论企业合规在行政和解中的适用问题

陈瑞华

引言

本来，合规是企业为解决内部违法违规问题而建立的一种风险防控机制，是当代公司治理体系的重要组成部分。在相当长的时间内，企业合规要么是一些企业加强自我管理的一种方式，要么属于特定行业内部实行自我监控、避免恶性竞争的行业治理途径。但是，在企业越来越走向规模化、综合化和专业化的情况下，传统的动辄依靠高额罚款、吊销执照乃至处以严厉刑事处罚的治理方式，对于有效治理企业违法违规问题，具有越来越明显的局限性。甚至在诸如证券期货、反不正当竞争、反洗钱、反商业贿赂等领域，这种行政执法方式还面临着更为系统化、顽固化的挑战，对于很多大型企业的违法违规情况，行政执法机构无法解决其管理结构和企业文化方面的问题，难以有效地发现和预防结构性的违法行为，在一定程度上还出现了监管失灵的现象。为有效地加强企业监管，督促企业防控法律风险，各国政府逐渐将推动合规体系建设作为加强企业监管的重要方式。〔1〕参见邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，《比较法研究》2020年第1期。其中，在行政执法领域，政府监管部门为鼓励企业建立有效的合规计划，在保留传统的严刑峻罚政策的基础上，确立了一种以合规换取宽大行政处罚的监管方式。对于那些建立合规机制的企业，政府监管部门在对其违法违规行为进行执法调查时，既可以将合规作为不采取执法行动的依据，也可以作为减轻行政处罚的重要事由，还可以作为与企业达成行政和解协议的前提条件。〔2〕参见尹云霞、李晓霞：《中国企业合规的动力及实现路径》，《中国法律评论》2020年第3期。由此，行政监管合规机制逐渐被引入行政执法程序之中。

我国政府监管部门高度重视企业合规机制的建设问题，并通过发布企业合规管理的国家标准，来督促中央国有企业以及从事海外经营业务的企业建立标准化的合规管理体系。与此同时，我国政府监管部门在证券期货、反不正当竞争等领域，还确立了一系列吸引或者激励企业建立合规管理机制的制度，包括强制合规制度、合规抗辩制度、合规减轻处罚制度以及行政和解制度。由此，我国政府监管部门初步确立了一种行政监管合规机制的框架体系。

但是，相对于前三种行政监管合规机制而言，行政和解制度的确立，对于推动企业建立合规管理体系具有更为强大的激励作用。早在20世纪末，我国法律就已经确立了行政和解制度。但这种行政和解主要适用于行政复议和行政诉讼程序，被用来解决行政机关与相对人发生的行政争议。而在行政执法调查环节，行政机关与相对人一直不存在行政和解问题。但从2015年开始，这种局面发生了重大变化。在这一年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，在证券期货监管领域试点行政和解制度。根据这一制度，行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的，中国证监会在进行调查执法过程中，可以根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除违法行为不良后果、缴纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商，与其达成行政和解协议，并终止调查执法程序。根据权威的解释，对行政相对人采取行政和解方式，有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益。〔3〕参见李东方：《论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，《中国政法大学学报》2015年第3期。

通过分析中国证监会与一些企业所达成的行政和解协议，不难看出，作为行政和解申请人的企业，在缴纳高额和解金的同时，都承诺采取必要措施加强对公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。作为和解协议所确定的回报内容，中国证监会决定终止对申请人有关行为的调查和审理程序。〔4〕参见席涛：《证券行政和解制度分析》，《比较法研究》2020年第3期。

2019年，立法机关修订的《证券法》正式生效实施，将行政和解制度确立为正式的法律制度。根据该法第171条之规定，中国证监会对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人提出书面申请，承诺在中国证监会认可的期限内纠正违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，中国证监会可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，中国证监会可以决定终止调查，否则，可以恢复调查。尽管这一条文没有明确提及“行政和解”这一概念，所表述的要求也较为简要抽象，但根据公认的观点，该条文所确立的制度就是行政和解制度。

2021年11月，国务院发布了《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（以下简称《实施办法》），正式以行政法规的形式在证券期货监管领域确立行政执法承诺制度。所谓行政执法承诺，其实就是行政和解的一种制度形式，是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或个人进行调查期间，被调查人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响，并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后该机构终止案件调查的一种行政执法方式。《实施办法》确立了行政执法所要遵循的公平、自愿、诚信的基本原则，建立了包括申请、受理、协商、确定承诺金额并签署承诺认可协议、履行承诺认可协议、中止调查以及终止调查等程序流程，明确了不适用执法承诺的具体情形，规定了承诺金的使用和管理方式，建立了有关的监督制约机制。〔5〕参见《重磅！证券期货行政执法当事人承诺制度明年起施行，开辟投资者权利救济新渠道》，《中国证券报》2021年11月29日。

在此《实施办法》发布之前，国务院反垄断委员会就曾发布过一项反垄断合规指南，并发布了《垄断案件经营者承诺指南》（以下简称《承诺指南》）。这项《承诺指南》尽管只具有部门规章的法律效力，却是我国监管部门首次系统确立行政执法承诺制度。该项制度直接依据《反垄断法》有关条款而建立。早在2007年，我国立法部门通过的《反垄断法》第45条就确立了反垄断领域行政执法承诺制度的基本框架。根据这一条文，对于反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺采取措施消除该行为后果的，该机构可以决定中止调查，并对经营者履行承诺的情况进行监督，对于履行承诺的经营者，执法机构可以决定终止调查。〔6〕参见盛杰民、焦海涛：《反垄断法承诺制度的执行难题与激励》，《清华法学》2009年第2期。

根据《反垄断法》的上述条款，《承诺指南》规定，被调查的经营者可以提出承诺，采取具体措施消除其行为后果，国务院反垄断执法机构可以接受经营者的承诺，决定中止和终止调查。《承诺指南》确立了承诺制度的适用范围、承诺的提出和撤回、承诺的措施、经营者与执法机构沟通、执法机构对承诺措施的审查措施、中止调查、终止调查、恢复调查等制度。

迄今为止，我国的行政执法承诺制度已经在反垄断和证券期货这两个领域建立了起来。这一制度的实质就是在行政执法机构调查相关违法行为过程中，涉嫌违法的经营者作出旨在消除行为后果、赔偿受害人、纠正违法行为的承诺，并与执法机构达成承诺认可协议，后者对履行承诺的经营者终止调查。目前，这一制度由国务院相关监管部门负责实施，适用的对象既包括自然人，也包括涉嫌实施不法行为的企业。当然，无论作出承诺的是自然人还是企业，都要缴纳高额的和解金或承诺金，并履行所承诺的义务和措施。作为回报和奖励，行政执法机构对该企业作出不追究行政责任的宽大处理。

从形式上看，行政执法承诺制度与检察机关推行的企业合规监管考察制度具有相似之处。但值得指出的是，检察机关对于涉嫌犯罪的企业，之所以将其纳入合规考察的对象，除了这些企业认罪认罚、配合调查并采取补救挽损措施之外，还因为这些企业提出了合规整改方案，作出了建立或者改进合规管理体系的承诺。〔7〕参见黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，《中国法律评论》2021年第3期。而至少从书面规定来看，行政执法承诺并没有明确包含企业合规整改的内容，也没有对涉案企业作出合规整改的明确要求。而从中国证监会在试行行政和解制度期间所处理的少量案件情况来看，涉案企业尽管被要求加强内控管理，提交书面整改报告，但对于合规管理和合规整改却没有提供任何具体的信息，中国证监会更没有对合规整改的情况作出验收或者评估。很显然，在行政执法承诺制度的试行和设计中，改革决策者忽略了企业合规管理和合规整改的因素，合规激励机制并没有被引入这一制度之中。

本文拟对行政和解与合规激励的关系问题作出初步的讨论。笔者将首先分析美国行政和解制度中的合规激励机制，对行政和解与合规的关系作出理论上的归纳，然后考察中国行政和解试行的效果，分析行政执法承诺的制度框架，并从发挥合规激励作用的角度，提出改革行政和解制度的初步思路。

一、比较法的考察——以美国的行政和解协议制度为范例

我国的行政和解制度是通过借鉴美国行政和解协议制度而建立起来的。尤其是中国证监会，在对从事证券期货业务的企业进行监管过程中，越来越多地汲取了美国证交会的监管和执法经验。在行政和解中引入企业合规机制，就属于这种经验吸收的重要例证。为解释行政和解制度的来龙去脉，我们有必要对美国的行政和解协议制度作一简要分析。

通常情况下，美国行政部门对于违反行政法规的企业，都要启动行政调查程序，由调查部门展开全面调查。在调查结束并有足够证据证明企业违反行政法律的情况下，行政部门会选择实施两种制裁程序：一是行政制裁程序，也就是通过行政程序追究企业的行政责任；二是民事制裁程序，也就是通过向法院提起民事诉讼，由法院作出民事制裁的裁决。在行政执法实践中，行政机关在选择上述两项制裁程序方面拥有较大的自由裁量权。在有些案件中，行政机关甚至可以同时启动这两项制裁程序。

所谓行政和解协议，是指行政机关在行政制裁程序中，与那些配合调查、主动进行自我披露或者建立合规计划的涉案企业，所达成的有关实施宽大行政处罚的协议。该类和解协议的内容通常包括两大部分：一是行政机关设置特定考验期，责令涉案企业在考验期内承担一系列义务；二是在考验期结束后，对于涉案企业遵守协议内容的，作出宽大行政处罚。原则上，在行政制裁程序中，从启动调查程序开始，直至行政制裁终局决定形成之前，涉案企业都可以与行政机关达成行政和解协议。而在民事制裁程序中，行政机关向联邦地区法院提出民事指控之后，直至法院作出终局民事判决之前，行政机关也可以与涉案企业达成行政和解协议。一般而言，美国证交会与涉案企业通常达成暂缓起诉协议（DPA）或者不起诉协议（NPA）。其他美国行政机关，则与涉案企业达成行政和解协议。

（一）美国证交会的暂缓起诉协议（DPA）和不起诉协议（NPA）

根据美国证交会发布的执法手册，证交会在进行一项执法调查或提出民事起诉时，要考虑以下因素：企业可能违反的法规或规则；潜在违法行为的严重程度；违法行为的潜在后果；潜在受害的群体是否特别脆弱或者处于危险之中；不当行为是否正在进行之中；不当行为是否能够在法规限定期限内得到快速调查；是否包括联邦或州政府机构在内的其他机构更加胜任这种调查工作。证交会还要考虑案件是否可能涉及普遍的商业惯例，案件是否属于累犯，等等。〔8〕See Securities and Exchange Commission Division of Enforcement，Enforcement Manual，2.1.1 Ranking Investigations and Allocating Resources.

美国证交会也对涉案企业的合作问题设立了评估框架。根据证交会2001年作出的一份调查报告，要求在决定是否对企业采取执法行动时，考虑公司是否存在以下四个方面的合作措施：一是在发现不当行为之前进行自我监管措施，包括建立有效的合规程序；二是在不当行为被发现后进行自我报告，包括对不当行为的性质、程度、来源和后果进行全面的审查，向公众、监管机构和行业自律组织进行迅速、完整和有效的披露；三是采取补救措施，包括解雇或者适当惩处实施不当行为的人，修改或改进内部控制和程序，以防止不当行为再次发生，并适当补偿那些受到不当行为影响的人；四是与执法机构的合作，包括向证交会提供有关不当行为与补救措施的信息。〔9〕See the Seaboard Report，Report of Investigation Pursuant to Section 21（a） of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions，Securities Exchange Act Release No. 44969 and AAER-1470（Oct. 23，2001）.由于每个案件都具有相应的个体差异，证交会在遵循上述评估框架的基础上，仍然会对每个案件的处理行使一定的自由裁量权。

2011年5月，证交会与一家违反《反海外腐败法》（FCPA）的企业达成了第一份暂缓起诉协议。〔10〕See Securities and Exchange Commission，Tenaris to Pay $5.4 Million in SEC’s First-Ever Deferred Prosecution Agreement，accessible at https：//www.sec.gov/news/press/2011/2011-112.htm.在这一案件中，一家生产钢管产品的制造商在竞标供应石油天然气管道项目过程中，向乌兹别克斯坦政府官员进行行贿，违反了FCPA的反贿赂条款。该公司获得乌兹别克斯坦政府的多份合同，并获利500万美元。在违规行为被披露后，该公司作出了自我披露，并进行了彻底的内部调查，还与美国司法部和证交会进行了全面的合作，采取了广泛的补救措施，包括加强反腐败程序和合规培训。根据该公司与证交会达成的DPA，该公司支付了540万美元赔偿金和350万美元罚款。

一般而言，证交会与企业达成的DPA，属于一种承诺在考验期之内暂时不采取执法行动的和解协议。该协议通常要求设置五年以内的考验期，在考验期结束后，涉案企业遵守各项协议要求的，证交会将不再采取行政制裁措施。而NPA则属于承诺不再采取任何执法行动的协议，没有考验期的设置，只要涉案企业与证交会达成了NPA，企业就需要永久性地遵守各项协议条款。但涉案企业在任何时间违反了NPA的条款，执法部门都可以要求证交会采取后续执法行为。

在具体协议内容上，DPA通常包括以下条款：一是同意完全配合执法人员的调查和执法程序，包括提供相关文件和材料，回答提问，出席面谈，在审判和其他程序中出庭作证，放弃有关诉讼权利等。二是同意在约定期限内被收取费用。三是同意不再违反证券法律。四是同意返还不当利益，或者支付罚款。五是对于满足DPA条款要求的企业，证交会不再采取进一步的执法行动。六是对于违反DPA条款的企业，证交会执法部门可以建议证交会采取进一步执法行动。七是在违反DPA条款的情况下，企业同意证交会使用协议所涉及的声明、信息和资料来采取对抗措施。八是为保护投资人而设定的其他禁止或保证条款。〔11〕See Securities and Exchange Commission Division of Enforcement，Enforcement Manual，6.2.2 Deferred Prosecution Agreements.

而证交会与企业所达成的NPA，除了前述第二、三两项内容，其他条款几乎是完全一致的。〔12〕See Securities and Exchange Commission Division of Enforcement，Enforcement Manual，6.2.3 Non-Prosecution Agreements.在执法实践中，DPA所包含的前述第三项条款，也就是通常所说的合规条款，对企业提出了改进合规计划的要求。相反，NPA一般不会包含类似的合规条款。

（二）美国商务部和联邦贸易委员会的和解协议

美国商务部工业与安全局（BIS）可以发出一封控告信，启动正式行政执法行动，然后与涉案企业达成和解协议。在控告信发出前双方达成和解协议的，BIS可以考虑减少民事罚款的数额，案件也不再提交给行政法官。但是，在控告信发出之后，行政法官启动了审理程序，在此期间双方达成和解协议的，BIS可以将案件从行政法官处予以撤回。而在案件到达商务部副部长审核程序时，双方达成和解协议的，由副部长决定是否批准该项和解协议。

联邦贸易委员会（FTC）在行政制裁程序和民事制裁程序中都可以与企业达成和解协议。在针对企业侵犯消费者权益、违反反垄断法等方面的行为展开的行政调查和行政制裁程序中，FTC可以与涉案企业达成和解协议。而在FTC向联邦地区法院提起民事诉讼的案件中，FTC也可以与涉案企业达成和解协议，但FTC必须就该项和解的理由作出公开声明，并获得法院的批准。〔13〕See Federal Trade Commission，A Brief Overview of the Federal Trade Commission's Investigative，Law Enforcement，and Rulemaking Authority，accessible at https：//www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do/enforcement-authority.

例如，2019年7月，FTC与一家位于犹他州的科技公司Info Trax Systems达成行政和解协议。〔14〕See Federal Trade Commission，Utah Company Settles FTC Allegations it Failed to Safeguard Consumer Data，accessible at https：//www.ftc.gov/news-events/press-releases/2019/11/utah-company-settles-ftcallegations-it-failed-safeguard-consumer.该公司被指控没有实施合理的安全保护措施，造成近100万名消费者的个人信息被黑客窃取。根据FTC的指控，该公司以及前任CEO没有采取合理、低成本、轻松可得的保护措施来保护和储存客户个人信息，包括该公司没有清点并删除不再需要的个人信息；没有对其软件进行代码审查并对网络进行测试；没有监测恶意文件上传；没有充分细分其网络；没有实施网络安全防护措施以监测网络上的异常活动。此外，FTC还指控，该公司将消费者个人信息以清晰可读的文本存储在网络中，个人信息包括了社保号码、支付卡信息、银行账户信息、用户名和密码等。由于Info Trax Systems公司保护数据措施不力，一名黑客在2014年5月至2016年3月，超过20次潜入该公司的服务器及其代为运营的网站，入侵者获取了大约100万名缴费者的敏感个人信息。直到2016年3月，该公司被警告其服务器已达到最大容量时，才发现上述入侵事件。这一警告是由于黑客创建的数据文档文件所引起的。入侵者获取的个人信息可被用来实施身份盗窃和欺诈。FTC声称该公司没有对其应保护的个人数据提供合理的安全保护，构成了FTC所禁止的不当行为。

根据FTC与Info Trax Systems达成的行政和解协议，该公司只有在实施一个信息保护项目，解决信息安保不力问题之后，才能从事收集、出售、共享或存储个人信息的业务活动。这个信息保护项目包括评估存档内部和外部的安全风险，实施安保措施来保护个人信息免受网络安全风险，检测和测试上述安保措施的有效性。此外，和解协议还要求，该公司每两年接受由第三方对其个人信息项目的评估。评估者必须独立实施取样、员工采访以及文件审阅等行为。不仅如此，协议还授予FTC任命独立评估者的权力。

（三）企业合规与行政和解协议的关系

目前，美国拥有行政执法权的监管部门，几乎都可以与实施违法违规行为的企业达成行政和解协议。特别是在反商业贿赂、反洗钱、数据保护、反不正当竞争、出口管制等领域，诸如证交会、商务部、财政部、联邦贸易委员会等在内的监管部门，还可以与司法部联合启动执法程序，使涉案企业同时受到行政执法程序和刑事追诉程序追究。在此类联合执法程序中，政府监管部门可以与检察机关一起，与涉案企业达成包括行政和解和附条件不起诉在内的一揽子和解协议。这就使行政和解协议可以与暂缓起诉协议或不起诉协议具有一定的交叉性。

在大多数行政和解协议中，企业建立合规机制都可以成为企业成功签署和解协议的重要依据，也可以作为和解协议条款，对企业获得宽大处罚起到较为明显的激励作用。

通常情况下，监管部门都将企业建立合规机制视为企业配合监管调查的重要标志。有些监管部门认为，涉案企业建立了合规计划，并在违法行为发生后对合规计划做出相应的完善，属于良好的补救措施，充分体现了配合意愿，结合该公司的自我披露行为以及配合调查情况等因素，共同促成了行政和解协议的达成。〔15〕See Securities and Exchange Commission Division of Enforcement，Enforcement Manual，6.2 Cooperation Tools.这显然表明，企业建立合规计划，确实有助于行政和解协议的达成。

而在那些已经达成行政和解协议的案件中，监管部门通常都会提出一系列明确的合规条款，要求企业承担重建有效合规计划的义务。例如，在一些监管部门与企业签署的和解协议中，通常都有专门的合规条款，要求涉案企业对员工和管理层进行合规培训，每年提交合规报告，公司员工签字确认遵守公司的行为手册，加强公司内部管理和程序设计，加强证券和反腐败法的合规程序，等等。又如，有些和解协议还明确要求企业重建合规组织体系，如建立隐私保护委员会，任命专门的合规官员，定期提交合规评估报告，委任外部独立专家，评估专项合规体系的运行状态。〔16〕See Federal Trade Commission，FTC’s $5 Billion Facebook Settlement：Record-breaking and Historymaking，accessible at https：//www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2019/07/ftcs-5-billionfacebook-settlement-record-breaking-history.

很多监管部门在行政和解协议中还要求企业引入独立合规监督员，使其作为独立的第三方，负责评估和监控企业遵守协议中有关合规要求的情况，以便确保企业减少再次发生不当行为的风险。例如，美国证交会就经常要求企业聘请一位独立的合规顾问，负责对企业内部控制机制的独立审查。〔17〕See Veronica Root，Modern-Day Monitorships，Yale Journal on Regulation，Vol.33，p.131（2016）.合规顾问通常会要求企业采取必要改进措施，以便加强合规计划，预防违规行为再次发生。假如企业认真对待合规顾问或者监督员的建议，在合规监督期间有效解决了原有的合规问题，那么，该企业就可以建立更为强大也更为持久的合规计划。当然，在很多执法案件中，司法部和证交会有时会采取联合行动，一起与涉案企业达成DPA或者NPA。在此情况下，两个机构会委派同一个合规顾问或者合规监督员，并由其履行双重合规监控职责。〔18〕See Michael S. Diamant，Christopher W. Sullivan & Jason H. Smith，FCPA Enforcement Against U.S. and Non-U.S. Companies，Michigan Business & Entrepreneurial Law Review，Vol.8，p.359（2019）.

通过对建立合规计划的企业适用行政和解协议制度，并在行政和解协议中引入合规条款，督促企业将重建合规计划作为必要的补救措施，监管部门对企业建立合规机制采取积极的激励作用，这大大调动了企业针对合规风险建立有效合规计划的积极性，使企业通过寻求与监管部门的配合和合作，来进行积极整改，弥补合规体系的漏洞，避免或者预防企业再次出现违法违规行为。可以说，正是通过这种平等参与的行政和解协议，而不是动辄实施严厉惩罚，美国监管部门有效推动了企业合规机制的普遍建立。

二、对我国行政和解制度试点的观察

根据2015年中国证监会发布的《行政和解试点实施办法》，我国首次在证券和期货监管领域试行行政执法和解制度。中国证监会在对行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为进行执法调查过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金，补偿投资者损失等进行协商达成和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。具体说来，行政和解要由行政相对人提出申请，中国证监会经过审核同意后，与行政相对人达成和解协议。和解协议的基本内容是，行政相对人交纳行政和解金，并承诺改正所涉嫌的违法行为，消除所涉嫌的违法行为的后果。作为回报，监管部门终止行政执法调查程序，不再对行政相对人实施行政处罚。

中国证监会试点实施行政和解制度后的三年时间里，一直未出现与行政相对人达成行政和解的案例。直到2019年年初，随着第一起行政和解案例的出现，我们有机会观察行政和解制度在实践中的实施状况。2020年年初，中国证监会又在另一起行政执法案件中达成了行政和解协议。这给我们提供了了解行政和解试点情况的又一机会。

2019年4月，中国证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司等九名申请人达成行政和解。这是2015年中国证监会试点行政和解制度以来的首个行政和解案例。根据中国证监会的公告，2013年10月至2015年7月，高盛（亚洲）自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易，同时向高华证券自营营业员提供业务指导。双方于2015年5-7月的4个交易日的部分交易时段，从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于2016年7月对申请人的上述违规行为进行立案调查。经高盛亚洲、高华证券等九名申请人提出申请，中国证监会与其达成行政和解，责令申请人缴纳1.5亿元行政和解金，采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。作为回报，中国证监会终止对申请人有关行为的调查和审理程序。〔19〕参见杨为乔：《证监会、高盛行政执法和解背后》，微信公众号“董事会杂志”，2019年7月31日。

2020年1月，上海司度公司等五家公司与中国证监会达成行政和解协议。根据证监会发布的2020年第一号公告，2015年，司度（上海）贸易有限公司与富安达基金管理有限公司、中信期货有限公司、北京千石创富资本管理有限公司、国信期货有限责任公司等五家机构，因涉嫌违反账户管理有关规定，以及违反资产管理业务有关规定，被中国证监会进行监管调查。经上述五家机构提出申请，中国证监会最终与其达成行政和解。中国证监会责令上述五家机构分别缴纳6.7亿元、180万元、1000万元、235万元和100万元的和解金，并要求五家机构采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。作为回报，中国证监会终止了对申请人有关行为的调查和审理程序。〔20〕参见刘歆宇：《和解金超6.8亿元！中国证监会与司度等五家机构达成行政和解》，微信公众号“澎拜新闻”，2020年1月20日。

从上述两起行政和解案件的情况来看，中国证监会在证券监管领域进行行政和解的试点工作，并对涉嫌行政违法的企业提出纠正违法行为、消除或者减轻违法行为后果的方案，作为与其达成行政和解的前提条件，这的确将企业合规引入了行政和解过程之中。而涉案企业不仅要承诺加强内部管理，还要切实采取进行内部整改的具体措施，如此方能换取监管部门终止行政调查程序，避免更为严厉的行政处罚后果。这显然表明，至少在行政监管领域，企业合规已经在发挥行政监管激励机制的作用。

但是，由于《行政和解试点实施办法》没有较为完整地引入企业合规的激励机制，因此，中国证监会通过行政和解来推进企业合规机制究竟能取得多大的效果，这又是存在疑问的。从激励企业建立合规计划的角度来看，中国证监会似乎缺乏必要的配套机制。

首先，中国证监会没有针对企业从事证券期货经营活动发布专门性的合规管理指南。西方国家对违规企业推行行政和解协议的经验表明，只有督促企业针对特定合规风险实施专项合规计划，行政和解才能在预防、监控和应对合规风险方面发挥确实有效的作用。为此，政府监管部门需要定期发布专门的合规管理指南，引导企业建立或者改进合规计划。可惜的是，中国证监会在试点实施行政和解制度时，没有针对证券期货领域的合规风险，发布专门的合规管理指引，致使涉案企业在纠正违法行为、积极整改、建立内控机制等方面，缺乏基本的合规指引。涉案企业在交纳行政和解金之后，既不颁布“合规章程”，不建立合规组织体系，不针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法违规行为制定专门的合规政策和员工行为守则，也不针对上述合规风险确立有针对性的预防、监控和应对机制，那么，所谓的纠正违法行为和积极整改，就将是一句空话。

其次，中国证监会没有将企业建立合规机制作为适用行政和解程序的前提条件。根据中国证监会的《行政和解试点实施办法》，除了一些弹性十足的模糊条件以外，可操作的适用条件是案件在事实认定或法律适用等方面属于疑难案件，行政相对人愿意交纳高额行政和解金。这里并没有将企业建立合规机制作为适用行政和解的前提条件。而假如涉案企业从来没有建立合规管理机制，就谈不上改进或者完善合规体系的问题。假如与中国证监会达成行政和解协议，涉案企业在一片空白的基础上建立合规管理体系，又如何有效地纠正违法行为或者进行积极整改呢？

企业合规机制要得到普遍推行，就需要监管部门建立有效的合规激励机制，也就是对那些建立合规计划的企业，在适用行政和解程序时处于优先地位。由此才能对潜在的违法违规企业形成一种积极效果，吸引其通过建立合规机制来换取行政和解的机会。而假如监管部门在适用行政和解程序时，根本不将合规机制作为一项前提条件，那么，那些从事证券期货业务的企业，在建立合规管理体系方面，究竟能有多大的动力呢？

再次，中国证监会对于申请行政和解的企业，没有在行政和解协议中引入完整的企业合规条款。英美国家的政府监管部门，对于达成行政和解协议的案件，都会将这些和解协议的文本进行全文公布。这一方面可以使行政和解协议的内容为社会公众所知情，符合行政执法公开透明的理念；另一方面也使涉案企业受到一定程度的惩戒和威慑，既要积极配合监管部门的处理，完善合规体系，又要避免再次出现违法违规行为。不仅如此，英美国家在行政和解协议中会与企业签订专门的合规条款或合规文本，对企业建立怎样的合规管理机制提出非常明确的要求。这些合规条款或者合规文本，会成为行政和解协议的一部分，或者作为附件，成为检验企业是否履行行政和解协议的主要依据。但迄今为止，中国证监会只对两个案件适用了行政和解程序，也没有将这两份行政和解协议书的完整文本公之于众。我们无法了解中国证监会究竟向这些企业提出了哪些方面的合规要求，也不知道这些企业究竟作出了哪些合规承诺。但从中国证监会公开发布的案例介绍来看，这些企业都被要求“采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告”。至于究竟如何加强内控管理，提交怎样的整改报告，中国证监会则没有提出明确的要求。中国证监会有没有与涉案企业签署专门的合规条款或者合规文本呢？对此，我们无从得到答案。人们有理由提出疑问：收取高额行政和解金的中国证监会，在督促企业建立合规管理体系方面究竟进行了多少实质性的监管？

最后，中国证监会没有对企业完善合规机制确立一个考验期，也没有对企业改进合规机制建立持续的监督机制。根据英美等国实施合规管理机制的经验，监管部门与违规企业达成行政和解协议的，通常会设定一个为期三年或者时间更长的考验期，在此期限内责令企业履行各项义务，尤其是建立或者完善专项合规计划。监管部门根据企业违规以及建立合规计划的实际情况，来决定是否派驻合规监督官或者合规协调员，定期对企业建立合规体系的进展情况进行检查和督促。当然，对于高度配合监管调查的企业，监管部门也可以不派驻合规监督官或者合规协调员，而是要求企业定期提交合规进展报告。最终，在考验期结束之前，监管部门要对企业履行行政和解协议的情况进行检查验收，经检验认定为完全履行和解协议的，才最终停止行政执法程序。但按照中国证监会的《行政和解试点实施办法》，监管部门对于涉案企业并没有设定明确的考验期，也没有对企业建立内部管理机制或者采取积极整改措施，进行持续不断的监督和检验。这种试点办法既没有建立派驻合规监督官的制度，也没有确立涉案企业定期提交合规报告的义务，更没有在考验期结束之前对企业建立合规机制的情况进行检查验收。如此放任自流式的监管方式，如何对涉案企业完善内部管理机制产生有效的约束力呢？

三、我国行政执法承诺制度的基本框架

我国的行政执法承诺制度目前在反垄断和证券期货两个领域得到了实施。2007年通过的《反垄断法》首次在反垄断领域确立行政执法承诺制度。2019年国务院反垄断委员会通过《承诺指南》，推动了这一制度在反垄断领域的正式实施。2015年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，尝试在证券和期货监管领域试行行政执法和解制度。经过四年的试行，这一制度被2019年修订后的《证券法》正式吸收，并被代之以行政执法承诺制度。2021年国务院通过发布《实施办法》，建立了证券期货监管领域中行政执法承诺制度的框架。

从形式上看，我国的行政执法承诺制度与美国的行政和解制度具有一定的相似之处。但唯一不同的是，美国的行政和解制度通常都包含了企业合规的要素，与行政监管部门达成和解协议的涉案企业，都要承担建立或者改进合规计划的义务。而从制度设计上看，我国的行政执法承诺制度并没有将合规要素纳入其中，执法机构与涉案企业所达成的承诺认可协议，也没有明确包含建立或改进合规计划的条款。在以下的讨论中，笔者将简要分析这一制度的基本理念，并从申请、承诺采取的措施、协议达成、中止调查、终止调查等几个方面，对反垄断和证券期货领域的行政执法承诺流程作出简要的分析和评价。

（一）行政执法承诺的基本理念

传统上，我国行政立法和执法领域一直奉行“行政职权法定”“行政权力不得自由处分”的理念，对于引入源自英美国家的行政和解协议制度一直存在争议。国务院监管部门在反垄断和证券期货执法领域，率先引入行政执法承诺制度，属于行政执法理念上的重大突破。这一制度的确立标志着我国的行政监管从过去的以“命令—服从”为核心的强制行政管理模式，开始转向积极性、协商性和合作性的行政监管模式。

早在行政和解制度试点之初，证券监管领域的改革决策者认为，试行行政和解制度主要有四个预期目标：一是通过责令行政相对人交纳高额的行政和解金，及时弥补投资者的经济损失；二是通过对疑难行政执法案件达成和解协议，推动案件快速解决，尽快明确和稳定市场预期；三是通过与行政相对人进行协商、让步并达成协议，减少平息行政争议，避免案件进入行政复议和行政诉讼程序；四是破解相关制度供给不足的现实难题，对那些在法律上难以定性的行为，在不给出明确结论的情况下，通过和解加以结案。〔21〕参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，《行政管理改革》2014年第1期。

早在2019年，国务院反垄断部门曾认为，建立行政执法承诺制度对于加强和改进反垄断执法，保护市场公平竞争，具有三个方面的意义：一是有利于尽快恢复公平竞争市场秩序，通过对承诺采取措施消除有关行为不利影响的经营者终止调查，放弃行政处罚，鼓励其终止违法行为，消除不法行为的后果和影响，保护了市场公平竞争；二是有利于提高反垄断执法效率，垄断行为的调查取证经常面临较大困难，需要耗时费力，行政执法承诺制度鼓励经营者主动停止违法行为，作出相关承诺，可以有效缩短反垄断执法时间，提高执法效率；三是有利于节约反垄断执法资源，通过引入协商和和解的制度因素，促使经营者尽早停止不法行为，确保执法机构以较少的人力物力投入，在较短时间内办理完毕反垄断执法案件。〔22〕参见万江、郭程：《国务院反垄断委员会〈垄断案件经营者承诺指南〉评述》，微信公众号“环球律师事务所”，2020年8月19日。

2021年，中国证监会和司法部对于在证券监管领域建立执法承诺制度的主要意图，作出了新的解读。这一制度被认为在提高执法效率、及时赔偿投资者损失、尽快恢复市场秩序等方面具有四个意义：一是有效提高执法效能，化解资本市场执法面临的“查处难”与市场要求“查处快”之间的矛盾；二是及时赔偿投资人损失，增强其获得感和满意度；三是确实提高违法成本，增强监管实效，使涉嫌违法的经营者付出较高的经济代价；四是有助于尽快实现案结事了和定分止争，妥善化解社会矛盾，及时恢复市场秩序，稳定市场预期。〔23〕同前注［5］。

其实，作为一项重大的行政执法改革，行政执法承诺制度的建立，意味着一种带有协商性、妥协性和合作性的执法方式，被引入行政执法程序之中。如果站在行政执法改革的角度，那么，我们可以将行政执法承诺制度所要实现的价值目标，概括为三个方面。首先，从提高效率和节约资源的角度看，对于那些涉及复杂专业问题的反垄断和证券期货执法案件，执法机构的普通调查活动需要投入大量人力物力财力，也需要投入动辄长达数年的时间，甚至会出现对疑难案件难以认定的情况，而通过引入执法承诺制度，经营者主动停止违法行为，采取消除不利影响的措施，执法机构就可以在短时间内做到案结事了，快速处理案件。其次，从制度激励的角度来说，行政执法承诺制度其实包含着一种激励机制：只要主动作出消除不利影响、赔偿受害者损失等方面的承诺，并采取有效的履行承诺的措施，就可以获得执法机构中止调查、终止调查的结果，说服执法机构放弃行政处罚，这就使得做出承诺的经营者获得了较大的执法奖励，使得那些潜在的违法者获得向执法机构作出承诺的动力。再次，行政执法承诺制度的建立，使得那种以调查、处罚和威慑为核心的理念得到调整，被代之以承诺、协商、互惠和利益兼得的理念，被调查的经营者不仅可以参与对执法方式的协商过程，还可以自主地选择最有利的执法结局，经营者通过停止违法行为、缴纳承诺金，换取了执法机构对行政处罚的放弃，这可以唤起经营者的法律意识，使其更有可能接受案件的处理方式。最后，执法承诺制度尽管可能使那些履行承诺的违法者免受行政处罚，却使其缴纳了承诺金，尤其是远远高出正常罚款标准的承诺金，使其为违法行为付出了高昂的代价，这种承诺金的科处，事实上可以发挥惩罚和威慑的效力。

（二）行政执法承诺的基本流程

相对于传统的行政执法程序而言，行政执法承诺属于一种基于经营者申请和沟通协商而确立的特别行政执法程序。这一特别程序以经营者提出适用承诺申请为开端，监管部门受理后，对其承诺做出审查，并与其就承诺事项展开沟通协商，在达成承诺认可协议后，作出中止调查的决定。在双方商定的承诺履行期内，监管部门认为经营者完全履行协议的，作出最终的终止调查决定。

1.行政执法承诺的申请

原则上，行政执法承诺以经营者提出申请为适用的前提，监管部门一般不会依据职权主动启动行政执法承诺程序。在反垄断执法领域，反垄断执法机构在作出行政处罚告知之前，经营者都可以提出承诺。执法机构鼓励经营者在尽可能早的阶段提出承诺，并可以告知经营者涉嫌垄断行为的基本事实和可能造成的影响。经营者应当与执法机构进行必要的沟通，在沟通的基础上，经营者可以自愿提出承诺。

在证券期货执法领域，国务院证券监管机构设置专门负责执法承诺工作的部门，并与调查部门相互分离。该机构在送达当事人的案件调查法律文书中，要告知其有权申请适用执法承诺制度。当事人自收到监管机构案件调查法律文书之日起，至该机构作出行政处罚决定之前，都可以提出适用行政执法承诺的申请。对此申请，监管机构在法定期限内尽快做出是否受理的决定。

2. 经营者需要承诺采取的措施

在反垄断执法领域，经营者提出的承诺申请，通常包括以下内容：一是被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响；二是承诺采取消除行为后果的具体措施；三是承诺采取的具体措施能够消除行为后果的说明；四是履行承诺的时间安排及方式；五是其他需要承诺的内容。

通常情况下，涉嫌垄断的经营者所承诺的措施可分为结构性措施、行为性措施以及综合性措施。其中结构性措施可以包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益；行为性措施可以包括调整定价策略，取消或者更改各类交易限制措施，开放网络、平台等基础设施，许可专利、技术秘密或其他知识产权等。但无论如何，所承诺的措施应当是明确、可行和可以自主实施的，加入承诺的措施需要经过第三方同意，经营者需要提交第三方的书面意见。

在证券期货执法领域，经营者提出的承诺申请，应当包括以下内容：一是当事人的基本情况；二是提出申请的主要事实和理由；三是当事人已采取或者承诺采取的三类措施，包括纠正涉嫌违法行为、赔偿投资者损失、消除损害或不良影响的措施；四是监管机构规定的其他事项。

从法律所要求的承诺措施来看，涉嫌违法的经营者所承诺的措施都属于补救性和挽损性的措施，无论是消除不法行为的损害后果或不良影响，纠正涉嫌违法行为，还是赔偿投资者损失，都属于事后采取的消除不法行为危害后果或修复社会关系的行为。在一定程度上，这些措施也具有预防不法行为再次发生的效果。

3. 承诺认可协议的达成

在反垄断执法领域，执法机构与经营者可以就承诺内容进行沟通协商，协商内容可以包括案件事实的具体表述、承诺的措施能否有效消除涉嫌垄断行为的后果，以及是否限于解决执法机构所关注的竞争问题。在沟通过程中，经执法机构与经营者一致同意，可以共同邀请第三方经营者、行业主管部门、行业协会、专家学者共同参加讨论。经营者的涉嫌垄断行为已经影响到其他不特定多数的经营者、消费者利益或者社会公共利益，还可以就所承诺的措施向社会公开征求意见，对于各界提出的意见，执法机构可以建议经营者修改承诺措施，或者重新提出承诺措施。

在证券期货执法领域，监管机构对承诺申请作出受理决定的，可以根据当事人涉嫌违法行为造成的损失、损害或者不良影响等情况，就承诺事项与当事人进行沟通协商。监管机构与当事人进行沟通协商的期限通常为六个月，沟通协商应当当面进行，有至少两名工作人员参加，并制作笔录。

监管部门与当事人经过沟通协商，认可当事人所提出的承诺的，应当与当事人签署承诺认可协议。这种协议应载明以下事项：一是申请适用承诺的事由；二是当事人涉嫌违法行为的主要事实；三是当事人承诺采取的纠正违法行为、赔偿损失、消除损害或不良影响的具体措施；四是承诺金的数额和缴纳方式；五是当事人履行承诺的期限；等等。

4. 承诺金的收取

在反垄断执法领域，执法机构能否收取承诺金，相关法规并没有作出明确的规定。但根据2021年通过的《实施办法》，在证券监管领域，经营者提出适用承诺的申请的，国务院证券期货监管部门会与其就承诺金的数额和缴纳方式进行沟通协商，并就此达成承诺认可协议。在一定程度上，缴纳足够数额的承诺金，既是经营者所要承诺履行的义务，也是监管部门作出终止调查决定的前提条件。

所谓承诺金，是指当事人为适用证券期货行政执法承诺而缴纳的资金。原则上，在确定承诺金数额时，监管部门应综合考虑以下因素：当事人因涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失；当事人可能被处以罚款、没收违法所得的金额；投资者所遭受的损失；签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段；等等。但根据证券监管领域行政和解试点情况来看，监管部门与相对人达成和解协议的，动辄会收取上千万甚至超过一亿元的和解金。由此可以预计，无论是证券监管部门还是反垄断执法机构，未来要收取的承诺金也将维持较高的标准，尤其是远远高于行政法规所确立的行政罚款标准。

5. 中止调查

作为一种激励机制，对于那些承诺采取补救措施，或者履行承诺的经营者，执法机构要作出中止调查的决定。所谓中止调查，是指执法机构在与涉嫌实施不法行为的经营者达成承诺协议后，暂时停止行政执法调查的措施。

执法机构对经营者的承诺进行审查时，可以综合考虑经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度、行为的性质、持续时间、后果、损害和影响，以及所承诺的措施及其预期效果。经过审查，执法机构认为经营者的承诺符合适用行政执法承诺的法定条件的，可以做出中止调查的决定。上述中止调查的决定书，一律都要向社会公开。

6. 履行协议

在监管部门作出中止调查决定时，会确定一个经营者履行承诺的期限。这一履行承诺期限也就是中止调查的期限。在此期限内，经营者要按照中止调查决定书的要求，向执法机构书面报告承诺的履行情况，执法机构要对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者在履行承诺过程中，可以申请变更承诺的内容，执法机构经过审查可以作出是否同意的决定。经营者因自身原因没有履行或者没有完全履行承诺的，监管部门应当终止适用行政执法承诺，重新启动行政处罚程序。

7.终止调查

所谓终止调查，则是指经营者在中止调查期间，完全履行了所作的承诺措施，执法机构作出了终止执法调查程序，放弃行政处罚的决定。在当事人履行承诺的期限内，监管部门认为当事人完全履行了承诺认可协议的，监管部门应当终止案件调查，向当事人出具终止调查决定书。终止调查的决定应当向社会公告。终止调查后，监管部门对经营者涉嫌实施的同一违法行为不再重新调查。

（三）对行政执法承诺制度的简要评论

相对于2015年试行的行政和解制度而言，新近确立的行政执法承诺制度有了一些显著的变化，例如扩展了申请时间，调整了适用条件和范围，优化了启动程序，完善了承诺金数额的确定因素，明确了集体决策制度。这对于经营者及时提出适用承诺的申请，尽快与监管部门达成承诺许可协议，无疑是有着积极意义的制度调整。与此同时，从2019年到2021年，国务院及其下属的监管部门逐步将行政执法承诺的适用对象扩展到反垄断执法和证券期货监管领域，这有助于行政执法承诺制度在更广的范围内发挥更大的作用。

无论是在反垄断执法领域还是证券期货执法领域，行政执法承诺制度的适用还有一些不明确的地方，需要通过制定更具可操作性的实施细则，来加以明确和解决。这一制度还具有一定程度的不确定性。例如，在经营者所承担的具体承诺措施上，无论是反垄断执法机构确立的所谓消除其行为后果的具体措施，以及所谓的结构性措施和行为性措施，都只是较为抽象的概念，还没有被解释为可操作的内容。而证券监管部门确立的纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响，也都是含义模糊的规定，也需要得到精准的解释，使得经营者明确了解其所承诺履行的义务内容。又如，在承诺金的收取上，有关法规尽管确立了监管部门确定数额和收取方式的若干考量因素，但仍然给执法机构留下太大的自由裁量的空间。其实，正如行政和解制度试点期间的几个案例所显示的那样，行政执法承诺金的收取既要具有充分的惩罚性和威慑力，又要贯彻比例原则，确定若干个构成板块，如惩罚性数额、违法所得的没收额度、对投资者和其他受害者的赔偿额度、需要补交的税收额度、为消除危害后果和修复法益所投入的金额，等等。又如，在履行承诺期限的确定上，不应赋予行政执法机构太大的自由裁量权，而应确立一种最低限度的期限，如一年以上、三年以内。考虑到目前经营者所承诺采取措施中尚未明确引入合规整改，但监管部门在行政和解试行中却提出了责令经营企业建立内控机制的要求，因此，这种对涉案企业治理机构和管理体系的调整，需要有足够的时间投入。

当然，新近确立的行政执法承诺制度，可能最容易引起争议的还是没有将合规管理制度引入承诺措施之中。与国外执法机构所推行的行政和解协议制度相比，我国行政执法承诺制度没有明确包含合规整改的内容，没有将建立或改进合规管理体系，作为涉案企业所要承诺采取的措施。所谓的纠正违法行为、赔偿损失、消除损害和不良影响，无非是执法机构责令涉案企业所采取的配合性和补救性措施而已，这些企业即便履行了上述所承诺的措施，也最多会产生减轻不法行为危害后果的作用。但是，在涉案企业完全履行承诺之后，企业的治理结构并没有发生任何变化，仍可能存在根本性的治理缺陷，企业的管理机制仍然存在着重大的漏洞，企业的决策、经营、人事、财物、薪酬、法务管理等制度层面，仍然存在着明显的隐患，使得企业继续存在着违反行政法规乃至违反刑法的经营模式，以至于承担着显而易见的合规风险。行政执法机构仅仅关注于收取高额的承诺金，而不对涉案企业的治理机构和管理体系作出结构性调整，也不责令企业对其存有偏差的公司文化作出任何实质性的改造。如此下去，在执法机构终止调查之后，企业认为已经案结事了，还会做出实质性的合规整改措施吗？如何有效预防企业再次发生类似的违法事件呢？

本来，自2015年以来，中国证监会已经在证券监管领域启动了行政和解制度的试行，并在相关案例中引入了合规整改制度的因素。所谓的内控管理和整改报告，已经包含了引入合规管理体系的内容。但是，在行政和解制度被确立在《证券法》，并被国务院以“行政执法承诺”的名义写入行政法规之中的情况下，这种经过艰难探索而确立的合规整改机制，却没有被确立在上述法律之中，没有被列为涉案企业承诺采取的改进措施，这岂不令人感到十分遗憾吗？

四、在行政和解中引入合规机制的设想

从欧美国家推行行政和解协议制度的经验来看，企业在案发前建立合规管理体系，可以促进涉案企业与行政机关达成和解协议；企业在行政执法过程中承诺建立或者改进合规体系，可以成为行政和解协议的重要内容，甚至成为行政机关对企业做出宽大行政处理的主要依据。可以说，在企业涉嫌行政违法的案件中，合规已经成为企业寻求行政激励机制的重要方式，也是行政机关进行有效监管的一种手段。在涉企案件中，没有合规条款的行政和解协议，显然是不完整和不合理的协议。

通过借鉴欧美国家的行政监管方式，我国已经在证券监管领域进行了行政和解制度的改革试点，并在反垄断执法和证券监管领域正式推行了行政执法承诺制度。在2015年以来的改革试点中，我国证券监管部门已经在行政和解协议中尝试引入企业合规的机制。但由于被纳入试点的案件数量极为有限，有关内控管理和整改报告的要求又过于笼统，因此，我们无从判断这场试点引入合规机制的具体情况，也难以评估其实施效果。但是，在行政执法承诺制度正式确立后，我国监管部门在与涉案企业进行沟通协商之后，却仅仅保留了诸如消除不利影响、赔偿损失、纠正违法行为等补救性的措施，而没有对涉案企业提出明确的合规整改或者重建合规计划的要求。至少从法律文本上看，我国目前正式确立的是一种缺乏合规激励机制的行政和解制度。

我国行政监管部门已经认识到企业合规对于预防行政违法行为的重要作用，正在通过多种途径推动企业建立合规管理体系。除了发布带有指导性的企业合规指引以外，又开始通过行政指导、强制性合规等方式，督促那些涉嫌行政违法的企业进行合规整改，或者建立合规管理体系。近期在反垄断和反不正当竞争领域所发生的一些行政违法案件，行政机关对一些大型网络平台在科处高额行政罚款的同时，还对其提出限期进行合规整改、责令其作出合规承诺的要求。这就属于合规被引入行政执法程序的重要进展。〔24〕参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，《上海政法学院学报》2021年第6期。但是，要在行政监管和行政执法过程中全面引入合规激励机制，就不能仅仅限于以上制度安排。在适用面更广、影响更为深远的行政和解制度中，假如引入合规机制，使得涉案企业在承诺采取补救措施的同时，做出进一步的合规整改承诺，执法机构根据企业合规整改的效果来做出免除行政处罚的决定，就有可能推动企业在治理结构和企业文化方面发生积极的变化，在预防企业行政违法方面产生更为积极的效果。〔25〕参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，《法学论坛》2021年第3期。

自2020年以来，我国检察机关启动了企业合规监督考察制度的改革试点，对于涉案犯罪的企业，在其认罪认罚、采取补救挽损措施的前提下，责令其提交合规整改方案，设置合规考察期，指派合规监管人，对其合规整改情况进行监督、指导和报告，在考察期结束前进行合规评估，对于验收合格的企业做出不起诉的决定。这一改革试点取得了积极的法律效果和社会效果，赢得了社会各界的普遍肯定，改革试点范围也逐步从若干个基层检察机关扩展到十个省市的三级检察机关，并有望在全国范围内得到推行。〔26〕参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》2020年第6期。

通过借鉴欧美国家行政和解协议的理念，评估我国行政和解试点的效果，特别是总结我国检察机关推行的企业合规监督考察制度的经验，我国可以提出在未来的行政和解制度中引入合规机制的基本设想。

（一）事前合规的激励

为确保行政和解制度发挥有效的合规激励作用，执法机构对于那些在案发前建立合规体系的企业，在执法调查过程中提出适用承诺申请的，应当优先适用行政执法承诺。在目前的反垄断和证券执法过程中，涉嫌违法的企业只要缴纳承诺金，承诺采取必要的补救措施，执法机构就可以与其签署承诺许可协议。笔者认为，要在行政和解制度引入合规机制，就要在适用行政执法承诺的条件中引入合规因素。对于涉案企业而言，在案发前没有建立合规体系，仍然可以提出适用承诺的申请。但是，对于那些案发前已经建立合规体系的企业，执法机构应当优先适用行政执法承诺，并可以考虑将承诺金的数额和交付方式，与那些从来没有建立合规体系的企业有所区别对待。

建立这种事先合规优先适用承诺的制度，主要目的在于激励更多企业建立合规体系，使得建立合规体系成为适用承诺制度的一项优势。对于那些在反垄断或证券领域存在潜在违法问题的企业而言，这种对建立合规体系的违法企业，所采取的优先适用承诺的奖励性措施，可以产生较大的激励作用，吸引它们尽快和尽早提出适用承诺制度的申请。与此同时，对于普通企业而言，也可以形成一种“合规可以换取宽大处理”的认识，在建立反垄断合规体系和证券合规体系方面，可能会产生程度不同的动力。

（二）事后合规的引入

行政执法过程中，涉嫌违法的企业一旦提出适用承诺制度的申请，执法机构要与其展开沟通协商。在协商过程中，执法机构除了提出缴纳承诺金、采取必要补救措施等要求以外，还应责令企业提交企业自查报告和合规整改方案，并对经过协商所达成共识的合规整改条款，写入承诺许可协议之中，使之成为执法机构对企业做出中止调查决定的前提条件之一。原则上，对于那些案发前没有建立合规体系的企业而言，执法机构应当将建立反垄断合规体系或证券合规体系写入承诺许可协议；而对于那些案发前已经建立合规体系的企业而言，执法机构则应当将改进合规体系或者有效合规整改的条款，写入承诺许可协议。

检察机关探索合规监督考察制度的经验表明，唯有在合规考察程序启动之前提出合规整改的要求，涉案企业才会对建立或改进合规管理给予高度重视，并投入资源进行实质性的合规整改。通过借鉴检察机关的改革经验，行政执法机构在涉案企业提出申请之初，就应当与其就合规整改方案展开充分的沟通协商，并就切实可行的合规整改达成协议。执法机构必要时可以对企业展开一定的调查，了解企业的性质、经营范围、治理结构、管理方式以及违法违规的历史，尽量找到企业违法的制度原因，发现管理漏洞、制度隐患和治理结构的缺陷。唯有如此，执法机构才能提出有针对性的合规整改方案，督促企业建立有效的合规体系。

（三）合规考察制度的设置

根据现有行政执法承诺制度，执法机构做出中止调查决定后，应确定适当的承诺履行期限。可惜，现行法律对这一期限并没有作出明确的限定，也没有对执法机构督促企业采取补救和整改措施提出明确的要求。通过参考检察机关推行合规监督考察制度的经验，我们可以大体提出类似的制度框架。首先，执法机构可以确立一年以上、三年以内的承诺履行期限，并将该期限确立为合规整改期限。其次，在承诺履行期限内，执法机构应加强对企业合规整改的监督力度。根据企业的情况，可以考虑设立两种监督模式：一是定期报告模式，也就是对于企业事先建立合规体系的，执法机构责令涉案企业定期提交合规整改报告，报告合规整改和合规体系建设的进展情况；二是合规监管人监督模式，也就是对于涉案企业事先没有建立合规体系的，可以借鉴检察机关改革的经验，由执法机构委派第三方专业机构或人员担任合规监管人，协助执法机构对企业合规整改和合规体系建设情况进行监督、指导和报告。再次，在承诺履行期限内，涉案企业进行合规整改，同时采取其他所承诺的补救措施，如消除违法行为的后果和影响，赔偿投资者或其他受害人的损失，停止和纠正违法行为，等等。

（四）有效合规的标准

与检察机关对涉嫌犯罪的企业确立的合规整改标准一样，执法机构在行政和解中也应确立有效合规的基本标准。原则上，有效合规是指涉案企业通过合规整改和建立合规体系，可以行之有效地发现和预防违法行为，从而建立一种依法依规经营的企业管理结构和企业文化。为达成这一目标，执法机构应监督企业采取必要的补救措施，寻找并发现企业违法行为发生的制度原因，针对制度漏洞、管理隐患和治理缺陷，采取有针对性的纠错和修复措施。在此基础上，企业应当根据其性质、治理结构、管理模式，引入一种最低限度的专项合规体系。

要确立最低限度的合规体系，就应当以专项合规政策、标准和准则为核心，确立一套有效实施和执行合规政策、标准和准则的组织体系，建立一套可发挥预防、监控和应对作用的合规管理流程。〔27〕参见陈瑞华：《企业有效合规整改的基本思路》，《政法论坛》2022年第1期。

（五）合规评估验收

任何合规体系的建立，都需要有合规评估验收机制的配套和保障。执法机构在承诺履行期限结束之前，也应当借鉴检察机关改革的经验，对企业建立或改进合规管理体系的进展情况，做出综合性评估和验收。对于评估验收合格的企业，执法机构可以结合企业缴纳承诺金和采取补救措施的情况，做出终止调查的决定。而对于经过评估验收，被认为没有采取有效合规整改措施，或者合规整改不合格的企业，执法机构则可以终止执法承诺程序，恢复行政执法调查，并对其采取行政处罚措施。

（六）行政合规与刑事合规的衔接

目前，行政执法承诺制度适用的范围还主要局限在反垄断执法和证券监管这两个领域。未来，随着行政执法机构监管理念的进步，也随着进一步改革条件的逐渐成熟，行政执法承诺制度应当被逐渐适用到其他领域的行政执法实践之中。在包括税收管理、环境资源保护、知识产权保护、反洗钱、数据保护、反商业贿赂、安全生产、产品质量等在内的一系列行政监管领域中，法律也应授权执法机构适用行政执法承诺制度。而在所有适用行政执法承诺的领域中，合规机制都应被引入行政和解协议中。与此同时，在检察机关适用刑事合规计划的案件中，涉案企业即便被做出不起诉的决定，也可以继续接受相关行政执法部门的合规监管，与其达成承诺许可协议，在一定期限内继续接受行政执法机构的合规考察。

目前，检察机关的合规考察期一般为六个月至一年。即便未来企业合规监督考察制度经过全国性改革试点，最终被确立在法律之中，合规考察期也不会延长到太长时间。在检察机关合规考察期十分有限的情况下，可以考虑建立刑事合规与行政合规的衔接机制。在检察机关结束合规考察，做出不起诉决定之后，相关行政执法机构可以继续进行执法调查，与涉案企业达成承诺许可协议，将合规机制纳入该项协议之中。在执法机构所确立的承诺履行期限内，涉案企业继续进行有针对性的合规整改，直到承诺履行期结束后，执法机构做出终止调查的决定。