行规制，“事先”调整不仅必要且可能，旨在避免治理的“灰色地带”。

3.对全面否定口袋罪的立基之拨正。针对口袋罪名所承受的理论诘难与法治包袱，应当从理论上进一步澄清“口袋罪”在立法以及司法环节的正面形象。这不仅是口袋罪名去“法治污名”的必经过程，也更立体地透析了口袋罪名在孕育理论素养上的蓄力与克制。具体而言：

（1）立法的正当性。一是“口袋罪”的实质是犯罪客体内容具有开放性与发展性。它规制的对象是具有抽象性的特定罪名，是刑法规定应当保护的对象。在犯罪构成中，是指犯罪客体要件及其所需要保护的对象。通常认为，刑法所保护或调整的对象涉及生产生活的全部，基本没有“死角”。同时，刑法所立足的社会始终处于发展与变化中，需要保护的对象也变动不居。这导致犯罪客体所规定的保护对象或规制对象是开放性与发展性的。既然犯罪概念也是变动的，犯罪客体的内涵是不断进化的，那么，刑法保护任务所辐射的范围是“增”与“减”并行的。社会发展与法律的相对模糊是矛盾体，但二者必须能动于规制对象的开放性。在此复杂的情况下，对于部分暂时无法认识或掌握的社会利益等，采取“概括性”的立法规制策略是必然的，在罪名上出现某一罪名的“外延张力”相较于其他罪名更广的现象，也就不足为奇。

二是“口袋罪”是立法无法细分的“类罪”，是立法技术的选择结果。就立法技术看，“口袋罪”的规范本真应当是“类罪”。相比于已经类型化到极致或最大程度的罪名，非法经营罪等罪名具有一定的“类型化不足”问题，可以视为立法中的“类罪”。这种“类罪”往往是由于危害行为类型或犯罪对象具有一定的并列性、种属性等关系，可以在一个罪名中加以规定，也在一定程度上降低立法罪名的过度繁琐与过度精细化的衍生问题，防止徒增罪名之间的交叉性、重复性乃至“叠床架屋”之问题。以寻衅滋事罪为例，虽规定的不同情形基本上是并列的关系，但又可以归结为“寻衅滋事”之类行为，因而规定在一个罪名中。这种“类罪”之立法现象，被理论上形象地称为“口袋罪”。然而，寻衅滋事罪作为典型的“口袋罪”，其“类罪化”也是相对而言。刑法典中有不少罪名，看似属于单纯意义上的典型个罪，但也具有“口袋”之实效。例如，在犯罪竞合层面看，生产、销售伪劣产品罪也具有“兜底性”。这是否也是“口袋性”立法呢？过往对口袋罪名的批评是否过于“偏执”？答案是显而易见的。

三是口袋罪名的立法“原罪”辨正。从原生溯源看，“口袋罪”首先是立法产物。尽管不能直接归咎于立法者的能力与水平，也不能直接“迁怒”于立法技术及其水平。但是，口袋罪名的“原罪”是在立法层面积累而成的。立法所致的“法治瑕疵”，正乃口袋罪名所背负的“污名”之始源。立法不是用来批判的，更应当被包容。立法难以达致尽善尽美，总是滞后于犯罪的演变态势。这也不能转而全面责怪于刑事司法环节的“功利主义”。单纯认为司法功利主义违背了法治精神，无疑是将口袋罪名的扩大化适用问题，完全推卸给司法环节。这种法治危机转嫁的做法，只是掩盖了问题的本源。

（2）司法功能。一是不能只取“口袋罪”的“袋入”之入罪功能，亦有“出罪”功能。从语义上，“口袋”意喻指“装入”，形象地暗指“口袋罪”具有无限收发、容纳之能力。我国刑法明确规定的“口袋”罪名，通常被赋予令人期盼、但又令人担忧的“入罪”功能，“出罪”功能不被认知或认可。“入罪”与“出罪”是相互依存、相互排除且相互耦合的关联体，二者互为“对立面”。否定 “口袋性”罪名的出罪功能，不仅站不住脚，也与司法实践中的客观事实不符。要从观念上扭转这一认识，在时下仍然非常困难。

二是“口袋罪”不是无所不能的“恶法”，关键是控制在法治的合理边界内。理论上对“口袋罪”的口诛笔伐，主要是因为忌惮这些罪名似乎具备强大且不可控的“入罪”潜质，侵蚀犯罪构成的法定化意义。仅就法治的形式指标而论，“口袋罪”基本上被认为是“恶法”。对于“恶法”的排斥、乃至废止是现代法治的基本精神。但是，对“口袋罪”的认识，不能走向“恶法”的序列。刑法在历史性与现实性上都是趋于合理。但是，犯罪形态是变动的，立法的科学性与有效性是相对的。口袋罪名在此情况下扩张适用，功能滞后、对司法适用的负面作用客观存在且持续不止，但不能直接或全部理解为“恶法”的一种体现。

三是“口袋罪”的“口袋”有边界，通过克减适用来防止司法扩张的“虚无化”。在认识论上，对“口袋罪”的恐慌，如同传染病一样，处于无休止的蔓延之中。甚至认为，“口袋罪”可以包摄其它罪名无法规制的“违法犯罪行为”，是整个刑法典的“兜底”条文，是刑法保障功能的司法“兜底”。这种过度扩大化的“判定”是没有根据的，也与实际明显不符。实际上，尽管“口袋罪”具有包容性的特征，但其“口袋”的收与纳是存在边界的。当出现新型犯罪，而相关罪名无法提供有效的规范供给时，且该行为类型更接近或契合某一口袋罪名之规定时，才可能出现“口袋化”的司法动向。但无论如何，“口袋罪”不是无休止的“装纳盒”。然而，口袋罪名在司法适用过程中，确实出现过不可控的个体风险以及法外因素，是口袋罪名陷入正当性困境的主要原因。当前，口袋罪名在司法适用环节出现的“越轨”问题，其首要原因在于司法把控失位，对口袋罪名的司法流量作了不当的“扩大”。因而，从司法上进行合理的控制与克减是当务之急，但就此不能全面否定口袋罪名的正面意义。

（3）理论自洽。“口袋罪”是刑法理论的“益生菌”，促进刑法理论维系生态平衡。再完美的立法也存在缺陷。再完美的理论体系也必然存在瑕疵。“口袋罪”既是立法的无奈之举，但不尽然全是“败笔”。口袋罪名背后的理论支撑，虽然看似与传统刑法理论体系有“出入”，但不至于陷入“反法治”的深渊。口袋罪名所裹挟的法治风险，与任何刑法中具体罪名潜藏的法治风险，并无实质差异，只是在“量”上有差异。这是刑法理论体系的真实运作生态，是一种动态的结构平衡与稳定。被诟病的“口袋罪”，尽管更多地被视为刑事法治的“毒瘤”。它在衬托“非口袋罪名”的正义形象之际，也以“忍辱负重”的方式持续性地消解“口袋化”的外部司法风险，是整个刑法体系中不可或缺的“益生菌”。

（二）立法凝练

基于主客观因素，“口袋罪”在立法维度上是有“欠账”的。应当存在进一步完善立法的空间。对“口袋罪”进行立法完善是去“病灶”的关键内容之一。

1.容忍必要的“类罪型”立法。“口袋罪”在立法规律与特性上，可以认为是“类罪型”立法。因为立法者认为，对一类行为而非某一具体行为进行设罪，是立法当时最佳的选择。同时，立法者在制定法律时，选择“类罪型”立法，是因为立法者的能力是有局限性的，受立法时的主客观条件所限。立法总是对社会现实的滞后反映。在审视口袋罪名时，要对“类型化”立法予以容忍，不应随意苛责“类罪型”立法。近现代以来，立法的精细化是相对而非绝对的，一律要求对所有罪名遵循绝对的精细立法，既不可能、也不现实，甚至是对过往我国“粗疏立法”之弊端的矫枉过正。在个别情形下，立法的“适度粗疏”是必要的。对“类罪型”立法的“包容”，尚取决于能否可以形成以下正确的认识观：一是明确性原则是相对而非绝对的。罪刑法定原则既要求保持基本的明确性，又必须保持一定的张力以适应社会生活的新需要，因而必然具有一定的概括性。“类罪（型）”立法虽然将一类危害行为置于单个罪名中，形式上不符合明确性原则的要求，但实质上并无抵牾，与罪刑法定原则的积极或消极面是一致的。二是概括性、类型化立法蕴含“查缺补漏”的作用。绝对或过度的精细化立法，都可能是极端的做法，虽然在追求单一危害行为的独立处罚上具有积极优势，但也可能过度分解关联危害行为之间的交互性、交错性乃至重叠性，甚至遗留立法的空隙。通过“类罪型”立法，以相对包容与开放的犯罪构成，在必要时，可以兼容和吸纳同类行为。

2.适度的立法活性“克减”口袋罪名。在现代风险社会，立法应当保持适度的活性化，以适应社会发展的新需要。这为从立法上合理“克减”口袋罪名提供了内部机制。在实现方式上：（1）不能仅限于“非犯罪化”。理论界倡导的典型做法是对口袋罪名进行限缩立法，使其适用范围变小或适用情形减少。这是“非犯罪化”模式，也是容易被接受的做法。此外，司法限制乃至“停用”，实为立法“封存”，也无异于“非犯罪化”。例如，通过限定流氓动机的范围、模糊用语的明确、转化犯条款的补增、犯罪竞合时优先适用其他罪名等，逐步实现寻衅滋事罪的“司法停用”。立法废止或司法上“停止适用”口袋罪名是最直接的做法，起到了“非犯罪化”的立法效果。但是，废除罪名与犯罪化都涉及合法性与正当性。只有某一行为确实没有社会危害性，才可以废除，并同时解决好废止后的配套措施。（2）应当包括“犯罪化”的方式。对该“兜底规定”另行立法，使其单独分流，确保符合明确性与罪刑法定原则的要求。这从立法层面“缩小”口袋罪名的兜底边界，分解可能偏于“肥大”的口袋罪名。例如，在扫黑除恶专项斗争中，为强索不受法律保护的债务而采取实施围堵、滋扰等行为的，有些按照寻衅滋事罪论处。这导致寻衅滋事罪的扩大化认定乃至“口袋化”适用。为此，《刑法修正案（十一）》增设第293条之一“催收非法债务罪”。这种犯罪化导向下的立法再“分流”做法，既符合削减口袋罪名的法治初衷，及时立法可以提高立法的适时性能；也有利于立法的精细化，优化关联罪名竞合时的适用关系。

（三）限缩适用

对于口袋罪名的过度适用及其引发不当入罪等风险问题，不仅需要从理论、立法上进行引导与支持，更需要从司法上予以克制。司法适用的控制路径是成本更低、更易操作的做法，也是理论叙说与立法优化能否真正贯彻的实践终端。

1.出罪与入罪的并重把控。口袋罪名遭受的最主要“质疑”，系其出罪不足的功能隐忧，以及外观上基本可以归结为司法扩张的结果，更多是“入罪”而非“出罪”。这种预设的“选边站队”，对口袋罪名的司法控制制造几乎难以逾越的门槛。与其他罪名无异的是，口袋罪名的司法控制本就是一项常规活动。对于口袋罪名的司法限制，尚需作出一定的特殊处理。结合目前的司法现状，应注意以下几个方面：（1）回归犯罪构成进行精准适用。当前，之所以出现一些不当适用问题，其主要原因是没有遵循好罪刑法定原则，对法定的犯罪构成进行判断时出现偏差或错误。例如，将以危险方法危害公共安全罪扩大适用于新型公共安全危险行为，可能使对“不特定多数人的生命、身体安全以及重大财产安全”“以其他危险方法”等要素的判断标准，脱离“公共安全”之罪质。又如，“违反国家规定”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”“情节严重”是非法经营罪之兜底条款适用的关键要素，准确认定该罪的犯罪客体应当限定于保护“合法经营”，合理地进行限缩理解。原则上，应确立遵循犯罪构成对口袋罪名依法适用的基本立场。针对具体的显性或隐性口袋罪名，在实践中还可以确立以下几个具体规则：一是对入罪与出罪，要贯彻好宽严相济的政策。入罪严格限制，出罪适度宽缓。但是，这个标准是动态的，需要及时作出更新与调整。二是出罪的情形，应当作为典型案例或指导性案例，纳入到强制类案检索制度中，实现法律适用标准的统一。三是对于入罪的，司法机关应当在每个诉讼阶段进行说理，特别是裁判文书应当说理，使其经过层层检验。不仅满足正当程序的要求，也使入罪结论具有可接受性。（2）激活并释放“口袋罪”的出罪机制。一直以来，“刑法（主要是）入罪”的观念长期深耕于公众观念中，冤假错案的平反使这种偏见更加变本加厉。口袋罪名的法治污名在“出罪”上几乎成为众矢之的，以至于认为口袋罪名和“出罪”无关。不能否认口袋罪名与其他罪名都具有出罪的功能。在实践中，应强化如下出罪机制：一是重视立案侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的分流，依法作出不立案或撤销案件决定、不起诉决定或无罪判决，实现有罪与无罪的程序分流。二是为扩张解释设置更严格的审查判断标准。扩张解释是常见的刑法解释方法，它作为方法论虽然是中性的，但是，在口袋罪名的扩张解释上，应当设置更严格的准入标准以及必要的退出机制。例如，在网络“公共场所”寻衅滋事的，起哄闹事的“公共场所”可以包括网络虚拟空间，但目前造成秩序严重混乱的“公共场所”应当原则上限于实际公共空间。只要网络言论并未造成实际公共场所的“秩序严重混乱”，一般不适用寻衅滋事罪。

2.犯罪竞合的规则优化。口袋罪名的不当适用，会冲击犯罪竞合适用规则，特殊法条优于一般法条、重罪优于轻罪均未能幸免。在实践中，“口袋罪”通常是特殊法条且往往是轻罪，在竞合时更容易被适用，也是促成适用口袋罪名的“诱因”。例如，强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪之间存在行为方式交叉与竞合问题，合理运用竞合犯理论，就可以限制寻衅滋事罪的扩张适用。为了合理限制口袋罪名的适用，应当重述犯罪竞合在口袋罪名中的特殊适用规则。宜确立如下犯罪竞合适用规则，当“口袋罪”与其他关联罪名出现重合时，原则上应当遵循特殊法条优于一般法条的规则。但是，此处的特殊法条应当是其他关联罪名，口袋罪名才是一般法条，从而限制口袋罪名的适用概率。一般来说，显性口袋罪名与部分隐性口袋罪名主要是轻罪，通过遵循重罪优于轻罪的补充性规则，不仅可以合理限制口袋罪名的适用，也确保罪责刑相适应原则的实现。同时，为了能够与上述重新确立的犯罪竞合规则相适应，对于非法经营罪、寻衅滋事罪等，为了防止其与关联罪名竞合时，出现“一边倒”的适用问题，也需要对关联罪名进行扩张解释或立法上扩充构成要件要素的范围，改变现有的犯罪竞合现状。通过重新调试犯罪竞合的适用规则，可以降低适用口袋罪名的概率。这是“围魏救赵”的变通做法。此外，对于上述行为，按照新的竞合规则，往往会适用非口袋罪名，也不必然都会作为犯罪论处。

3.司法外力的循法交互。一些口袋罪名在司法适用环节出现了异化现象，导致不当的扩张适用，甚至是单一面向的入罪化。这与刑法适用的非规范（外部）因素介入有关。阻绝司法外力的不当渗透，对合理纠偏口袋罪名的个别异化具有积极意义。当前，遏制口袋罪名的不当司法扩张问题，需要做好以下几点：（1）理性对待民意。刑事司法不能回避民意，应当倾听民意，尊重民意，回应民意。但也不能被民意“绑架”，以至于脱离法治的本真。在现阶段，非法经营罪、寻衅滋事罪等口袋罪名，在回应民意时，存在一定的“不规则化”问题，特别是在一些典型案件中，折射出司法为了回应民意而突破罪刑法定原则的情形。在口袋罪名的互动场域上，刑法必须正确处理其与民意的关系，其关键在于：一是不能将口袋罪名作为回应非理性民意的“替罪羊”。任何一次不当的适用，对口袋罪名以及刑事法治而言，都是致命的“污染源”。二是不能将口袋罪名作为回应非理性民意的“借口”，人为压制口袋罪名的依法适用。（2）司法惯性的逐步纠正。司法机关出于处罚必要性的考虑，可能违背立法者的本意。例如，一些个案的处理，偏离了非法经营的本质特征。也即作为破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底条款，将“国家规定”理解为“在全国范围内适用的规定”，忽略“严重扰乱市场秩序”的实质要件，导致该罪变成包括所有具备“违法”和“经营”行为要素的“口袋”。这是司法便宜主义脱离法治的司法惯性作祟之表现。所谓司法便宜主义的惯性，就是司法机关对于一些新情况或新案件，当出现规范适用不足、冲突或者理论分歧等情形的，更愿意选择简单且可以“保底”的做法，以回应民意的关切，特别是入罪的需求。在纠正这种司法惯性时，应当从制度层面予以消解：一是要进一步理顺公检法三家的合作、制约关系，特别是要强化相互制约，防止诉讼流程的“一条龙”“一站到底”等情形，强化程序的实质分流。二是要强化控辩平等武装，在以审判为中心的诉讼改革中，对于重大、疑难、复杂案件，必须坚持庭审实质化，加强刑事辩护的覆盖面与有效性。三是进一步优化司法机关的内部业务考核机制，落实好司法责任终身制，突出司法办案人员的主体性地位，有效隔离外部干扰，营造更好的司法环境。（3）防止刑事政策的“非法入侵”。刑事政策的扩张性与生俱来。在现阶段，刑事政策的过度侵入在口袋罪名适用上较为突出。应当从以下几个方面防止刑事政策的过度侵入：一是应当区分国家治理政策与犯罪治理的刑事政策，防止“运动式”执法，避免法治“口号化”，强化刑事政策与刑法之间的向心力而非离心力。特别是在保护公共安全、公共秩序以及经济安全等问题上，仍应以刑法规定为前提，依法精准释放刑法保障功能。二是刑事政策不能突破刑法的藩篱是底线正义。当前，在宽严相济刑事政策的指导下，一些司法解释及其规定在内容上有偏离刑法规定以及罪刑法定原则精神的地方。这在一些口袋罪名上体现得较为明显。立法者应当加强对司法解释的合法性审查，防止刑事政策借助司法解释入侵并扩张刑法。

结语

刑法必须被信仰，否则，会形同虚设。法治信仰的形成过程，往往是对“法治洁癖”的推崇与热爱，从而一丝不苟地反对法治建设中的“问题”。〔33〕参见孙道萃：《刑法信仰的建构》，《河南科技大学学报》（社会科学版）2012年第4期。在刑事法治的发展中，“口袋罪”集聚“宠儿”与“弃儿”于一身，成为立法者、司法者、社会公众以及法治国家的讼争之“标的”。对“口袋罪”的法治观察与功能评判等，尚需更加中立、客观以及求真的态度。既不人为拔高，也不人为降低，做到不偏不倚、功过分开。从刑事治理现代化的建设看，如何纠偏“口袋罪”的认识误区，并使其在法治的轨道上发挥更加积极的作用，是值得探索的真正议题。迈出这一步的前提是为“口袋罪”减负并减压，使其在合法与正当的轨道上运行。为此，理论上应摘下“有色眼镜”，从中国实际出发，重述“口袋罪”的诸问题。