帮助信息网络犯罪活动罪第三款规定性质的证成及其适用——以涉电信网络诈骗案件为例

张德明

(华东政法大学 刑事法学院， 上海 201620)

一、问题的提出

自2015年《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)以来，“本罪在司法实践中却遇冷，出现了‘热’话语与‘冷’适用的悖反现象……司法机关基于传统的思维惯性，往往更倾向于援引传统罪名，本罪保守适用的司法倾向逐渐凸显出来”[1]。具体来说，帮信罪实行行为因为具有与关联犯罪帮助犯相似的特征，仅凭这一共同的物理促进作用特征，加之相关司法解释的模糊性，司法机关便可以绕开帮信罪定罪标准不明的困难，转而向关联犯罪帮助犯的方向进行定罪处罚。

但近年来，帮信罪案件从最初的每年两位数的数量逐渐发展到每年万件以上，呈现出“井喷式”的增长趋势。据最高人民检察院发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，帮信罪的案件数量已经跃升到所有起诉案件的第三位，起诉人数达12.9万人。[2]产生这一现象的原因，一方面是由于帮信罪司法解释已经出台，对于帮信罪的认定已经有了可以操作的标准；另一方面，由于“断卡行动”的开展，大量的帮信罪案件涌入法院，客观上促进了帮信罪案件增长。

但案件数量的增长并不意味着司法实践对于该罪的认识已经成熟，在实践中饱受争议的诈骗罪与帮信罪之间的认定和区分问题依然存在。以相关规定为例，最高人民法院和最高人民检察院于2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件解释》)第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”该《诈骗案件司法解释》第7条与《刑法》第287条之二的帮信罪规定存在相似之处，导致在诈骗罪共犯与帮信罪之间的区分、认定问题上产生了分歧，由此带来的后果便是如何理解和适用帮信罪第三款的规定。

本文通过对涉网络诈骗犯罪案件进行检索发现，司法实务对于帮信罪第三款的理解主要存在两种观点。一是认为帮信罪第三款的规定是想象竞合规定①②③④⑤；二是认为帮信罪第三款规定是法条竞合规定。当然，对于一些没有明确说明第三款规定性质的裁判文书，通过分析也可以将其归入两种观点中。总体来看，这两种不同的观点在大部分案件的处理结果中并没有展现出本质的区别，但我们不仅要追问，为何对于第三款的规定会有两种不同的理解，这两种不同的理解之间有何差异，该如何理解和适用第三款规定？本文将对这一问题展开论述，以期给出一个合理的解决方案。

二、第三款规定性质的证成

(一)证成之一——罪名的独立性

探究第三款规定的性质，即法条竞合还是想象竞合，应从罪名本身着手。通过对帮信罪独立行为类型、独立保护法益的论证，自然可以得出想象竞合的结论。而对于帮信罪的性质，目前有两种比较有力的观点，一种观点认为《刑法修正案(九)》增设帮信罪是采取了“共犯行为正犯化”[3]的立法模式，而另一种观点则认为帮信罪是新增设的一项独立罪名，即该罪名相较关联犯罪而言具有独立性。

1.罪名性质的分歧

共犯行为正犯化说。对于共犯行为正犯化说，学界主要有两种理解。第一种理解认为“完全可以脱离正犯去评价共犯行为，共犯行为的独立属性为这种刑法评价预留了足够的理论空间，对共犯正犯化的立法规定在共同犯罪理论体系中不存在障碍。”[4]“网络犯罪共犯行为正犯化是共同犯罪行为在网络中异化的必然要求”[5]。基于此，该观点主张“对部分网络共犯行为的正犯化”，即对一些无法通过刑事侦查技术手段查明的帮助犯应该适用本罪。也就是说，该观点实际上认为帮信罪在本质上仍然是传统共同犯罪中的帮助犯，在无法证明的情况下，两相权衡而增设了帮信罪。但是这种查到了就定关联犯罪，查不到就定帮信罪，行为人罪责的确定完全取决于侦查机关的作为与否，实不足取。第二种理解则认为，帮信罪规制的究竟是何种帮助行为，应该采取实质的评价标准，根据网络犯罪帮助行为自身的特点来认定。该观点认为“鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，……在‘共犯行为正犯化’的实质论解释立场下，限于罪刑法定原则，正犯化的实质是独立化，表现为在定罪上不依赖于实行行为人的犯罪情节，而直接根据自己的犯罪情节进行定罪量刑的刑法评价。”[6]

独立犯罪说。与“共犯行为正犯化”的立场不同，认为帮信罪是新增独立罪名的观点则认为，“行为对其他犯罪能起到帮助作用，不等于就是帮助犯，也不应据此被评价为帮助犯的正犯化……符合帮助犯特征的犯罪并非都是帮助犯的正犯化，还要看该犯罪在犯罪生态中是否具有独立地位，以及立法是否对其规定了独立、完整的罪刑单元，如果是，没有理由强作帮助犯认定”。[7]不仅如此，“就帮助信息网络犯罪活动罪而言，根据其构成要件……实际上是以立法的形式肯定了‘明知非促进型’的中立帮助行为的可罚性。”[8]

可以看出，这三种不同的观点实际上就是对于帮信罪是否应采共犯从属性的问题。第一种观点认为帮信罪在本质上还是关联犯罪的帮助犯，只是因为刑事侦查手段的不足而在立法上降低证明标准，实际上仍然是采取了完全的共犯从属性原理。第二种观点基于网络犯罪帮助行为自身危害性超越和独立性突破的特点，认为对于帮信罪的认定应该设置自身独有的犯罪构成要件，但是这种观点无法解释帮信罪只有一档法定刑的刑罚设置局面，以及对于第三款该如何解释的问题，并且，对于其所说的直接侵害的法益是何种法益也没有说明。而第三种观点则巧妙地绕开了对于关联犯罪帮助犯的解释问题，认为是刑事立法对于网络犯罪帮助行为进行的又一次或者首次刑法评价。

2.罪名独立性的展开

前述共犯行为正犯化说内部的第一种观点认为，帮信罪所规制的网络犯罪帮助行为本质上仍然是传统犯罪的共犯行为，只是由于如今网络犯罪的特点，使得无论是对于正犯还是共犯，侦查机关很难查清案件事实，甚至可能出现无法破案的情形。因而，为了缓和侦查手段与网络犯罪行为二者之间的矛盾，不得以在立法上降低了公诉机关的证明责任，以弥补打击犯罪的缺口。该观点的不足，前文已经有所叙述，即行为人罪责的确定完全取决于侦查机关的作为与否。但如果帮助者果真符合关联犯罪的共犯要件，那么理应对其予以共犯的刑法评价。如果因为侦查技术的原因无法查清全部案件事实，直接对帮助者予以帮信罪的刑法评价，固然实现了全面打击犯罪的目的，但是在正犯被抓捕归案或者案件事实被查清之后，便涉及如何处理在先涉及帮助者的裁判文书的问题。显然，这种观点并不能很好地说明这种为了从严、从速打击网络犯罪的刑事政策。不仅如此，认为帮信罪仅仅处罚了本质上属于关联犯罪共犯的观点，事实上缩小了本罪的打击范围，使得一些中立的帮助行为逸出了犯罪打击圈，[9]从而导致本罪立法价值大打折扣。

而共犯行为正犯化说内部的第二种观点，基于网络犯罪帮助行为自身危害性超越和独立性突破的特点，认为对于帮信罪的认定应该设置自身独有的犯罪构成要件，也即该观点认为如果将网络犯罪的帮助行为认定为关联犯罪的共犯，将导致无法对行为人的罪责进行充分的评价。可见，共犯行为正犯化内部的两种观点在结论上是一致的，但是原因是不同的。可是依照第二种观点，对于该帮助行为直接定罪处罚是否就能够彻底充分评价了呢？首先，本文并不认为帮信罪的实行行为，也即该观点所言的帮助行为，具有危害性超越的特点。正如陈兴良教授在“马普刑法学人论坛”第一讲中所言的，应该在一个案件中将帮助行为的危害性与正犯行为的危害性进行比较。显然，这种情况下，共犯行为的危害性远不能超越正犯行为的危害性。同时，在“一对多”的网络犯罪帮助行为类型中，也只能说该帮助行为的危害性超越了传统犯罪共犯的危害性，但仍然不能说其高于正犯。其次，如果认为帮助行为的危害性超越了正犯，就应该将其作为独立的犯罪进行评价，以实现行为人罪责刑相适应，但也应该看到，以诈骗罪为例，诈骗罪具有三档法定刑，而帮信罪仅仅具有一档法定刑，事实上是降低了帮助者的刑事责任。

本文赞同认为帮信罪是独立犯罪的观点，同时，对于该观点并未提及的共犯从属性问题，在此进行一番说明。之所以很多观点始终绕不开“共犯行为正犯化”的解释路径，很大一部分原因在于法条对于帮信罪罪状的描述。我国《刑法》第287条之二第一款对于帮信罪的罪状所作的规定中，明确指出为他人“实施犯罪”提供帮助行为，换言之，如果被帮助者不构成犯罪，那么帮助者也不可能构成帮信罪。基于该种反对解释，认为帮信罪遵循共犯从属性原理可谓是实至名归。因此，接下来该论者所要进行讨论的便是对于此处的“犯罪”该如何理解的问题，随之而来的便是对于共犯理论中极端从属性、限制从属性、最小从属性的选择问题，以及对于此处的“犯罪”是否存在扩大解释为包括违法行为的可能。

然而，如果认为成立帮信罪则必然要遵循共犯从属性原理，那么该如何理解该罪罪状中所要求的“情节严重”这一要件呢？有论者指出：“这实际上是对我国刑法学中饱受非议的将中立帮助行为直接入罪的一个回应。其也从一个侧面反映出，中立行为可以入罪，但必须达到“情节严重”的程度。”[10]即对于“日常生活中所必不可少的生活行为或者业务行为，但客观上为正犯提供了方便”的行为，“因为该帮助行为是日常生活中所不可缺少的业务行为，通常并不违法，只是偶然地被利用为犯罪手段而已。如果将这类行为和前述违法行为一样同等看待，难免会对人们的日常生活造成巨大的不便，也会因此对我国方兴未艾的网络产业造成巨大的冲击，因此，《刑法》第 287 条之二对成立本罪进行了诸多限制，除了要求‘明知他人利用信息网络实施犯罪’之外，还要求‘情节严重’”[11]。

该种观点看似对于共犯从属性的问题进行了回答，实际上并没有回答，而是将中立帮助行为可罚性的问题作为共犯从属性的问题来对待。对于“情节严重”这一限制，只要是采取了共犯从属性的立场，便很难对这一问题进行说明。如果认为帮信罪是对于一些难以查证的关联犯罪的帮助犯进行的处罚，那么对于在本质上原本就是帮助犯的行为，为什么还要对其再进行限制，这是否是违背了罪责刑相适应原则。如果认为帮信罪中的帮助行为具有“危害性提升”“独立性增强”的特点，那么为什么还要再在立法上对于该种帮助行为的处罚基准进行再次提升。换言之，只有认为该罪是独立的犯罪，对于帮信罪的认定，并不需要遵循共犯从属性原理才能解释得通。

其次，根据最高人民法院和最高人民检察院在2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)中，第12条第2款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。根据该款规定，在被帮助对象无法被认定为犯罪的情况下，只要相关帮助行为达到了一定的“情节严重”标准，便可以独立构罪。显然，司法解释并没有认为成立帮信罪必须要遵循共犯从属性的原理。

(二)证成之二——想象竞合的性质

在承认帮信罪这一罪名具有独立性的基础之上，依据该罪所具有的独立法益和独立行为类型，对于该罪第三款规定的性质证成便具有了依据。

1.第三款规定性质的分歧

法条竞合。第一种观点认为帮信罪与关联犯罪的帮助犯是法条竞合关系。该观点认为“帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为的正犯化，但对其理解和适用应结合实践予以限制。”[12]具体而言，以往对于帮助行为的处罚，往往是在正犯构成犯罪的基础上才能追究帮助者的刑事责任，但是这种方法在网络犯罪中发挥的作用显得捉襟见肘，因而“该罪的设立是为了在惩处帮助行为时摆脱实行行为的制约，防止适用共同犯罪理论打击网络帮助行为出现的处罚漏洞……从具体适用看，不应将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名……本罪在刑罚设置上属于轻罪，在适用时还需全面考虑其他相关犯罪的构成要件，防止将其他犯罪降格作为帮助信息网络犯罪活动罪予以处理，进而导致对网络帮助行为处罚力度的减弱”[13]。从而，该观点主张：“因本罪规制所有的网络犯罪帮助行为，其他犯罪的共犯规制某一类犯罪的帮助行为，在利用网络实施的犯罪范围内，二者属于包含与被包含关系，本罪应属一般法而非特别法，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名。”[14]

想象竞合。第二种观点认为帮助行为同时构成关联犯罪的帮助犯时，帮信罪与关联犯罪的帮助犯构成想象竞合关系。如前述论者便认为帮信罪第3款是关于想象竞合的规定。[15]该论者认为：“特别关系的基本特征是，甲法条(刑罚法规)记载了乙法条的全部特征(或要素)，但同时至少还包含一个进一步的特别特征(要素) 使之与乙法条相区别。换言之，特别法条的适用以完全符合普通法条的构成要件为前提。”[16]同时，对于所谓的“交叉法条竞合”，论者进一步指出：“但交叉关系所表述的只是一种外表现象，而不是法条竞合的实质内容。 换言之，所谓交叉关系，实际上是指一个行为处于交叉部分时同时触犯了两个罪名。 这其实是典型的想象竞合，而不是法条竞合。主张交叉关系法条竞合的学者，对此提出的处理原则是重法条优于轻法条。但在这样的场合，仅认定行为构成一罪，并不利于向行为人与一般人宣示刑法规范的内容。”[17]

2.想象竞合性质的展开

本文认为，二者之间并不是法条竞合关系，认为属于法条竞合的观点实际上并没有对于帮信罪的性质作出准确的理解。首先，帮信罪作为独立犯罪，有其独立的保护法益，认为二者属于法条竞合关系，将会导致刑法评价的遗漏。如前所述，帮信罪与关联犯罪共犯的客观方面基本没有什么区别，帮助者在具备关联犯罪共犯的主观要件时，也往往具备了帮信罪的主观要件，直接优先适用关联犯罪共犯，会导致跳过了对于帮信罪的评价这一环节，也就是没有对于该行为作出完整且充分的刑法评价，有违罪责刑相适应的原则。对于刑法分则具体犯罪行为所保护法益的认定，一般是从以下两个角度进行分析认定。第一，从该项罪名在刑法中的体系位置。第二，从该罪的立法说明中进行探寻。从帮信罪的体系位置来看，其被置于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，从该罪的立法说明来看，帮信罪独立成罪是为了“更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展”。[18]由此观之，帮信罪具有其独自的保护法益，即信息网络健康运行的秩序。既然帮信罪具有其独立的保护法益，那么法条竞合论者认为可以直接跳过帮信罪而优先认定为关联犯罪共犯，也就意味着没有对于被侵害的法益进行全面的评价。

其次，认为二者之间属于法条竞合关系，将会导致帮信罪第3款规定的虚置。从法条竞合的要求来看，对于帮助行为便只能直接选择一个法条进行适用，并不涉及对竞合法条的选择问题，也即帮助行为并没有落入竞合法条的犯罪构成中。但事实并非如此，帮信罪的行为属性为网络犯罪提供帮助和促进作用，而关联犯罪的帮助犯也具有此种帮助和促进作用，因而在客观方面，二者并没有本质的区别，二者的区别在于帮助者主观方面的不同。行为人在符合关联犯罪共犯的犯罪构成的同时，也往往符合帮信罪的犯罪构成，此时，如何直接选择具有竞合关系的法条进行适用便成了棘手的问题。不可否认，从刑法分则的规定来看，关联犯罪共犯的法定刑基本上都高于帮信罪，也许这是巧合，但是以此巧合就认为可以优先适用关联犯罪共犯进行处罚，显然也是直接优先跳过了对于帮信罪的选择适用。

最后，认为二者属于法条竞合竞合关系，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名，会导致专属于帮信罪的中立帮助行为面临被加重处罚的危险。一方面，帮信罪所规制的一种行为类型与关联犯罪共犯行为类型相重合，但就二者如何进行区分，往往采取的是通过主观方面内容进行判断的方法，这种完全通过主观标准来区分此罪与彼罪的方式很难说具有明确性，带来的后果便是公诉机关往往对于实施了该种行为的帮助者直接以关联犯罪共犯进行起诉，而法院有时也会采纳该种公诉意见。这种做法也拓展到了帮信罪所规制的另一种行为类型，即可罚的中立帮助行为。在与关联犯罪共犯行为的区分问题上，相较于前者而言更加具有可区分性。从主观方面来看，与前述的标准相同，所以这里所要说的是客观方面，也就是对于中立帮助行为的认定。换言之，二者在可罚的中立帮助行为这一领域并没有任何联系，一般来说关联犯罪的共犯并不处罚这一中立帮助行为，该中立帮助行为因而只能够落入到帮信罪的评价范围之内。所以，当二者之间不具备包容评价关系时，不能认为只要犯意升高就能构成犯意较低的罪。但由于这一中立帮助行为具备了违法性，便很容易与前一犯罪类型的违法性产生混淆，实际上，二者之间的违法性具有程度上的差异，帮信罪中的中立帮助行为的违法性并没有达到关联犯罪共犯行为所需的违法性。

本文认为，作为一项独立的犯罪，具备独立的保护法益的帮信罪，其第3款规定是有关想象竞合的规定。对于第一种观点所主张的法条竞合的观点，本文认为不能认为帮信罪规制了所有的网络犯罪帮助行为，而其他犯罪的共犯仅仅规制某一类犯罪的帮助行为，便据此认为二者在利用网络实施的犯罪范围内属于包含与被包含的法条竞合关系。所谓法条竞合，是指“一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况”[19]。也就是说，法条竞合是法条本身的竞合，而不是行为人犯罪行为的竞合。法条竞合关系不是行为人行为的关系，其具有以下特点。(1)存在一个符合犯罪构成的事实。(2)该犯罪行为仅侵害了一个犯罪的保护法益。(3)该犯罪行为表面上符合刑法分则的数个法条。(4)行为所符合的数个法条之间存在某种逻辑关系。(5)对该行为最终只能适用一个法条，因而排除其他法条的适用。(6)属于单纯的一罪。总结来说，之所以认为法条竞合是单纯的一罪，是因为法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；只是因为刑法错综复杂的规定，导致此一法条规定的犯罪，可能是另一法条规定的犯罪的一部分，而如果同时适用两个以上的法条，必然会形成对于行为的重复评价，明显有悖刑法的人权保障机能。还需要说明的是对于具备交叉关系、中立关系的法条，不能认为属于法条竞合关系，只有当两个法条处于包容关系时，才能成立法条竞合。[20]

对于第二种观点所主张的想象竞合关系的观点本身，本文是赞同的，但是这种观点实际上是量刑规则说[21][22]的立场。量刑规则说的主张主要是认为帮信罪并不是独立的犯罪，该罪的成立仍然要遵循共犯从属性的原理，同时，该观点还认为在能够认定帮助行为构成帮信罪时，不应该按照其从属之犯罪的法定刑进行裁量，而应该根据帮信罪自身的法定刑进行裁量。很明显，量刑规则说实际上是认为帮信罪的设立是将关联犯罪的帮助犯从《刑法》总则的规定中单列出来，规定在《刑法》分则中，并且配备了单独的只有一档的法定刑。但是这种理解不仅与关联犯罪的法定刑设置存在矛盾，而且与该罪的立法目的也相违背。首先，我国《刑法》第27条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”以诈骗罪为例，我国《刑法》第266条为相应的情节规定了三档的法定刑，分别是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。而具体到帮信罪的法定刑设置上，我国《刑法》第287条之二设置了“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。两相比较，可以发现如果认为帮信罪仅仅是为关联犯罪的帮助犯设置了独立的量刑规则的话，那么便意味着立法上对于该种网络犯罪的帮助行为采取了与传统诈骗罪帮助犯所不同的法定刑，并且刑罚更加轻了。其次，从前述理由引申，帮信罪设立的立法目的并不在于减轻对于网络犯罪帮助行为的刑罚。

三、第三款规定的适用

在明确帮信罪第三款规定是在想象竞合规定的基础之上，如何适用该条款可以说是本文主要解决的问题。对于第三款规定该如何适用，涉及到帮信罪与诈骗罪的规范关系，因为无论是作为诈骗罪认定依据的《诈骗案件司法解释》，还是作为帮信罪认定依据的《刑法修正案(九)》，二者制定目的具有高度的一致性，但对案件的处理结果却相去甚远。只有正确认识《诈骗案件司法解释》的内涵，明确诈骗罪的主观方面只能由直接故意构成，第三款规定在帮信罪和诈骗罪之间才有适用的可能。

(一)规范关系的厘清

随着网络犯罪帮助行为步入司法的视线中，一些帮助者单方明知的情形被认定为诈骗罪的共同犯罪，这使得我国刑法共同犯罪理论受到了极大的挑战，为了解释这种现象，理论界给出了多种理论解释路径。然而，在本文看来，随着帮信罪在《刑法修正案(九)》中被确定下来之后，有关的争议可以停止了。换言之，这种立法实践实际上是再次确认了传统的共同犯罪理论，有关的司法解释条文内涵也应作出相应的调整。

众所周知，一方面，在网络犯罪中，技术帮助行为已经成为网络犯罪所不可或缺的重要组成部分，在某种程度上起到了实施网络犯罪的总开关的作用。换言之，没有这些帮助行为，网络犯罪的后续行为便无法实施；同时，这些帮助行为往往并不是以“一对一”的形式出现，更多的是“一对多”，从而使得帮助行为的危害性得以累积，超出了传统犯罪中帮助行为危害性的从属性特征。另一方面，在主观上，网络犯罪中帮助行为的提供者与正犯往往并没有共同的犯罪意思联络，二者之间往往是一种类似于正常的市场商品交易行为。不仅如此，在客观上，基于“一对多”的行为模式以及网络犯罪本身所具有的特点，在刑事侦查中追究正犯的刑事责任也存在极大的困难，从而对于帮助行为的追究也变得更加困难。

为了弥补处罚的漏洞，《诈骗案件解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”对于此条解释，有论者指出，从规范层面，司法解释将明知他人实施诈骗犯罪，认定为诈骗罪的共同犯罪，而不需要双方之间的意思联络。“这种规定突破了传统共犯理论关于共同犯罪的认定规则，但对于制裁危害性日增的网络犯罪帮助行为具有重要意义，也是对片面共犯理论的规范认可。”[23]也有论者认为，“应当看到，相关司法解释对帮助行为的正犯化的扩张解释规定主要意在解决实践中对帮助行为定罪处罚的乏力，实属立法保护真空状态下的无奈之举，亦是权宜之计。”[24]应该承认，该条司法解释对于解决实践中对帮助行为定罪处罚的乏力，填充立法保护的真空具有重要作用，但该司法解释将不存在意思联络的帮助行为规定为共犯，对共同犯罪的处罚范围扩大化，似乎与罪刑法定基本原则有悖。

为了纠正这种局面，2015年《刑法修正案(九)》增设第287条之二帮信罪，“该罪的设置将网络黑产链中的帮助行为全面犯罪化，是对前述相关司法解释‘帮助行为正犯化’这一探索模式的立法确认，更是对网络黑产链中帮助行为体现出的独立规制必要性的立法回应”[25]。不仅如此，通过将帮信罪与《诈骗案件司法解释》第7条进行比较可以发现，二者并没有本质的区别。而且帮信罪还将网络犯罪帮助行为的可罚性提升到了“情节严重”的程度，但值得注意的是其法定刑却较于诈骗罪共犯减少了两档。在罪状基本一致的情况下，提高违法性、减少量刑档次，实际上就是在立法上否定了将帮助行为以诈骗罪共犯处罚的不当做法。这种理解在司法实务中也得到了体现，因为在实践中网络诈骗的帮助者往往很难达到诈骗罪共犯所要求的成立条件，将帮助行为以诈骗罪共犯加以处罚，有过度评价的缺陷。

(二)直接故意之主张

虽然有所争议，但基本认为成立诈骗罪需要行为人具有非法占有目的。[26]需要讨论的是作为目的犯，诈骗罪的意志因素应该是希望还是放任，即诈骗罪能否出于间接故意。有论者认为“诈骗故意的意志因素既可以是希望结果发生，也可以是放任结果发生。换言之，诈骗罪可以由间接故意构成”[27]。理由在于“从规范层面而言，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，因此，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，那么，就既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。目的犯在刑法分则中都属于故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别属于不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。从客观事实来看，也可以得出诈骗罪能够由间接故意构成的结论”[28]。但本文认为，从规范层面来看，确实可以在逻辑上得出这样的结论，但纸面上的规定最终是用来规范人的行为，认为行为人所放任的结果与行为人所追求的目的可以不具有同一性，实际上是认为所追求的犯罪与所放任的犯罪可以在一个案件中存在，很明显，这是事实，但是行为人所追求的犯罪是诈骗罪也一定是事实。应该承认，人的行为是具有一惯性的，换言之，人不应该是一个“既要又不要”的矛盾体的存在，否则就应该被认定为欠缺责任能力，进而也就无需讨论直接故意还是间接故意的问题了。

既然如此，那么诈骗罪帮助犯主观方面的内容应该是什么？首先应该承认就目前的《刑法》规定来看，不存在对于过失帮助犯的处罚规定，因而，需要讨论的是诈骗罪帮助犯帮助故意的认识因素与意志因素是什么。对于帮助犯来说，作为《刑法》所规定的一种犯罪行为，帮助犯的故意必须是一定的犯罪本身的故意，帮会犯对被帮助者的行为所该当的构成要件事实，必须具有故意的认识因素与意志因素。就认识因素来说，帮助者必须对被帮助者所实施的全部构成要件该当事实具有认识，不仅要认识到构成要件的行为，还要认识到构成要件的结果。就意志因素来说，本文认为帮助犯帮助故意的意志因素只能是希望，即只能是直接故意而不能是间接故意。作为一种积极促进他人实施犯罪行为，为他人实施犯罪行为积极进行助推的帮助行为，实施该行为的帮助者需要具有一定的目的，也即帮助者是积极希望自身的帮助行为能够借助被帮助者的实行行为实现对法益的侵害。对于帮助故意是否应该存在间接故意的形式，本文持否定态度，除了前述的理由外，本文认为如果认为帮助故意可以是间接故意的形式，势必会扩大对于中立帮助行为的处罚范围，从而对国民的自由造成了极大的限制。

具体到网络诈骗罪帮助犯的认定问题上，该帮助犯的意志因素只能是希望，而一般而言，这种直接故意的主观心态很难出现在网络犯罪帮助者身上。在网络诈骗帮助犯案件中，由于帮助者往往是通过卖卡或者租卡这一非法的市场交易行为来获取对价，至于被帮助者的行为为何，帮助者往往并不关心，因而存在放任甚至无视的态度，难以认定帮助者具有积极地追求危害结果发生的意志因素，这是其一；其二，即便帮助者明知被帮助者可能实施网络诈骗，也很难认定帮助者与被帮助者之间存在犯意联络。事实上，在这类案件中，在被帮助者看来，帮助者仅仅是其实施犯罪的工具，被帮助者往往利用帮助者不懂法的心理来获得相应帮助，此种情况下，即便有犯意联络，能否被认为是共同犯罪层面上的犯意联络也是值得怀疑的；其三，即便能够认定二者之间存在犯意联络，在没有正犯归案的情况下，直接将帮助者认定为帮助犯也是存在疑问的。

所以，基本上可以认为《刑法修正案(九)》增设帮信罪主要就是为了解决这种司法不合理的激进，将符合《诈骗案件司法解释》第7条的帮助者从诈骗罪帮助犯拉到帮助罪中，这也就意味着随着帮信罪的确立，该《诈骗案件司法解释》第7条就应该失效了。但是，在2016年，也即在帮信罪正式生效的一年后，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》第四点第(三)项再次作出了与前述《诈骗案件司法解释》第7条基本一致的规定。那么在前述《诈骗案件司法解释》第7条已经失效的情况下，该如何理解《意见》第四点第(三)项的内容呢？

与此规定相类似的还有2021年最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《意见(二)》)，该意见第八点与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《帮信罪司法解释》)第11条一样，对于帮信罪中的“明知”作了详细规定，那么该如何理解涉帮信罪司法解释中的“明知”呢。

本文认为，《意见》第四点第(三)项并不是对于前述《诈骗案件司法解释》第7条的再次确认，而是对于帮信罪这一立法实践的回应。也就是说，司法机关开始注意到了这个问题，从而通过改变《诈骗案件司法解释》第7条规定过于简洁的缺陷，在《意见》中详细规定了可以认为为诈骗罪共同犯罪的情形，以对前述《诈骗案件司法解释》第7条进行限缩，从而减少司法人员的误判。不仅如此，《意见》还指出“但法律和司法解释另有规定的除外”，本文认为，这里的“法律”即指帮信罪。同时，对于此处的“明知”应被解释为双方的明知。因此，帮信罪的确立以及相关司法解释的发布，并没有对传统共同犯罪理论产生影响，仍然应该坚持这一共同犯罪认定标准。从而，涉帮信罪司法解释中的“明知”基本上应该被理解为单方明知，即便存在双方明知的情形，如前所述，也并不必然就直接导致帮助者构成诈骗罪帮助犯，也就是说应该区分《诈骗案件司法解释》第7条中的“明知”与涉帮信罪司法解释中的“明知”，二者有着本质的区别。

四、结语

近年来帮信罪的司法适用增加，虽然有值得担忧的一面，但是这也在一定程度上改变了“帮信罪=诈骗罪共犯(+从轻/减轻处罚)”这一存在理论障碍的司法模式。在现有立法规定和司法解释基本充足的情况下，理应一改以往不合适的定罪思路，明确网络犯罪帮助行为与传统犯罪帮助行为的不同。一是要承认帮信罪法益的独立性，作为帮助信息网络犯罪活动的一种行为，帮助行为侵犯的法益必定会不同于关联犯罪共犯所侵犯的法益，这是基于其存在环境所决定的。二是要明确帮信罪与关联犯罪共犯在客观方面的不同，作为新增的一种犯罪，固然在客观行为方式上与关联犯罪的帮助行为有所相似，但两罪的帮助行为并不是完全等同的，不仅如此，帮信罪所规制的帮助行为的范围超出了关联犯罪帮助行为的范围。三是要明确区分帮信罪与关联犯罪共犯主观方面的区别，基于网络帮助行为的特点，以及帮信罪的特殊性，两罪在主观方面的重合部分只能是直接故意，只有将帮信罪的主观方面限缩为直接故意，才能缩小犯罪圈，处罚值得处罚的行为。四是要明确帮信罪与关联犯罪共犯并不是水火不容的存在，两罪是可以发生竞合的，并且这种竞合应该是想象竞合，而不应该是逻辑上的法条竞合。

随着互联网技术的快速发展，网络犯罪越来越多发、频发，犯罪分子也越来越狡猾。一方面，涉嫌帮信罪的帮助者往往在不知法、不懂法的情况下被犯罪分子当作犯罪工具进行利用。另一方面，侦查机关的侦查工作也变得越来越艰难。但犯罪的成立不应该是侦查手段缺陷的补充，在帮信罪的认定上，既要从严适用犯罪的成立要件，又要实现对破坏网络秩序侵害行为的打击，以实现二者的平衡。

注释：

①“韦明军帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书”，(2020)桂0126刑初305号。

②“毛高强、高磊诈骗罪、诈骗罪刑事一审刑事判决书”，(2021)鄂0982刑初153号。

③“赵磊、刘帅东、尚金城等诈骗罪一审刑事判决书”，(2020)浙0103刑初497号。

④“汤顺、马春旭、何莎莎等诈骗罪一审刑事判决书”，(2020)川0811刑初14号。

⑤“朱志彪、王银婷等诈骗罪一审刑事判决书”，(2020)新0203刑初25号。

⑥“曹继端、刘善品诈骗二审刑事判决书”，(2018)豫13刑终130号。

⑦“刘怡孝、刘清一审刑事判决书”，(2021)粤0306刑初519号。

⑧“马磊鹏、梅浩胜诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一审刑事判决书”，(2020)津0106刑初2号。

⑨“徐州市云龙区人民检察院诉郑某某等人等诈骗罪一审刑事判决书”，(2020)苏0303刑初150号。

⑩“付青林、鲁欣慧诈骗罪、诈骗罪刑事一审刑事判决书”，(2021)鄂0606刑初371号。