帮助信息网络犯罪活动罪的立法解读与司法纠偏

黄文菊

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为实行化

在《刑法》拟增设此罪时，有观点认为，如果我国《刑法》总则存在处罚帮助行为的条款，则此罪设立是否有必要？这里有两个问题值得探讨，一是我国《刑法》总则是否含有处罚帮助行为的条款？二是如果现行《刑法》无相关条款，在增设帮助行为处罚之总则规定后，是否还应保留分则中诸如帮助信息网络犯罪活动罪在内的帮助型犯罪？

就第一层次而言，回答该问题的关键在于对我国总则有无规制帮助行为之规定的理解。学界和实务界一般认为《刑法》总则关于“从犯”的规定即表明了处罚帮助行为的态度。据此，加之我国《刑法》分则以及相关司法解释中已然存在的针对帮助行为的规定，得出我国《刑法》关于帮助行为的立法模式是总则和分则相结合的结合便是理所应当的。对此，本文认为首先应当承认我国《刑法》总则对是否处罚帮助行为未予明示，其次基于学理解释可得出《刑法》总则涵盖处罚帮助行为的规定，但依据的条文并不是第27 条第2 款中关于“起辅助作用的从犯”的规定，而是第25 条第1 款关于共同犯罪概念的总体规定，理由是：

（1）第27 条第2 款中对于“辅助作用”作出了解释，但不能将其与帮助行为相混淆。在通行认识之中，把这种“辅助作用”视为帮助行为，意味着第27 条中所说的从犯实际上囊括了帮助犯。本文指出，这种解释有待于深入推敲。我国刑法在对共同犯罪人进行类型划分时，遵循“作用为主”的原则，也要考虑到在不法行为实施时的分工。从具体分类结果来看，主犯、从犯、胁从犯明显强调了犯罪活动的“作用”，而教唆犯则体现出犯罪活动的分工。在这一条中所说的“辅助作用”运用的就是作用分类法。对词义进行分析，“辅助”即为次要的、并非必须的[1]，这一概念与“主要”完全相对。可见，“主要”与“非主要”强调的都是在犯罪活动发生过程中某一行为起到的作用，并非这种行为在犯罪中属于哪一种类型。可以这样理解，某种危害行为发生时，先要分析在参与犯罪活动中的具体表现形式，合理地将其归总到合适的危害行为类型之中，分析这种行为是否被纳入刑法规制之中，而不能关注其在犯罪活动发生中的参与程度，不能先对其在犯罪活动中发挥出的作用进行分析。仅从这一点看，“分工分类”能让共同犯罪方面的定罪问题得到妥善解决，而量刑问题则要靠“作用分类”解决。因此，通行认识将“起辅助作用的从犯”等同于“帮助犯”的理解似有混淆“作用分类”与“分工分类”应有的功能之嫌。其实，“作用分类”与“分工分类”存在着功能上的差异，但在对共同犯罪进行划分时，两者之间有着一定的交叉之处。“分工分类”之中的每一种具体行为，在司法实践中都要先辨别罪与非罪、此罪彼罪，在后续量刑之中则要深入分析罪轻与罪重。在这方面，与共同犯罪中主要与次要犯罪活动之间的区别较为相似，在共同犯罪或参与同一起案件的人数较多时，帮助行为起到的作用也有明显的区别，类似于主要、次要、同等作用。第27 条中的规定并没有把共同犯罪中发挥出不同作用的帮助犯全部纳入其中，只是关注了起到辅助作用、次要作用的一部分，但发挥出主要作用的帮助犯却被排除在外。可见，在对共同犯罪中如何对帮助行为进行认定，此条规定有些牵强。所以，不能只是凭借第27 条的规定对《刑法》总则对帮助行为作出合理解释。

（2）第25 条第1 款涵盖了对帮助行为的处罚。我国《刑法》总则不仅对共同犯罪这一概念进行了描述，也对其构成展开分析。第25 条第1 款列示，两人或多人同时发生的故意犯罪行为即为共同犯罪。只是从字面上进行分析，不能把这一条规定中设置的处罚方式与帮助行为联系起来。不过，通说对该条的理解倒是可以从学理认为就是要对如何对帮助行为实施处罚找到合适的依据，如果以共同犯罪分工为依据，其表现形式包括组织、帮助、实行、教唆这几种行为。在共同犯罪之中，共同行为即行为人一起实施的某种行为，或是进行了分工，如有人负责教唆与帮助，有人进行组织，有人实施计划等，均属于共同犯罪。不能简单地把只有共同实施了不法行为的活动认定为共同犯罪。[2]通说的阐释表明了两层意思：第一，《刑法》第25 条第1 款除了如何规制共同实行行为方面的内容以外，也涉及帮助、教唆、组织之类的行为。第二，此款明显不同于第26-28 条，前者在量刑方面并没有过多地考虑“作用分类”这一功能，但把“分工分类”定罪功能隐含于其中。可见，对这一款作出的解释与这一款的立法初衷是相符的。在《刑法》分则的规定中，有多处出现了“以某某罪共犯论处”的表述，如第156 条指出，在走私罪发生中，如果与不法人员通谋，从账号、贷款、发票等方面为其提供便利，或是为其代为保管、运输、存储等，这些行为均属于走私罪的共犯。第190 条之一“骗购外汇罪”第3 款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”第198 条第4 款涉及“保险诈骗罪”方面的内容，明确指出如果在对保险事故进行鉴定、评估或是提供证明方面，相关人员只要提供了虚假文件，促成了他人的诈骗行为，这些行为均属于保险诈骗共犯。之所以要把上述几种犯罪活动在发生时为其提供辅助的行为认定为共犯，就是因为立法者设定了第25 条第1 款可以涵盖对帮助行为评价之前提。此外，办案法院在审理有帮助行为参与的刑事案件时，在对定罪理由进行描述时，也要把第25 条第1 款的规定当成重要参照。①笔者曾对湖北省黄石市中级人民法院“刑一庭”审理的涉帮助行为的“共同犯罪”案件审理记录予以调研，发现90%的案件定罪理由均出自《刑法》第25 条第1 款的规定。这足以体现，这一款中的规定有利于在司法实践中解决帮助行为方面的问题。

如前文介绍，尽管从学理层面入手对第25 条第1 款中的内容作出解释，进一步意识到这一款把帮助行为处罚纳入其中，但只是笼统地对帮助行为进行了表述，没有明示参与犯罪的形式。本文指出，对这一款中的内容产生了“疑惑”的不只是刑法学者，一些在处理与帮助犯罪有关的案件时运用了这一款或是没有运用这一款的司法人员必定也会产生“疑惑”。这种情况发生的原因，就是《刑法》总则只是对帮助行为作出了规定，但这种规定并不清晰、细致，给人以模糊、隐晦之感，只是规定了参与犯罪活动的人数为“二人以上”，这样的表述只是对共同犯罪“主体”方面的条件作出了解释，而“故意”犯罪则说明参与犯罪活动的人员进行了“主观通谋”，却没有明示帮助行为应该被划分为哪几种客观行为类型。

由于《刑法》总则存在着笼统、不明示的情况，这必定会对分则的设定、司法解释的制定带来障碍，司法机关在处理帮助行为时也会为此产生困扰。如果《刑法》分则与解释在处理帮助行为时充分体现出了“谦抑性”，在司法实践之中办案人员面对这样的问题就会感到“无从下手”。尽管《刑法》分则对于帮助型犯罪作出了规定，司法解释也对其进行了描述，但不能涵盖现实生活之中的多样化帮助行为。例如，在杀人、抢劫、盗窃等犯罪活动发生时提供的帮助等，没有对形形色色的帮助行为作出明示。对于这些帮助行为，司法机关应该以怎样的方式进行处理？如果分则与解释能对此类问题作出“扩张性”的规定，与帮助行为有关的《刑法》分则、司法解释则会无限拓展，这种扩张是“没有边际”的，致使《刑法》分则不能对帮助行为做出合理的明示，也难以产生良好的法益保护作用，这与现代立法追求的简约性是不相符的（例如在分则中作出规定，后面的所有条文都要对处罚帮助方面的行为作出规定）。同时也很难消除有的学者对于片面依赖《刑法》分则规定规制帮助行为的合理质疑，即“如果独立成罪是因为资助危害国家安全犯罪活动及资助恐怖活动犯罪具有严重的社会危害性，那么资助黑社会性质组织犯罪、资助毒品犯罪之类的行为将在社会中造成严重危害，为何只是对一部分严重犯罪做出了规定？”[3]因此，只有在《刑法》总则中明示对于帮助行为的处罚，才能凸显《刑法》分则规定帮助行为的真正用意，即使刑法中并没有单独地对帮助犯罪行为认定为犯罪，也可以考虑到行为人发生了帮助行为而将其等同于共同犯罪之中的帮助犯，采用同样的处理方法。如果这种行为造成了严重的社会危害，要独立成因；《刑法》总则指明，在处罚从犯时要做到从轻处理，甚至有些情况下不予处罚，如果采用共同犯罪方面的规定，就会出现刑罚畸轻的情况，只要有了独立的罪名就不运用共同犯罪原理，在定罪量刑中要独立进行。[4]

在对第25 条第1 款中与处罚帮助罪的规定作出理解时，虽然学理与司法解释两种方式都可取，也能对如何处罚共同犯罪中的帮助行为起到指导作用，却不能让非共同犯罪以外的帮助行为得到应有的处罚，这方面的问题解决不了。究其原因，“共同犯罪”本身就是一项有限定的制度，我国刑法对共同犯罪做出了规定，或是刑法理论对其构成进行了解析，都能了解到，除了共同犯罪行为是客观参与的以外，在认定共同犯罪时还要严格分析主体条件，即当事人必须要有刑事责任能力，甚至要分析其身份，且主观上产生了故意，彼此之间的行为存在通谋。在司法实践中解决帮助犯罪方面的问题如果严格适用共同犯罪，就会导致一系列与帮助有关的问题不能解决，类似于承继帮助、片面帮助等，这些帮助犯罪问题不能得到妥善处理，刑事法网的严密性得不到保证。因此，我国《刑法》有必要在总则中单设处罚帮助行为的条款。

就第二层次而言，即使我国《刑法》在总则中规定了帮助行为，本文认为，分则中诸如帮助网络信息犯罪活动罪在内的帮助型犯罪仍有立法价值。因为，一方面，它符合国际公约规制帮助行为的立法趋势。当前，网络犯罪、恐怖主义犯罪与毒品犯罪是国际社会共同面对的犯罪问题。为了更有效的打击恐怖和毒品犯罪，相关的国际公约不仅规定对实施恐怖活动或毒品交易活动的行为要予以严惩，也规定对帮助实施恐怖活动和贩卖毒品的行为要予以处罚。例如联合国《关于加强国际反恐行动的第1373 号决议》便将资助恐怖主义行为规定为犯罪，并呼吁各国将“主动或被动为恐怖主义提供援助的行为”予以犯罪化；日内瓦禁止以不法方式买卖麻醉品，并在相关公约中把以不法方式持有、提制、变造、分配、购买此类物品等制毒犯罪的帮助行为规定为犯罪。对于国际公约提出的关于恐怖主义和毒品犯罪的帮助行为之犯罪化要求，我国刑法给予了很好的回应。97《刑法》动用了两个条文，在第351-352 条中对于以不法手段种植与运输、存储、携带毒品种子与幼苗认定为犯罪行为，且将此类行为予以犯罪化。《刑法修正案（三）》通过增设第120 条之一“资助恐怖活动罪”将恐怖犯罪的帮助行为即“资助恐怖组织或实施恐怖活动个人的行为”予以犯罪化，《刑法修正案（九）》将帮助网络信息犯罪活动罪予以规定，体现了我国刑事立法与国际公约的有效对接和我国对危害国际社会的严重犯罪的坚决打击态度。

从此以后，二人一说话便抬杠。有时候他们想送点东西给双方父母，杨力生嫌自己爹妈摊得少了，杨秋香便嫌她的爹妈摊得少了；有时候，商量如何教育后代的事，杨力生说严格点好，杨秋香便说宽松点好；夫妻一起干点什么活儿，男人嫌老婆不中用，老婆嫌男人不中用……总之，二人只要一遇事便如针尖对了麦芒，互不相让。各自觉得有理时，自然要据理力争，无理也要搅三分。

另一方面，它体现了我国当前社会规制犯罪现象的实际需要。基于历史传统和社会发展程度的差别，相同的犯罪现象对于不同社会共同体的危害是不同的。因此，不同国家的刑事立法也会选择将不同类型的帮助行为规定为具体犯罪的行为要件。我国刑事立法对于帮助行为的规制也充分体现了现阶段的基本国情以及政治、经济、文化建设的需要。例如，第411 条“放纵走私罪”的规定便充分考虑到了我国正处于市场经济体制初步完善时期，需要严厉打击严重侵犯社会主义市场秩序的走私行为。因此，对于通过不作为的形式对走私活动予以帮助的“放纵走私”行为也应予以单独犯罪化。又如，第414 条“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”的规定体现了我国刑法对民生安全的重视。商品的质量关系到老百姓的日常生活，影响着社会的公信程度，制售伪劣商品的犯罪严重危害着民众的健康生活，影响着社会的稳定发展，是我国当前社会打击之重点，而通过不作为形式的放纵行为对制售伪劣商品行为予以帮助的，无异于“为虎作伥”，理应被单独犯罪化。再如，第363 条第2 款“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”的规定表现了我国作为社会主义国家对精神文明的重视和对不健康文化的严厉打击。近年来，我国各部委和机关多次发起的针对“取缔淫秽网站”等传播淫秽文化形式的“网络扫黄”运动便充分应证了这点。“为他人提供书号”的行为助长了淫秽书刊在社会的蔓延和传播，并使之公开化，理应受到刑法的明确处遇。

综上，在我国《刑法》总则没有明示对帮助行为处罚的情况下，《刑法》分则明确评价帮助行为具有重要的司法导向。一方面，它提醒司法者不至因《刑法》总则规定的不明确性而懈怠对实践中帮助行为的处理。另一方面，对于已经被立法者评价为具体犯罪行为要件的帮助行为而言，对其的间接帮助行为的处罚便有了明确依据，有助于对某些重要法益的提前之保护。

二、帮助信息网络犯罪活动行为是定罪的逻辑起点

定罪的本质就是区分。在实践中如何准确地认定帮助行为犯罪，需要从两方面进行区分：一要准确地区分生活与刑法两种意义的帮助行为，要为刑法处罚设定合理的底线。二要从刑法意义出发，把帮助行为与实行行为进行区分，确保能以合适的方式进行刑法处罚。

先分析前一种区分，对帮助行为的认定，就是要合理区分罪与非罪。帮助行为并不具备较强的类型化意义，这是其与实行行为的区别，司法实践中办案人员在定罪中被提出了更高的要求。在这种情况下定罪，需要找到最佳切入点。办案人员在定罪时先要对行为进行评价，中外刑法中把这种“行为”认定为实行行为，就是单独发生造成了法益侵害的行为。在较多的情形之下，如果没有出现具体而明确的犯罪实行行为，不能进行定罪。在有些情况下，尽管犯罪实行行为并没有发生，也需要进行定罪。所以，通行观点就是把危害行为理解成实行与预备行为，在这方面与定罪逻辑保持一致。要意识到，在司法实践中不只是预备与实行两种能引发定罪活动的行为，对于一种与其他行为类型相结合导致法益侵害的行为类型，帮助行为同样要受到罪与非罪的“拷问”。此时，司法者就面临两个选择：其一，仍然将帮助行为当成定罪的切入点。其二，不管是以“共同犯罪”为依据，还是结合“共犯”理论，都要把帮助行为的实施者与另外几名犯罪活动参与者之间的关系理清，以此为切入点进行定罪。这两种方式有着不同的逻辑，这实际上就是对帮助行为究竟在刑法理论中有怎样的地位产生了不同的看法。如果把帮助行为当成犯罪成立理论中一种有较强独立性的危害行为，则要采用前一种方式，否则要选择后一种方式。前文中有过介绍，办案人员在对帮助行为犯罪进行认定时，一般会把共犯理论当成指导，也会以共同犯罪为依据，大多青睐于后一种选择，能让帮助行为犯罪引起的诸多问题得到解决，但由于采取的依据具有明显的限定性，在解决“片面帮助”“过失帮助”“帮助非刑事责任能力人”犯罪时，却因为无法将被帮助者与帮助者之间的关系作为定罪的切入点，而遭遇处罚上的障碍。

如果采取第一种选择，在赋予帮助行为独立的危害行为地位的基础上，便可使得定罪的逻辑更为顺畅。首先从现实的危害后果出发，找寻与该危害后果有关的实行行为和相应的帮助行为。其次，将帮助行为当成一种独立性、危害性较强的行为，只是独自进行评价，能感受到这种行为与造成的危害之间有怎样的联系。再次，为这种帮助行为找到了刑法评价依据之后，审查帮助者的主观意识（是否是基于帮助他人犯罪的意识实施的帮助行为，是否认识到自己帮助行为的危害性）。最后再确定帮助者在实施导致危害后果产生的帮助行为时是否具有正当性以及帮助者是否具备刑事责任能力。如此一来，在解决“片面帮助”“过失帮助”等帮助行为犯罪的疑难问题时，便可以帮助行为为定罪起点，顺利切入。

需要研究的是，能否以作为或持有的形式对信息网络犯罪提供帮助。一般认为，实行行为的形式有三种，即作为、不作为和持有。同样地，帮助行为的形式也包括作为、不作为和持有三种。所谓作为的帮助行为，是指以积极的身体活动帮助犯罪的行为。作为的帮助行为在实践中最为常见，如提供凶器、供给资金、开车运载、提供场地、传授技术、指点信息、言语鼓励等等。所谓不作为的帮助行为，是以消极的身体动作帮助犯罪的情形。不作为的帮助问题很早就被刑法理论所关注，近代刑法学之父费尔巴哈就曾指出“如果他以违反义务的不作为对他人的行为给予帮助（concursus negativus），也即不告发即将实施的犯罪，其前提条件是，法律或者其承担职责规定告发是其义务，因为，对于公民来说，告发犯罪本来并不完全是其义务”。[5]正如费尔巴哈所言，与不作为的实行行为相比，不作为的帮助行为成立的前提同样是违反了特定的作为义务。例如，负有鉴定保险事故证明文件真伪职责的鉴定人甲，明知投保人乙提供的是虚假的证明文件，但出于报复所在保险公司待遇不公的目的，仍然予以通过，使得乙顺利骗取了保险金。甲的行为便是以不作为的方式对乙实施保险诈骗行为予以帮助。我国现行刑法中也存在以不作为的帮助行为为行为要件的立法例，如第411 条“放纵走私罪”和第414 条“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”等等。

持有行为在英美刑法中被认为是与作为和不作为形式相并列的，第三种独立的行为形式。美国刑法中，作为是“action”，不作为是“omission”，持有是“possession”；英国刑法中，持有是“state of affairs”，即事态。[6]关于持有的含义，有学者界定为“以行为人对物的实力支配关系为内容的行为”[7]至于持有能否在我国刑法中成为独立的行为形式，通行观点未予以明确的回答，即“关于持有是否能够成为独立的行为方式，我国还在讨论之中”[8]。我们认为，从行为的构造来看，持有不仅有别于以积极的身体活动实施的作为形式，也有别于以特定的命令义务为前提的不作为形式，应成为第三种行为形式。同时，我国刑事立法实际上也已承认持有行为的存在意义，规定了大量的“持有型”犯罪，如“非法持有毒品罪”“非法持有枪支、弹药罪”“持有假币罪”“巨额财产来源不明罪”等等。帮助行为能否以持有的形式存在？这是一个在理论和实务界尚缺乏足够重视的问题。本文持肯定态度。最常见的便是实践中在犯罪前和犯罪时为被帮助者保管、控制或携带犯罪工具的情形。例如，甲意图杀妻子的情夫丙，但因担心放在家里的砍刀会被经常打扫房间的妻子发现，便将砍刀交与独身的乙保管。在犯罪实施的当日，甲从乙处取走砍刀，将丙砍杀。又如甲因生意问题与合伙人丙摩擦不断，某日甲约好丙在茶馆谈判，临行前甲找到朋友乙，将一把水果刀放在乙随身携带的背包之中，并对乙说：“你先替我装着，到时候丙如果再赖账，我就让他好看！”乙挎着装有水果刀的背包，随甲来到茶馆。甲与丙在茶馆很快便恶言相向，相互撕扯，接着甲从乙的背包里抽出水果刀将丙捅死。这种情况虽然在我国司法实践中还不多见，但也应引起司法机关的注意。

在厘清相应原理后，具体到帮助信息网络犯罪活动罪的适用，值得探讨的问题是，是否有帮助信息网络犯罪的行为便可成立此罪。本文认为，有帮助信息网络犯罪行为不一定成立此罪，仍需考虑帮助者的主观方面。“主客观统一”是我国刑法理论贯穿始终的原则，其宗旨就是要把行为人的主观意识与客观危害紧密地整合到一起。在对某一行为是否属于犯罪行为进行分析时，办案人员需要对行为人的主观意识进行分析，判断其属于过失还是有意而为之；如果是故意而为之，则要对其认识、意志等因素进行分析。在分析帮助行为是否构成了犯罪进行分析时，办案人员也要对实施帮助者的意识进行分析。怎样界定帮助意识，这正是上一案例中凸显的问题。

多数国内外学者指出，帮助者必须存在着故意帮助的意识，与实行行为存在明显区别，只有帮助行为是故意实施的，才能对其进行处罚。本文认同这种观点。但正如本文在帮助行为立法论中提到的，过失的帮助在实践中也并非一律不可罚，例如，行为人基于重大的业务过失对于严重危害重大法益的行为在客观上予以了帮助，此时对过失帮助的处罚便很有必要。不过，从总体上来说，刑法对过失帮助的处罚确属特例。那么，如何认识帮助故意中的认识因素和意志因素呢？我国刑法通行理论主张帮助犯的故意包括双重认识与意志要素。[9]由此可知，帮助犯与实行犯之间存在着相似之处，均包含认识与意识两大要素。但两者之间也有显著的区别，帮助犯多了一重内容，这并不难理解，因为帮助行为就是要对另一种行为予以配合，一起侵害了某种法益或是对其造成了威胁，帮助者实际上对这种行为的后果有着清晰的认知，不只是对自己这种行为的性质产生理解，也理解被帮助行为能造成怎样的后果。可见，形成了怎样的主观认识与意志才能对帮助者定罪？本文指出，要分通谋与无通谋两种情况而定。

（1）如果帮助与被帮助者之间存在通谋，不管通谋发生在事前还是事中，都能轻松地认定其帮助意识。只要存在着通谋，表明帮助者清醒地意识到被帮助者的行为会触犯法律，帮助者的这种不法行为在自己的帮助下会成功。例如，乙请求甲对自己提供帮助，把能窃取他人网上银行账号与密码的技术传递给自己，而且为其提供了重金。甲在金钱的诱惑之下把这方面的知识与技术传授给乙，对他人的财产安全构成了威胁，对乙的行为提供了帮助，二者即为通谋。

（2）如果帮助与被帮助者之间不存在通谋，这是一种较为复杂的问题。非通谋帮助就是提供了单方面的帮助或是帮助具有片面性。与通谋帮助有本质上的不同，片面帮助的发生，需要认定帮助者意识到被帮助者马上就要实施犯罪活动或是正在实施这种活动，依然为其提供帮助，应该受到处罚。如果被帮助者没有明确地告知自己要实施犯罪，怎样对帮助者是否对这种情况有所了解？对此，我国在刑法规定中有“明知”、“知道或应知”这样的说法，对片面帮助主观认识作出了明确规定。例如，第191 条这一第3 款规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”“两高”于本世纪初结合司法实践中与生产和销售伪劣商品有关的刑事案件在审理时产生的困惑下发司法解释，其中第9 条指出，知道或应知他人在生产或销售伪劣商品时，却依然为其提供一系列便利条件，包括资金、发票、证明、存储、运输、保密、技术等，这样的行为属于共犯。2004 年12 月，“两高”结合侵犯知识产权刑事案件在审理时遇到的问题下发司法解释，通过第16 条列示：知晓他人的行为属于侵犯知识产权犯罪，却依然为其提供一系列便利条件，包括资金、发票、证明、存储、运输、保密、技术等，这种行为属于共犯，要予以处罚。

基于此，我国刑法规定中才加入了“应当知道”即“应知”的规定，将主观上是“应知”他人犯罪的帮助者拉入到处罚的范围内，便是承认了通过一定的判断和推断将“或知”中的一部分区分出来，即帮助者主观上如果具备能被推定为“应知”未必的故意，同样具有可罚性。例如，网络服务器甲运营商明知乙申请服务器的目的是为了设立黄色网站，以传播淫秽物品，仍将服务器提供与他。

三、帮助信息网络犯罪活动的量刑不适用从犯规则

学界有观点认为，帮助信息网络犯罪活动者的量刑应比照相应网络犯罪活动的行为人从轻处罚，即所谓从犯规则。本文认为，此种看法并不合理。作为一种危害行为类型，帮助行为与其他行为类型，从行为构造和特征上说，刑罚裁量对帮助行为的处遇与实行行为，教唆行为等其他危害行为类型相比，并无区别。换言之，帮助行为这一行为的类型和构造并不是决定量刑标准的因素。当然，基于人们朴素的法感情和历史观念的影响，一般会认为实施杀人行为的人肯定要比帮助杀人的人罪行更重。但是，这也并不是绝对的，例如，一个虽然有杀人犯意，但是犯意并不是很坚定的行为人在犯罪现场接到了他人递过来的一把刀，瞬间犯意陡增，实施了杀人行为。设想一下，如果没有他人递刀的行为，杀人行为的实施者也可能就会放弃犯罪，此时，难道一定可以说“递刀”之于危害结果出现的功用就一定比“持刀捅人”的功用小吗？又如，一个人意图实施网络犯罪，但缺乏相应的“专业知识与技能”，他人对其进行指导与协助，此时，帮助网络犯罪与实施网络信息犯罪究竟孰轻孰重，实难评判。正如学者所言，对于以计算机为工具实施传统犯罪尤其是危害公共安全罪等严重冲击社会秩序的犯罪，应当在刑法明确规定“加重型处罚”，以与传统型犯罪相区别，并与犯罪行为的实际社会危害性相适应。[10]

事实上，量刑更多考虑的是犯罪人自身的特质和情况，如犯罪的目的和动机、犯罪时的主观恶性、犯罪后的态度、之前有无违法犯罪经历等因素。即如学者所言，刑法具有保护法益不被侵害的目的，违法性的判断依据是行为人对法益造成侵害的结果，如果法益没有遭受破坏，那么行为人不具有可罚性。只有法益侵害或者危险结果发生时，才能对行为进行否定。内藤谦教授、中山研一教授主张对违法性的判断应考虑客观要素，而行为人的主观恶性、主观目的、个性、情绪等因素只是责任要素，与违法性的判断无关，因而拒绝考虑任何主观要素。[11]

虽然在对犯罪人的量刑后，也会考虑其客观的行为手段是否恶劣，但我们认为，行为类型与行为手段并非同一概念，例如我们说“用刀捅人”的行为属于实行行为类型，至于“捅了多少刀”，则是行为次数的问题。换言之，如果在一个案件中，乙为杀人者甲提供了杀人刀具，甲狂捅被害者丙18 刀至丙死亡。办案法院将甲、乙都认定为故意杀人罪，对甲处以死刑，对乙处以10 年有期徒刑。这种量刑差异的出现并非因为从行为类型上说，对实行行为的处罚要重于帮助行为，而是因为甲的实行行为反映的主观恶性更加恶劣。考虑到这点，我国刑法将主犯、从犯和胁从犯作为犯罪参与人的类型予以划分是值得赞同的，因为不同“人”的类型才最能体现对犯罪贡献作用的大小。因此，在一般情况下，对帮助犯的量刑也不应有所偏颇，《刑法》总则不宜作出倾向性的从轻或者从重处罚的规定，对帮助者的量刑应以其在具体犯罪中的责任，遵循一般的量刑标准加以裁量即可。对于特殊情况下，即在共同犯罪中起主要、次要和胁从作用的帮助犯而言，对其特别的量刑考虑也已有刑法的明文规定，也不必重复规定。此外，对于帮助行为自身的形式或形态，如不作为的帮助，持有的帮助等等，以现行刑法立法技术为参照，不必在新增条文中具体规定，付诸于刑法解释即可。