合规计划有效性评估的核心问题

周振杰

2018年中兴事件之后，企业合规在中国迅速获得了关注。随着最高人民检察院（以下简称最高检）2021年4月将试点工作扩展至全国160余家基层检察院，企业合规从司法进入立法似乎已是大势所趋。企业合规的核心要义，是通过对有效实施合规计划的企业予以不起诉、暂缓起诉、从轻处罚等刑罚激励，促进公私合作，共同预防违法行为。从国外实践来看，实施合规计划者虽多，但有效者甚少，〔1〕See Gustavo A. Jimenez，Corporate Criminal Liability：Toward a Compliance-Orientated Approach，Indianan Journal of Global Legal Studies，Vol.26:1，p.375（2019）.且有效性评估是非常复杂的问题，甚至被认为是不可能的任务。〔2〕See P. J. Wils. Wouter，Antitrust Compliance Programs and Optimal Enforcement，Journal of Antitrust Enforcement，Vol.1（2012）.所以，如何充分评估涉案企业合规计划的有效性是当前必须解决的实践难题。为此，最高检等9家单位于2021年6月联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），期望通过第三方评估解决这一难题。《指导意见》的相关规定无疑具有积极意义，但是从合规制度产生的背景、国外的评估实践等来看，仍存在可以斟酌的空间。本文将重点探讨第三方评估的四个核心问题，即评估的主体、对象、标准与原则，以期抛砖引玉。

一、评估主体

根据《指导意见》第1条、第8条、第10条、第11条以及第17条的规定，涉案企业合规计划有效性评估的主体是第三方监督评估组织（第三方组织）。从保证评估结论的中立性、客观性以及提高其社会认同的角度而言，第三方的思路汲取了有益的实践经验，对试点实践中的争议进行了回应，总体而言是适当的，但从第三方组织的规范性质、产生方式、人员选任以及职责来看，仍有许多问题有待于探讨。

（一）实践争议与第三方思路的回应

1.实践中的主要争议

在当前的企业合规试点工作中，对企业合规计划的监督评估大致可以分为三种模式：检察院自我承担的模式、委托行政机关的模式与委托独立监管人（合规监督员、独立监控人）的模式。〔3〕参见马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。这三种模式各有长短，因此就如何扬长避短存在较大争议。检察院自行进行监督评估能够节省合规成本，对小微企业更有利，但是在中大企业的场合，检察机关在专业知识等方面可能会有所欠缺。委托行政机关的模式，有利于实现刑事执法与行政监管的衔接、督促企业改善治理结构，例如，辽宁省人民检察院等十部门2020年12月联合发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（辽检会字［2020］15号）明确规定检察机关应根据犯罪类型不同与相应的行政机关进行联合考察，如在涉嫌污染环境罪的案件中，检察机关与环保部门共同考察涉案企业的合规计划。然而，实践中因为考察机关往往是由政府行政部门或者企业所在地的街道、乡镇政府部门实际操作，难以保证专业性与全面性。委托独立监管人模式在客观性与专业性方面占据优势，但因为监管人既是企业合规整改的帮助者也是监督者，所以应限于有限而且必要的场合。与此同时，各种模式的内部设计也存在争议。例如，对于委托独立监管人模式，有的观点认为，与个人担任合规监管人相比，刑事律师、专业律师与非诉律师协作团队的效果更好；有的观点则认为，担任合规监管人的应该是专业人员，而且企业应该承担费用。〔4〕参见毛逸潇等：《企业合规监督如何落在实处》，《检察日报》2021年10月21日。

从试点实践的现状与争议来看，在确定合规计划的评估主体之际，应重点考虑并解决如下四个争议问题：第一，合规成本的问题。从企业的角度而言，合规计划的制定、合规体制的运行以及合规人员的聘任等都需要付出经济成本。这对于小微企业而言，毫无疑问是很大的负担，这也是企业合规在国外被质疑的主要论据之一。〔5〕See Charles Barnes，Why Compliance Programs Fail：Economics，Ethics and the Role of Leadership，HEC Forum，Vol19：2，p.109（2007）.但从评估主体的角度而言，对合规计划的有效性进行充分评估需要付出大量的精力、开展繁重的工作，如果不能获得相应的报酬，难免会影响其结论的真实性、全面性与客观性。也正因如此，有的观点提出了中小微企业、行业自律组织以及商业保险分担的机制。〔6〕同前注［3］。第二，专业知识的问题。在小微企业、治理结构简单、案情清楚、不需要太多专业知识的场合，检察机关自行评估并无大碍。但是在中大企业尤其是跨国企业、管理结构复杂、涉及化工医药等专业知识的场合，如果没有专业人员的介入，评估效果可能就要大打折扣。第三，责任追究的问题。因为“合规验收的过程实际上就是证明的过程”，〔7〕同前注［4］。所以有效性评估的结论在实质上发挥着证据的作用。既然如此，就必须考虑在评估结论存在不实甚至造假的场合，如何追究责任的问题。第四，评估结论的定性问题。在整个企业合规制度中，合规计划的有效性评估结论发挥着重大作用。对于检察机关而言，可以左右其是否起诉、是否更改对人对物强制措施决定；对于企业而言，甚至可以决定其生死存亡。因此，对评估结论的定性，对于保证其真实性、全面性与客观性以及相关的责任追究都至关重要。

2.第三方思路的回应

《指导意见》的第三方思路，在一定程度上回应了上述实践争议，对于推动企业合规制度的有效实施具有重要意义。根据《指导意见》第1条、第6条、第8条以及第10条的规定，第三方组织由第三方监督评估机制管理委员会（以下简称第三方机制管委会）〔8〕根据《指导意见》第6条、第8条的规定，第三方机制管委会由最高检、财政部等部门联合组成，全国工商联负责日常工作，第三方机制管委会主要职责包括研究制定相关规范性文件、第三方监督评估机制专业人员名录库的入库条件和管理办法等。试点地方的检察机关和国资委等部门结合本地实际组建本地的第三方机制管委会，负责建立本地区第三方机制专业人员名录库，以及本地区第三方组织及其成员的日常选任、考核工作等事项。根据具体案情、企业类型等因素，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成，负责对涉案企业的合规承诺及其履行情况进行具体调查、评估、监督和考察。也即，第三方组织并非常态化组织，由第三方机制管委会根据案件需要组建；其成员是根据实际需求，从专业人员名录库中抽取。例如，在最高检2021年12月8日公布的合规典型案例一“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”中，第三方组织由律师、市场监督管理部门、科技部门熟悉知识产权工作的专业人员等代表组成；在同批公布的典型案例三“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”，第三方组织则是由“律师、市场监管、工商联人员”组成。在实践中，有的地方检察机关还搭建了智能化平台，在输入企业规模、合规风险领域、是否涉及专业知识等参数后，平台可以自动随机选取合适的人员组成第三方组织。〔9〕参见钱丽、陈迪：《合规监督评估第三方组织实现随机规范抽取》，《检察日报》2021年10月9日。

同时，《指导意见》规定，第三方机制不具有强制性，只有在检察机关商请之际才启动，第三方组织的名单需要向社会公示，并报送主办人民检察院备案。据统计，自第三方机制建立至今，试点检察机关共办理涉案企业合规案件525件，其中适用第三方评估机制案件254件。〔10〕参见《及时推广试点工作经验 深入推进企业合规改革——最高人民检察院第四检察厅负责人就〈企业合规典型案例（第二批）〉答记者问》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#3，最后访问日期：2021年12月20日。如此，检察机关在小微企业、案情简单的案件中可以继续采纳自我监督评估的模式，避免给小微企业增加经济负担，提高效率。在中大企业、案情复杂的案件中，可以商请启动第三方机制，由第三方机制管委会选取相关专业人士组成团队，监督涉案企业实施合规计划，对有效性进行评估，避免专业知识不足导致的评估不准确、不全面等问题。同时，第三方组织虽然需要报送检察机关备案，但是其入库标准、组成规则等并非由检察机关而是由第三方机制管委会决定，并向社会公开，有助于保证第三方组织的中立性与客观性，提高评估结论的社会认同度。

再如，《指导意见》第13条明确要求第三方组织在合规考察期满后，对涉案企业的合规计划完成情况进行评估，制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。第14条继而规定，检察机关应该将该报告等合规材料作为依法作出“批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考”。置而言之，第三方组织的评估报告是影响检察机关决定是否采取强制措施、是否起诉以及是否提出从宽量刑建议的重要参考。

《指导意见》的上述规定，在明确第三方组织的职责包括对涉案企业的合规承诺及其履行情况进行考察、评估的同时，将评估报告定位为“重要参考”，明确了其法律地位，有助于在出现问题之际追究责任。但是，《指导意见》关于第三方组织的定位、构成以及人员选聘等事项的相关规定，仍有值得商榷之处。

（二）问题探讨

1.第三方组织与责任分散的理念

企业合规能够在国际上形成潮流的主要原因之一，是执法与司法机关在风险社会阶段制裁企业违法行为需要付出越来越高的人力、财力与时间成本，难以保证刑罚的确定性与及时性，无法有效地预防企业活动所带来的危害，〔11〕同前注［1］，p.375.其核心理念在于责任分散与合作共治。〔12〕参见李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，《政治与法律》2016年第2期。具体而言，是通过规定企业预防违法行为的义务，并以违反义务为基础追究其刑事责任，强制将部分预防企业犯罪的责任分散至企业本身。而判断企业是否违反、是否忠实履行了预防义务的基础，则是合规计划是否存在以及是否有效。

从国外的合规实践来看，在违法行为发生之前，企业是否以及如何制定、实施合规计划完全由其自己决定；在违法行为发生之后，被告企业如欲将合规计划作为辩护理由或者减免情节，应提供证据证明其有效性，当然是否有效最终由司法机关决定。如果执法或者司法机关在起诉阶段或者审判阶段与被告企业达成暂缓起诉或者不起诉协议，前者可以向后者派驻合规官员，监督其制定、改善以及实施合规计划。但是无论在哪一种情况下，执法或者司法机关指定的机构或者人员原则上发挥指导与监督作用，企业则承担制定、实施内部合规计划的主要责任以及相关考察、监督成本。〔13〕例如，在中兴事件中，中兴公司在2017年认罪时，美国德克萨斯联邦地区法院为该公司指定了合规监督员。2018年，中兴公司与美国商务部达成协议，后者又派驻特别合规协调官对中兴及其全球子公司的合规情况进行为期10年的监督，薪资均由中兴承担。参见丁继华：《合规重磅消息！美国商务部派驻中兴“监军”人选确定！》，搜狐网https：//www.sohu.com/a/250063393_733746，最后访问日期：2021年8月20日。

根据《指导意见》第11条与第12条的规定，第三方组织应“要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限”，并对“涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议”，而且在合规考察期内可以“定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估”。第三方组织的这些权力、职责与国外实践基本一致。但问题在于，第三方机制管委会全权负责第三方组织成员的遴选、培训，而且根据《指导意见》第6条第4项的规定，还负责制定“第三方组织及其人员的工作保障和激励制度”。如此，在整个合规过程中，承担主要责任甚至合规成本的可能还是检察机关与第三方机制管委会，从国家的角度而言，预防责任并没有得到有效转移。在一定程度上，这与企业合规责任分散的理念是存在冲突的。

2.第三方组织与评估报告的作用

如上所述，《指导意见》将第三方组织的评估报告规定为检察机关办案的重要参考，在试点实践中，评估报告也是检察机关提出量刑意见的重要依据。将有效实施的合规计划作为定罪量刑的基础是国外企业合规立法与实践的基本原则。例如英国《2010年贿赂罪法》第7条第2款明确规定，如果企业在犯罪行为发生之前，制定并积极实施了以预防犯罪为目的的合规计划，可构成辩护理由。〔14〕参见周振杰：《英国刑法中的商业组织不履行预防贿赂义务罪研究》，《刑法论丛》2012年第3期。美国《联邦组织量刑指南》规定，如果被告企业在犯罪实施之前就已经制定并实施合规计划，并且在犯罪实施之后积极与执法机构合作并承担责任，可以大幅度降低其罚金数额。〔15〕See Diana E. Murphy，The Federal Sentencing Guidelines for Organizations：a Decade of Promoting Compliance and Ethics，Iowa Law Review，Vol.87：2（2004）.因此，在合规计划没有进入立法的情况下，《指导意见》的规定可以接受。但问题是，如果在审判阶段，人民法院发现第三方组织或其成员故意或者过失出具虚假的评估报告，如将无效或者低效的合规计划评估为有效或者高效的合规计划，是否可以根据伪证罪、提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪等罪名追究相关人员的刑事责任？

从现有规定来看，答案应该是否定的。以出具证明文件重大失实罪为例，根据《刑法》第229条的规定，该罪的犯罪主体是“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”。从其工作内容来看，第三方组织成员承担的评估职责包括会计、审计、法律服务等内容。虽然目前并无官方结论，但从第三方机制管委会的职责与第三方组织的具体作用来看，在一定程度上可以说后者是承担前者具体职能的工作机构之一，而前者又是由最高检等国家机构组成。因此其成员不符合该罪主体要件。如此，一方面，第三方组织的评估报告可能成为定罪量刑的重要依据；另一方面，即使第三方组织及其成员故意或者过失出具严重失实的虚假评估报告，造成重大后果的也不能追究其刑事责任，这显然会影响企业合规的有效落地，并可能导致合规治理流于形式，甚至成为腐败的增长点。〔16〕对此，官方也有所认识，指出“监督评估者也要接受监督”，并要求“各试点地区检察机关要积极配合，抓好这些监督机制的落实，最大限度消除第三方监督评估机制可能产生的寻租空间”。参见检察日报每周社评：《推进合规重在落实第三方监督评估机制》，《检察日报》2021年10月11日。

3.第三方组织的义务与法律责任

根据《指导意见》第17条的规定，第三方组织及其成员在合规考察期内，应履行不泄露履职过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，以及不利用履职便利，索取、收受贿赂或者非法侵占涉案企业、个人的财物等义务。第18条继而规定，涉案企业或其人员如果认为第三方组织或其组成人员涉嫌违法犯罪，可以提出控告。与此相关的是，如果第三方组织或者其成员的行为构成犯罪，例如，在收受贿赂后出具虚假评估报告，造成重大人身伤亡或者财产损失等场合，应如何追究刑事责任？因为刑事责任的承担者是第三方组织或/和其成员，所以回答这一问题的关键，是如何认定第三方组织及其成员的性质。

第三方组织是否构成《刑法》第30条规定的单位？如果是，则可以根据《刑法》第30条追究其单位犯罪的刑事责任，或者在《刑法》分则没有将其实施的行为规定为犯罪之际，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》追究组织、策划、实施者的刑事责任。如上所述，第三方机制组织是第三方机制管委会的工作机构，后者又是多家单位共同组成的工作机构，由全国工商联承担日常工作，并非独立存在的单位。因此只能追究自然人的刑事责任。

那么，应如何认定第三方组织成员的身份？具体而言，第三方组织成员是否具有国家工作人员的身份，或者说第三方组织成员是否是接受国家机关委派从事公务？例如，根据《刑法》第398条规定，只有国家机关工作人员才能构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的犯罪主体，非国家工作人员实施相应危害行为的，只能参照该条酌情处罚。司法实践认为，能够“委派”的只有两类组织：国家机关和管理、监督国有资产的组织。〔17〕参见黄明刚、沈维琼：《朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（第112集），法律出版社2018年版，第54-55页。第三方机制管委会显然并不属于这两类组织，因此第三方组织成员不具有国家工作人员的身份。一方面，因为第三方机制管委会的官方性质，第三方组织对涉案企业的监督考察其实具有一定的公务性质；另一方面，第三方组织不是《刑法》第30条规定的单位，其成员也不构成国家工作人员，不但在逻辑上存在一定矛盾，而且在责任追究的力度上会有所欠缺。

（三）初步建议

那么，应如何解决上述问题？如上所述，为保证合规计划有效性评估的透明性、客观性与公正性，提高其社会认同度，《指导意见》采纳的第三方组织的思路是正确的。导致上述问题的症结是第三方组织的职责与地位。因此，应立足于第三方组织评估报告的作用展开分析。

如上所述，《指导意见》将第三方组织的评估报告定性为“重要参考”。也即，涉案企业的合规计划最终是否能够影响其刑事责任，并不取决于第三方组织的评估报告，而是由检察机关综合各种情况予以判断。《指导意见》的这一立场与法治精神是一致的，因为第三方组织的评估结论在本质上是事实判断，是否应据之减免涉案企业的刑事责任在本质上是法律判断，最终发言权应在于司法机关。就如同行为人是否患有精神病是事实判断，其是否应该以及在多大程度上承担刑事责任是法律判断，虽然只要不存在不能采用的合理理由，例如对鉴定人的公正性、客观性与专业能力存疑、鉴定的前提条件存在问题等，法官应该采用鉴定结论，但是二者之间并不存在必然的推定关系。〔18〕参见［日］浅田和茂：《刑法总论》（第2版），成文堂2019年版，第293页。

有鉴于此，建议《指导意见》就第三方组织补充规定如下三方面内容：（1）在第三方机制管委会接受检察机关的商请，启动第三方监督评估机制之后，可以由第三方机制管委会根据现行规定组成第三方组织，涉案企业也可以自行选择符合标准的专家组成第三方组织，但是应向第三方机制管委会、检察机关备案，并向社会公开，以保证合规监督评估业务的质量。（2）明确规定第三方组织是提供法律、会计、审计等专业服务的中介机构，其独立进行监督、指导以及评估，相应成本由涉案企业自行承担，以体现责任分散的要求、确定第三方组织的性质及其成员的身份。〔19〕2021年6月4日，在晋江市委政法委的牵头下，晋江市人民检察院联合盈科律师事务所成立了“晋江市企业合规事务所”，其主营业务之一，就是配合检察机关，接受涉案企业委托、制定合规整改方案、指导企业合规整改、出具评估报告供检察机关处理案件作参考。参见《晋江市检察院成立企业合规事务所》，澎湃网https：//m.thepaper.cn/baijiahao_12990450，最后访问日期：2021年6月4日。此举固然是创新，但有关事务所与其评估报告的性质存在许多疑问，是否可行与可取值得斟酌。（3）将第三方组织的有效性评估报告规定为准鉴定意见，并明确规定第三方组织以及给出结论性意见的成员应对评估报告的客观性、真实性与公正性负责。当然，如果将来合规制度被写入立法，成为定罪量刑的法定情节，还是建议立法机关将评估报告规定为鉴定意见。

二、评估对象

《指导意见》第12条规定，第三方组织应对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，并可以定期或者不定期检查和评估履行情况。从这一规定来看，合规计划有效性评估的对象包括合规计划及其实施情况。如果合规计划本身存在重大缺陷，企业的合规努力将会付诸东流；如果得不到有效实施，完美无瑕的规划也不过是镜花水月。因此，《指导意见》的规定符合合规制度的目的要求。

（一）合规计划

1.实践现状

关于合规计划的内容，《指导意见》第11条仅原则性地要求涉案企业“主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。在实践中，试点地区的检察机关通常也是进行原则性规定，例如上述辽宁省的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第14条也仅仅规定“合规计划应针对企业涉嫌的罪名，对于引发犯罪的企业内部治理结构、规章制度、人员培训等问题和漏洞进行全面梳理”，制定完备的合规管理规范。在具体案件中，涉案企业制定的合规计划是针对具体犯罪行为、同种犯罪行为还是整个内控制度也不尽相同。例如，在最高检2021年6月3日发布的试点典型案例“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，涉案的L公司是聘请律师对企业合规风险进行全面排查，并制定详细的合规计划，而在另一典型案例“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”中，涉案企业是“围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范”。〔20〕参见《最高检发布企业合规改革试点典型案例》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后访问日期：2021年12月1日。

从相关文件与实践来看，需要思考如下三个问题：（1）合规计划可以分为旨在营造企业守法文化的一般性合规计划与针对某一类违法行为的专项合规计划。从上述第11条中“围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构”等表述来看，《指导意见》要求的是专项合规计划。但是在企业尤其是大型企业故意犯罪的场合，仅要求涉案企业进行专项合规不足以改变企业整体的内部治理结构。（2）良好的合规计划是有效合规治理的前提。在小微企业的场合，涉案企业在检察机关的指导下自行设计合规计划并无大碍。但是在中大型尤其是国际企业的场合，由专业人员或者机构设计合规计划可能更为可取，但是目前并无强制性规定，显然并不妥当。（3）就合规计划的具体内容，虽然涉案企业可以参考标准化组织或者中介组织的文本，但是并无参考义务。虽然根据《指导意见》的规定，第三方组织可以对涉案企业的合规计划提出整改意见，但无疑会付出时间与经济成本。例如，在最高检2021年6月3日发布的另一试点典型案例“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”，检察机关在起诉阶段已经督促企业进行合规建设，但是在判决之后却发现涉案企业的业务监督流程等方面仍然存在缺陷，不得不组织“回头看”。

2.初步建议

针对上述问题，建议第三方机制管委会在《指导意见》中补充或者在实施细则中规定如下几方面内容：第一，第三方组织在成立之后，应主动审查案件事实、企业规模等情况，向涉案企业提出是制定专项合规计划还是一般性合规计划的建议。第二，明确在案情重大、企业内部结构复杂等场合，涉案企业制定合规计划必须要有专业机构或者人员的参与，以保证合规计划的质量。第三，对合规计划的构成要素做出强制性规定，明确涉案企业的合规计划必须包括的内容。

采纳合规计划的各国关于合规计划构成要素的要求不尽相同。例如，意大利罗马法院在2003年的判决中从反面指出：“如果具有以下情形之一，不能认为具体的合规计划能够预防犯罪：没有具体针对企业被追诉之罪发生的领域；没有有效保证控制组织的独立性；没有载明只有合格的董事会的多数通过才能对之予以修改”。〔21〕Framcesca Chiara Beviliacqua，Corporate Compliance Programs under Italian Law，at www.ethikosjournal.com，last accessed on 9 July 2016.加拿大法院在2011年的判决中也要求被宣告缓刑的企业所制定的合规计划应包括如下关键要素：内部会计控制措施、有力的反腐合规规则、风险评估程序、年度审订与更新、任命高层管理人员直接向独立的监管机构报告、进行定期培训、采取保护措施防止报复、针对违规行为制定惩处程序、对代理人与业务伙伴进行尽职调查等要素。〔22〕See Stefano Manacorda，Francesco Centonze and Gabrio Forti eds.，Preventing Corporate Corruption，Springer，2014，p.416.但是，从各国的规范性文件与实践来看，无论是一般性合规计划还是专项合规计划都应包括：（1）完备的伦理规范或者行为准则，为内部治理奠定合法性基础。（2）清晰的预防政策和程序，保证内部制裁与调查的规范性。（3）最高管理层积极参与制定与实施合规计划，明确传递企业预防、制裁违规行为的立场与决心。（4）专业合规机构与人员，例如设立独立的合规事务部或者首席合规官，并配备充分的资源以保证有效开展业务。（5）定期培训计划。（6）内部举报制度，尤其是举报人保护制度。（7）内部纪律与制裁措施。（8）奖励制度，鼓励促进合规、廉洁企业文化的行为。（9）监控和审计制度、对风险评估制度。（10）定期评估和改善程序，保证合规计划的适应性。〔23〕Ibid，p.365.

从上述构成要素来看，有效的合规计划应具备针对性、适应性、完整性和修复性四个特征：（1）针对性，即针对特定违法行为制定的合规计划，应当具体覆盖已经发生的犯罪风险，采取必要合理的措施预防犯罪。（2）适应性，即合规计划应与具体企业的资产规模、人员构成、业务特点、潜在风险等相适应。应指出的是，虽然国外实践通常要求不得照抄行业组织的合规指南，但可参照行业道德守则标准审查合规方案。（3）完整性，即合规计划应包含所有必备要素、合规机构应充分履职，内控监管与培训应针对所有员工。（4）修复性，即合规计划应不断更新，根据企业具体情况量身定制，定期核查，并在发现严重违规或者违法活动以及经营活动发生变化之际及时予以完善。第三方组织也可以从上四个方面审查涉案企业提交的合规计划是否符合要求。

（二）实施情况

就如何评估合规计划的实施情况，《指导意见》并无详细的规定，试点工作的相关规定也比较笼统。例如，上述辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》也仅在第27条简单规定“涉罪企业合规考察期届满后，检察机关应当听取行政监管机关对企业的合规建设情况进行全面考核评估的意见后，结合具体犯罪情况提出合规建设的评估意见”。从合规计划的制订目的、构成要素以及上述特征出发，建议第三方机制管委会在《指导意见》中补充或者在实施细则中规定，第三方组织围绕如下五个方面对合规计划的实施情况进行评估：

第一，合规机构设置与履职情况。为保证合规计划能够贯彻落实，企业应设立或者外聘独立的合规部门或者专员，并保证其独立于决策层，以保证合规业务的独立性、自主性、客观性与公正性；配备充分的人力、财力等相应的办公资源，保障其能够协调相关部门，有针对性地开展风险评估，向最高决策层汇报；在有证据证明可能或者已经发生违规行为之际，及时展开内部调查；根据企业人员的不同性质与岗位职责，开展合规培训；依据内部行为规则或者伦理规范向最高决策层提出改善与惩戒建议。

第二，风险评估与管理情况。为保证合规计划的针对性与适用性，合规部门或者专员应根据企业状况制定风险管理评估计划，定期对企业可能存在的风险进行评估，在已经出现违规行为或人力资源高度流动的情况下，通过定期风险评估或突击检查，持续不断追踪和更新风险管理措施，并及时将风险评估的结果与管理措施传达至最高决策层，以及必要的场所与人员。

第三，尽职调查情况。在发现违规行为之际，合规机构应及时展开尽职调查，并向最高决策层汇报，同时提出惩戒建议。应指出的是，尽职调查并非仅指对涉案企业内部违规行为的调查，有时还包括对商业伙伴或者交易对象是否存在违规行为的调查。同时，内部调查虽然具有积极意义，但其所采用的一些调查措施，如监控公司职工的内部通讯、检查内部邮件等，可能会影响到公司职工的基本权利，因此企业应保证内部调查符合法治原则，〔24〕例如，在上海市金山区人民法院审理的一起案件中，某公司为防止“飞单”行为，利用工作手机偷录员工李某的通话，并据之索赔。法院经审理判决认为，原告公司侵犯员工隐私权，李某无需赔偿损失。参见《工作手机竟然在偷偷录音？——公司凭偷录内容向离职员工索赔14万》，澎湃网https：//m.thepaper.cn/baijiahao_14122971，最后访问日期：2021年12月10日。在本案中，企业为进行索赔而进行的努力在本质上属于内部调查程序，其手段显然违法。以违法手段推动合规管理本身就是违规的。否则违法的内部调查将成为证明合规计划没有得到有效实施的直接证据。

第四，披露与合作情况。在认为存在违法行为或者事实之际，合规机构应及时向最高决策层报告，并提出向执法或者司法机关披露的建议。在接受调查之际，合规机构应与调查机关充分进行合作。合作方式包括主动承认违法事实、提供相应证据或者证人、接受制裁、赔偿损失、恢复原状等。

第五，内部举报尤其是举报人保护情况。企业应保证举报渠道便捷、通畅、多样，确保举报信息能够传递至合规机构或者最高决策层。合规机构应对举报信息予以保密，保护举报人的合法权益不受直接或者间接减损，并在必要时提供协助，使之能够及时从执法或者司法机关处获得法律保护，对举报人保护不力甚至打击报复，或者企业员工都明知违法行为或者事实的存在而无人举报，也是合规计划无效的直接证据。

简而言之，合规计划是否有效是一个抽象概念，必须抓住合规计划实施的关键点，根据具体客观事实予以评估。

三、评估标准

根据《指导意见》第6条的规定，第三方机制管委会的职责之一，是研究制定涉企犯罪的合规考察标准，这当然包括合规计划有效性的评估标准。

（一）核心问题

就合规计划的有效性评估，在国内外已经存在一些非政府组织或者行业组织制定的标准。例如，国际标准化组织2021年4月13日发布的《合规管理体系要求及使用指南》（ISO 37301：2021）对建立、运行、维护和改进合规管理体系进行了相应规定。但是如上所述，是否以及在多大程度上根据评估结论减免企业责任由司法机关最终决定，所以非政府组织以及行业组织的标准原则上只是一种参考。国外司法实践也存在否定“符合行业标准即有效”的判例。例如，在根据2001年《第231号法令》审判的英布瑞吉罗公司案中，该公司的总经理等在金融市场虚假陈述的行为被认定构成操纵证券罪。意大利米兰地方法院2009年11月17日的一审判决、米兰上诉法院2012年3月21日的二审判决都认定，在犯罪行为实施之前，英布瑞吉罗公司内部存在有效合规计划，并宣告该公司无罪。〔25〕See Manacorda，Centonze and Forti，Preventing，p.408-409.但是意大利最高刑事法院第五庭2013年12月18日的判决推翻了二审无罪判决，将案件发回重审，并明确指出行业工会制定的行为准则即使经过司法部批准，也不能成为逃避《第231号法令》所规定的合规计划责任的理由。〔26〕DLA Piper Italy，Legislative Decree N. 231/2001：The Stance Taken by the Italian Supreme Court，at https：//www.jdsupra.com/legalnews/legislative-decree-n-2312001-the-stan-08759/. last accessed on 18 September 2018.正因如此，有观点建议“参考美国评估标准的基本框架及ISO37031国际标准，结合我国企业的实际情况，研究制定一套具有中国特色的合规管理体系有效性评估标准”〔27〕同前注［4］。。

因此，建议《指导意见》明确规定评估标准的制定权属于第三方机制管委会，其他组织的标准仅能作为参考。置而言之，必须将制定有效性判断标准等规则的权力集中在执法与司法机关手中，不能让渡给企业或者企业实质控制的组织，避免“合规的违法现象”，即形式上符合法律规定，但实质上有悖于正义原则。例如在“三鹿毒奶粉”事件之后，举国上下都在大呼加强食品安全，但中国生乳的标准却从2010年以前的每毫升细菌总数不超过50万个，蛋白质含量最低每百克2.95克，降低为每毫升细菌限量总数提高到200万个，蛋白质最低含量下调至每百克2.8克，堪称世界最低。这一现象的背后不乏大企业的影子，〔28〕参见欧志葵：《中国乳业：国家标准全球最差？》，凤凰网http：//news.ifeng.com/c/7fZu701ftJf，最后访问日期：2021年9月5日。因为降低标准是达到合法合规最省事的做法。〔29〕参见杨玉华等：《国内奶业标准世界最低引争议：做不到还是不想做》，搜狐新闻网http：//news.sohu.com/20110624/n311581581.shtml，最后访问日期：2021年8月31日。诸如此类自欺欺人的合规没有任何意义，完全违背了合规计划的目的与正义原则，这也是批评合规计划者的主要论点之一：“企业合规的根本缺陷在于以企业秉承慈善之念开展业务为假想前提。”〔30〕Barnes，Why，p.109.

同时，建议第三方机制管委会在制定有效性评估标准之际，以犯罪行为发生的时间为基准将合规计划的实施过程分为两个阶段，围绕不同的核心问题展开。在犯罪行为发生之前可围绕如下五个问题展开：（1）企业高管是否参与了合规计划的制定与实施，并向全体员工传达禁止违法行为的决心、致力于营造“对违法行为零容忍”的守法文化。（2）企业是否针对企业具体经营组织情况制定风险评估与预防程序，并在透明的情况下定期进行评估、公开与更新。（3）在可能存在违规之际，企业是否对相关雇员与行为及时进行调查，确保不会存在以企业名义实施的违规行为。（4）企业是否针对全体雇员进行合规培训，确保合规计划能够发挥实质作用，而非停留在纸面。（5）是否设置了独立的合规机构以及人员并配置充足的资源，负责处理举报与制裁违规行为，定期检查、更新合规计划，保证合规计划适应企业活动的要求。在犯罪行为发生后可围绕如下四个问题展开：（1）企业是否主动对违法行为进行了调查并对相关人员进行了制裁，并及时主动向主管机构报告违法行为。（2）企业是否及时针对违法行为及其发生的环境与诱因，调整合规计划，预防再次发生类似违法行为。（3）在主管机构调查过程中，企业是否如实反映情况，积极配合调查，并按照要求调整内部合规计划。（4）企业是否在违法行为发生之后，积极采取措施进行补救，以减少甚至消弭社会危害。

（二）关键要素

此外，建议第三方机制管委会在制定评估标准之际，聚焦如下四个关键要素：

第一，风险。提倡合规计划的宏观背景之一，是在风险社会阶段预防风险的困难。风险社会中的风险具有系统性、不可知性与全球性的特点，企业作为风险的主要创造主体，总是会尝试利用其各种可支配的资源“竭尽全力通过在工业中逐渐制度化的‘反科学’的帮助来反驳对他们的指控，并试图提出其他的原因和祸根”，〔31〕［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第33页。将风险从其本身转移至他处，如此导致了“有组织的不负责任”的社会现象。因此，合规计划应针对企业行为可能导致的风险制定并调整。具体而言，企业在制定合规计划之际，必须针对其经营组织活动可能涉及的所有风险制定预防与制裁措施，以将风险置于可控的范围之内。在实施合规计划的过程中，合规计划应根据可能存在的风险及时进行调整。如果合规计划未将实际发生的风险考虑在内，或者对明显可能发现的风险没有及时做出应对，应被认为无效。

第二，透明。企业的合规计划及其实施机制对所有员工透明，让员工充分了解企业可能面临的风险、可能出现的违法行为以及应对之策。同时，也要对企业外部透明，接受外部第三方组织的监督，并向交易对象与商业伙伴通报，以促进守法、合规的整体营商环境。

第三，举报。实现合规计划的目的离不开或者说依赖于内部举报，无人举报明显存在的违法行为是合规计划无效的证据。因此，采纳合规计划的国家都通过立法保护举报人，例如，法国2005年的《数据保护法》、日本2004年的《公益举报人保护法》、美国1989年的《举报人保护人》、澳大利亚联邦2013年的《公益公开法》。意大利也在2017年通过“第179号立法”，要求实施合规计划的企业必须制定、实施举报人保护程序。〔32〕参见周振杰：《单位贿赂犯罪预防模式研究》，中国政法大学出版社2020年版，第283页。在评估具体合规计划之际，应特别关注企业内部举报机制的实效。

第四，合作。合作共治是企业合规的理念之一。因此，国外司法实践在评估合规计划是否有效之际，通常将企业在发现违法行为之后的合作情况，例如，主动报告违法行为、提供证据材料、协助调查等作为关键要素。例如，在英国法院根据《2010年贿赂罪法》第7条审理的第一起商业组织不履行预防贿赂义务案（SG案）中，SG公司在调查机关发现其违法行为之后的表现，如否认所涉款项的贿赂性质、在接到调查通知后企图销毁文件等，都成为了法院认定其合规计划无效的直接证据。〔33〕Andrew Cheung，Failure to Prevent Bribery：The first s7 sentence，at https：//www.dentons.com/en/insights/articles/2016/february/26/failure-to-prevent-bribery-the-first-s7-sentence，last accessed on 10 October 2021.

（三）分级建议

根据《指导意见》第14条的规定，第三方组织的评估报告是依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉、是否变更强制措施等决定以及提出量刑建议的重要参考。一方面，要么“有效”要么“无效”的结论过于绝对化，对于作出是否逮捕、起诉或可发挥明确的参考作用，对于应建议在多大程度上给予减免优惠几乎难以发挥参考作用。另一方面，如果未来合规计划写入立法，成为企业刑事责任的判断依据，第三方组织的评估报告还可能成为对企业定罪量刑、决定是否宣告缓刑的情节。简而言之，第三方组织的评估报告不宜仅给出有效或无效的结论。因此，建议《指导意见》对要求第三方组织在评估结论中对合规计划的有效性进行分级，例如，无效、一般、良好、优秀，或者先区分有效、无效，在有效的结论下再区分高、中、低三个等级，当然也可以采用打分制，以便有利于司法机关参考。

许多采纳合规计划的国家在确定企业的刑事责任之际，都对具体合规计划进行评分或者根据合规计划的实施情况进行责任分级。美国的《组织量刑指南》自不待言，英国量刑委员会的《关于欺诈罪、贿赂罪和洗钱罪的指导意见》将商业组织应承担的责任分为高、中、低三级，法官在量刑之际首先要根据其合规努力等情况确定责任等级，然后根据责任等级确定罚金数额等。在上述英国的SG案中，法官就参考相关要素将被告企业的责任等级认定为“高级”，以罚金基础数额的3倍为基准，计算最终罚金数额，〔34〕Ibid.这与对评估结果进行分级其实异曲同工。

四、评估原则

根据《指导意见》第11条与第12条的规定，第三方组织在评估涉案企业合规计划有效性之际应遵循静态与动态相结合、外部与内部相结合两个原则。同时，从提高评估结果的社会认同度与增加涉案企业落实合规承诺外部压力的角度出发，建议《指导意见》增设专业与常识相结合、整体与个案相结合的两项评估原则。

（一）静态与动态相结合的原则

静态与动态相结合的原则，是指第三方组织在进行有效性评估之际，不但要采纳书面审查的静态形式，还应采纳现场调查等动态形式。根据《指导意见》第11条规定，第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划。第12条继而要求，第三方组织在对合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查的同时，授权其定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估。

对于静态评估的规定，此处不再多言。但有关动态评估的规定还存在值得探讨之处。根据上述第12条的规定，第三方组织是“可以”采取现场检查和评估的方式。虽然并非在所有的案件中都需要进行现场评估，但是在污染环境、非法处置进口的固体废物、非法占用农用地等案件中，如果不进行现场评估可能难以得出准确结论。同时，对于举报、培训等的效果评估的可能需要采用问卷调查等形式。因此，建议第三方机制管委会在根据《指导意见》第6条制定相关规范性文件之际，细化第三方组织评估的方式，例如，规定在某类案件中必须采取不定期现场检查、居民走访等动态方式，或者在具体案件中指导第三方组织采取适当方式展开动态评估。

（二）外部与内部相结合

根据《指导意见》第12条第2款的规定，第三方组织考察期间可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况。这一规定体现出了第三方外部评估与企业内部评估相结合的原则，有助于减轻第三方组织的证明负担，可间接促使企业切实履行合规承诺。首先，第三方组织的结论无论是无效还是有效，都需要充分的事实材料支撑，涉案企业关于合规计划执行情况的报告本身就是事实材料。其次，第三方组织进行评估也需要确定评估的方向与重点，例如，选择重点评估的个案，涉案企业的报告能够提供相应的线索。例如，在涉及污染环境的案件中，如果企业在报告中表示已经完成对被污染河流的治理，第三方组织可以重点对河流的治理情况进行评估。最后，企业关于执行情况的报告可能成为证明合规计划全部或者部分无效的直接反面证据，例如，报告载明已经对全体员工进行了培训，而问卷调查表明仅仅是以公告的形式通报了相关文件，那么报告就可以直接证明培训计划无效。

同时，从企业内部评估的上述作用出发，《指导意见》第12条第2款的规定在如下两方面还可以斟酌。其一，应考虑将“可以要求涉案企业”改为“应该要求涉案企业”提交关于执行情况的书面报告，增加涉案企业自我评估的义务；其二，在“要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况”后增加一句，明确要求涉案企业在最后一次书面报告中就其合规计划是否有效进行自我评估，以增加涉案企业履行合规计划的动力。

（三）专业与常识相结合

在对具体合规计划有效性进行评估之际，涉及会计、审计、污染物含量测量等专业知识与技能的问题当然需要专业判断，但在合规计划涉及社会公共利益，尤其是涉及大众日常生活，其有效性评估不能离开常识判断。一方面，在涉及社会公共利益的场合，合规计划有没有产生实际效果，生活于特定环境的公众最有发言权。例如，在偷工减料导致居民楼存在重大安全隐患的案件中，企业是否完全消除了其导致的安全隐患、整改后的建筑是否符合法定标准，楼中居民最有发言权；在导致重大安全生产事故的案件中，企业是否已经消除了生产风险，一线职工最有发言权。另一方面，实施合规计划也是消弭违法行为造成的企业与其员工以及公众之间的矛盾、实现刑法秩序价值的途径，因此在判断其有效性的过程中应吸收常识判断，让利益相关者看到、体会、认同问题已经得到解决。如果第三方组织的最终评估报告的结果与常识明显相悖，不但会削弱第三方机制的权威，还会让合规计划的目的落空。例如，在污染水体的案件中，如果第三方组织的报告认为涉案企业已经采取了有效的治污措施，但居民在数百米外仍然能够闻到污水散发的恶臭、看到大量污染物漂浮，评估结论显然难以令人信服。〔35〕例如，广西崇左市在接受国家的巨额治污补贴后，提交报告称污染已经得到有效治理。但是当地居民在几百米外都能够闻到污水的臭味，政府的结论显然不能服众。参见《大量污水直排左江！督察人员将副市长带到居民家旁排污口：臭吗？》，北青网https：//t.ynet.cn/baijia/30660439.html，最后访问日期：2021年12月10日。

就此，《指导意见》并没有具体规定，司法实践也未给予充分关注。例如，在最高检2021年12月8日公布的合规典型案例四“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”中，检察机关委托“应急管理局、市场监督管理局、工商联等第三方监督评估机制管委会成员单位以及安全生产协会，共同组成了第三方监督评估组织”，并邀请“省人大代表、省政协委员、人民监督员、公安机关和行政监管部门代表、工商联代表以及第三方组织代表参加听证”，〔36〕最高人民检察院：《企业合规典型案例（第二批）》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2，最后访问日期：2021年12月23日。但是并未邀请权益受事故影响最大的企业工人代表。因此，建议第三方机制管委会在制定实施细则等规范性文件之际，规定在涉及社会公共利益的案件中，在评估涉案企业合规计划之际应采取问卷调查、实地访谈等适当方式收集利益相关者意见。

（四）整体与个案相结合

“是否以及在多大程度上有效”是对合规计划及其实施情况整体进行的评估。这一整体评估应结合个案进行。从正面讲，个案评估是动态评估的主要构成部分，或者说动态评估就是由多个个案评估支撑起来的，例如，对专项培训效果进行的问卷调查结果、对举报材料的处理情况等。从反面讲，个案评估的否定性结论可以左右合规计划的整体效力。例如，在企业员工对内部违法行为举报的场合，对举报人进行直接或者间接打击报复说明合规计划中的举报机制是无效的。如果打击报复是企业高层的授意，而且合规部门故意视而不见，则可认为整个合规计划是无效的。

实施这一原则的关键问题是如何发现适当的个案。如果第三方组织能够在评估实践中贯彻上述三个原则似乎可解决这一问题。因为第三方组织在动态评估的过程中可以自己发现个案、企业自己的评估报告需要个案来支撑、公众的常识判断也会以切身感受与个案认知为基础。当然，如果《指导意见》能够明确要求第三方组织进行评估之际应注重个案评估、企业在提交执行情况书面报告之际写入典型个案会更有利于有效性评估的形象化与具体化。

结语

从全球范围内来看，实施合规计划正逐渐成为现代化企业治理的必然选择，而企业治理是社会治理的重要组成部分。虽然人们接受合规计划的概念有客观环境的影响，学界对企业合规的有效性、正当性等基础理论问题尚存在争议，但就其目的与价值而言，合规计划对于促进中国企业管理乃至社会治理能力与体系现代化都具有积极意义。因为当前的试点改革实践已经充分表明，通过这些变革措施实现了刑事检察对社会治理和推动企业合规经营的功能，促进社会治理。〔37〕刘华：《国家治理现代背景下刑事检察职能的拓展路径》，《国家检察官学院学报》2021年第2期。因此，合规计划有效性评估的科学性、客观性、公正性与准确性，在微观上直接影响到企业能否合法、合规地持续发展，在宏观上间接影响到社会治理的成效，应该成为我们后续工作的关注重点。

在对具体合规计划进行有效性评估之际，应重点解决好评估主体、评估对象、评估标准以及评估原则四个核心问题。评估主体不但应具备相应的专业知识，而且应具备独立承担法律责任的能力。鉴于评估结果是“对以专业知识调查后所获得之事实之认定，并藉学术性的推衍规则，将该认定之事实导向一结论”，〔38〕张斌：《论科学证据、专家证言、鉴定意见三者的关系》，《证据科学》2012年第1期。建议将来将之作为鉴定意见列入法定证据的范围。解决好这两个前提，才能针对合规计划及其实施情况，抓住核心问题，依据静态与动态相结合等原则，对其有效性进行科学的分级评估。