论第三人类型化调整视域下的诉讼告知

李东洋，蔡 虹

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、诉讼告知的理论阐释和立法阙如

（一）诉讼告知的基本原理

诉讼告知是指在诉讼系属中（判决程序、督促程序、再审程序，不包括执行程序、仲裁程序等），由特定案件的当事人（原告、被告、已参加诉讼的当事人、诉讼承继人、选定当事人等）向可参加诉讼的第三人（即被告知人）告知案件已系属于诉讼的行为，[1]最早可追溯至罗马法的追究担保责任案件中。①在罗马法中，被第三人提起追夺诉讼的买受人向出卖人为诉讼告知属于追究出卖人追夺担保责任的要件。如果未进行告知，则出卖人不产生追夺担保责任；若接到告知后出卖人可以参加诉讼。狭义的诉讼告知仅指当事人对第三人实施诉讼事项的告知，广义的诉讼告知还包括法院对第三人诉讼事项的通知。本文仅从狭义上讨论诉讼告知（或被称为当事人诉讼告知）。②原因在于我国现存的第三人参诉制度已经包括法院依职权追加第三人，若将当事人诉讼告知从广义上理解，势必造成其与第三人参诉制度的重合与龃龉。从狭义上理解诉讼告知，不仅有助于分析其与第三人参诉制度之关系，亦可更鲜明地与第三人参诉制度形成对比，以究其利弊。且大陆法系国家，也多采狭义当事人诉讼告知。

诉讼告知的目的多种多样，主要目的可以归结于两个，一是促进多人之间纠纷的统一解决，二是使得本诉裁判在告知人与被告知人之间发生参加效力，之后被告知人不得再对该裁判确认的事实和权利义务提起异议或诉讼。因此，诉讼告知的对象应严格限定于第三人。这不仅是域外国家和地区的统一做法，更是因为就诉讼原理而言，必要共同诉讼人属于当事人范畴，应当受既判力约束，属于法院依职权追加的主体（自然就不属于诉讼告知的适用对象）；普通共同诉讼人与本诉不存在法律上的直接利害关系，且其完全可以单独提起诉讼，不应受诉讼告知的参加效约束。

诉讼告知的基本原理和正当性基础包括以下方面：

第一，正当程序原则。正当法律程序是英美法上的一个重要概念。其最早滥觞于1335 年的英国，英王爱德华三世颁布了《伦敦西敏寺自由法》，第3 章第28 条首次使用了“正当法律程序”一语。[2]该条文被理解为“任何人非经合法审判或非依国家法律，不得予以逮捕或者监禁、没收财产、放逐或不给予法律之保护”①参见《大英国协宪章》第29 条。。之后，正当程序原则逐步诞育出了程序正义、自然正义等思想，而程序正义则要求受判决约束的主体应当获得参与程序之机会。在我国第三人制度之下，有独立请求权的第三人通常可以单独起诉，无需参加他人诉讼；无独立请求权的第三人虽然可以申请参加诉讼，法院也可以依职权通知其参诉，却唯独没有建构诉讼告知。②张卫平教授对此表示：“从我国现有的制度来看，诉讼告知的缺失是一个较大的制度缺陷。”参见张卫平：《我国民事诉讼第三人制度的结构调整与重塑》，《当代法学》2020 年第4 期，第4 页。司法实践中虽然案件可能与无独立请求权的第三人存在法律上的利害关系，但其可能对此懵然不知、完全没有留意到诉讼的启动，法院也可能出于减少诉讼复杂程度的考虑未通知第三人。此种情况下，该第三人仍有可能承担不利后果并因此而提起诉讼，纠纷也就随之爆发。由此可见，当事人诉讼告知切实有助于维护程序正义，防止第三人在未参加诉讼且未表达自身意愿、未获得救济机会的情况下受到侵害（从另一角度而言，实现第三人的程序参与也有助于纠纷的一次解决）。“当事人参与和当事人控制被视为对抗制诉讼程序的最鲜明的特征。”[3]正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现——未被告知，未公正地获得程序参与的机会必然有违程序正义。

第二，当事人主义和处分原则是现代民事诉讼所推崇的理念。当事人诉讼告知充分给予第三人参加诉讼的机会和现实可能性，且在尊重其个人意愿的基础上赋予其选择的权利。无论其是否最终加入诉讼，都恰当地维护了实体正义和程序正义的应有之义，第三人也应当对其是否参诉的诉讼行为所产生的结果（如参加效的产生）无条件地承担和接受。

第三，诚实信用原则是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的一项基本原则，要求诉讼当事人在开展诉讼活动时应当公正、诚实和善意。[4]现有的制度和规定大多采取消极、禁止的方式，即禁止诉讼参与人作出某种行为（如禁止虚假陈述、禁反言等等）。而当事人诉讼告知是积极地、善意地鼓励诉讼参与人作出诚信行为。在第三人的合法权益可能遭受损害的情况下，赋予本诉当事人诉讼告知的权利，让其善意地通知第三人相关诉讼系属和诉讼进行程度等情况，给予被告知人自由选择的机会和空间，不可不谓是对诚实信用原则积极、正面的制度落实。

（二）诉讼告知的价值构成和效果分析

诉讼告知的价值构成具体可分为实体价值和程序价值两个维度。在实体价值层面，告知行为所引发的裁判对被告知人产生参加效。这既可以起到化解纠纷、解决实际争议、维护民事权利义务平衡的作用，又可以更好地保护被告知人的合法权益，防止其受到生效裁判的错误损害。有学者言：“在社会诚信缺乏的语境下，如果法律不准许第三人通过及时参加诉讼以实现‘排除妨碍’目的，将可能造成第三人无法弥补的损失，也违背民事实体法的立法宗旨。”[5]而程序价值包含公正与效率两方面。公正价值前文论及，不必赘述。虽然当事人诉讼告知的引进可能会使诉讼程序更加繁琐，延长诉讼时间，但笔者认为，诉讼效率实则受多方因素影响，并非诉讼程序复杂程度一项，如案件本身的复杂性等等。“诉讼模式对诉讼效率和诉讼成本的高低有一定的联系，但不能把这种联系夸大为一种必然联系或者把当事人主义的诉讼模式作为降低诉讼效率和高诉讼成本的罪魁。”[6]

诉讼告知会产生以下效果：首先，可能导致诉讼程序中止。一般情况下诉讼告知不会对本诉程序产生任何影响，但有一种情形是案件进行到中后期，当事人在进行诉讼告知后法院预料到被告知人可能会参加诉讼，此时案件如果继续审理可能无法给予被告知人足够的收集证据、提交诉讼资料的时间，也有可能使其错过有利的诉讼时机，为了赋予其公正、从容的诉讼机会，法院可能会裁定中止诉讼。其次，诉讼时效中断。大多数国家都规定诉讼告知与起诉一样产生诉讼时效中断的效果，视为告知人向被告知人主张了相关权利。不过，如果告知人于本诉讼终结后六个月内没有向被告知人起诉，则拟制为不中断。这属于一种消极的法律推断，即认为告知人并未意图通过诉讼告知起到中断诉讼时效的效果。最后，当被告知人不参加或逾期参加诉讼时，对其发生参加效力，即视为该被告人已参加诉讼。这是保障当事人诉讼告知能够顺利实施、及时得到被告知人回应的配套机制。值得注意的是，参加效力区别于既判力①具体而言，第一，参加效力只在被参加人败诉时才产生，而既判力产生与诉讼结果无关；第二，不仅判决主文中的判断可以产生参加效力，判决理由中的判断也是如此；第三，参加效力的有条件的，既判力是无条件的；第四，参加效力不是法院依职权调查的事项，而以当事人援用为必要。参见[日]高桥宏志著，张卫平译：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007 年版，第305 页。，但新堂幸司教授认为除此之外还应具有争点效。②依据新堂的观点，在辅助参加和被参加人之间产生参加效力以及争点效；在辅助参加人和对方当事人之间产生既判力和争点效；在对方当事人和被参加人之间产生既判力和争点效。参见[日]高桥宏志著，张卫平译：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007 年版，第308 页。

（三）我国诉讼告知之立法阙如

我国目前的《民事诉讼法》还未建立狭义的诉讼告知（但存在法院依职权告知，一般认为此属于法院诉讼指挥权范畴），与之类似的是第三人参诉制度。该制度又可以类型化为两种模式：第三人申请参加和法院依职权通知参加。本文对当事人当事人诉讼告知的探讨正是试图将其作为第三种模式，以实现对第三人参诉制度的补充和完善。在救济第三人合法权益问题上，有学者表示：“第三人诉讼参加制度，作为事前救济程序可以提供最为完善的程序保障，却因当事人诉讼告知的内在缺陷极易缺位。”[7]这也表明现有的第三人参诉制度亟待调整和完善。由于有独立请求权的第三人参诉方式为起诉，而非加入到本诉中，因而下文不予讨论。

关于无独立请求权的第三人参加诉讼的问题，就理论上而言，如果采取现有的第三人主动申请参加模式，存在的问题是现实中第三人未必知晓诉讼系属的情况，无法及时提起参加诉讼的申请，也可能存在厌讼情绪，不愿参加诉讼；就法院依职权通知参加诉讼的模式而言，我国正处于逐步扩大当事人自主权利和处分主义、缩小法院职权干预的诉讼体制转型之中，对于第三人是否参与诉讼，应当完全尊重其意愿（并自担责任），不宜直接依职权通知，而且这种类似于“引入第三人”的做法对于原则上一对一的诉讼而言，实在不宜承认，也有违处分原则。[8]我国“无独立请求权第三人沿用了诉讼参加制度的基本框架，却抛弃了对第三人进行程序保障的理论精髓，即缺失诉讼告知；增加了英美法系引入第三人制度的功能期待，但缺失对第三人进行程序保障的制度规定。总之，我国无独立请求权第三人制度设置时的制度与理论的错位导致在理论上出现了难以阐释清楚的难题，在实践中出现了制度运行的缺陷。”[9]相较这两种模式而言，当事人诉讼告知介于中间位置，具备各自的优势，不仅能较好地平衡当事人、法院和第三人之间的关系，也是当事人主义和处分原则的进一步贯彻落实。

当事人诉讼告知具有自身独特性，无法为第三人参诉制度所取代，主要在于两者之间存在以下区别：

第一，适用对象不一致。现存第三人参诉制度主要适用于无独立请求权的第三人，而当事人诉讼告知的适用范围包括有独立请求权的第三人，但对有独立请求权的第三人进行诉讼告知并不会发生拟制参诉的效力。

第二，制度主体不一致。第三人参诉制度的主体是当事人和法院，而（狭义的）诉讼告知的主体只能是当事人，但在我国台湾地区，某些特殊情形下，法院可以依职权进行诉讼告知。不过笔者认为，法院依职权通知第三人参诉的行为未经当事人申请，也未征得被通知人同意，违反了不告不理的原理，也违背了司法权被动的性质（况且法院已享有通知第三人参诉之职权，再作为诉讼告知主体不具有现实必要性）。“基于私法之原理，第三人是否参加诉讼应由当事人或者第三人决定，而非由法院决定。法院对无独立请求权第三人实施诉讼通知和决定权受到了一些学者质疑。”①譬如张卫平：《“第三人”：类型划分及展开》，《民事程序法研究》2004 年第1 辑，第58-97 页；章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》，《法学研究》2006 年第3 期，第53-63 页；龙翼飞、杨建文：《无独立请求权第三人的诉讼地位》，《法学家》2009 年第4 期，第40-50、157 页。因此，在我国建构当事人诉讼告知的过程中，尤其应注意明确法院所处的地位和享有的权力（但这并不意味着需立即废除法院依职权通知制度）。

第三，制度适用时间不一致。无独立请求权的第三人参加诉讼的时间具有不确定性：既可以在一审，也可以在二审；如果其在第二审被追加进诉讼，可能会违反两审终审制。考虑到其参加诉讼时间的不确定性、承担民事责任的可能性和诉讼程序的安定性，笔者认为，应当将无独立请求权第三人参加诉讼的时间限制在第一审程序中。关于诉讼告知的时间，日本通说认为只要在诉讼系属中均可进行，并无审级限制。

第四，所受效力除外事由不一致。诉讼告知中受告知人所承担的参加效力以充分实施诉讼或具有实施诉讼可能性为前提，因此，在因不可归责于被告知人的原因（如不可抗力）发生时，被告知人可以排除参加效力的适用。而无独立请求权的第三人只有在被判决承担民事责任的时候才具有当事人的地位，承受拘束力和既判力且无除外事由。问题是，诉讼行将终结时才赋予其当事人的地位似乎有不符合程序正义之嫌。

（四）诉讼告知之功效

1.一次性纠纷解决之利益

一次性纠纷之解决是指在一个诉讼程序中把相关民事主体的所有纠纷合并解决，其正当性基础在于司法资源的有限性以及对司法效率的不懈追求。通常理论上的民事诉讼多呈现两面关系，两造对立，法院居中裁判，这尤其体现在采纳当事人主义诉讼模式的国家中。不过自20 世纪90 年代以来，部分国家和地区均出现了不同程度的“诉讼爆炸”、诉讼成本过高和诉讼迟延等问题，这也迫使其民事诉讼逐步由传统的自由主义对抗制向管理型、社会型民事诉讼调整，比较典型的便是由美国最初开展的“接近司法（Access to Justice）”改革。这一改革的法哲学理论基础源自于“分配正义”和比例原则①分配正义理念要求司法管理的有限资源应当在所有要求进入司法获得正义的人们之间进行公正和公平的分配，而不仅仅是分给那些已经进入法院的人。比例原则是指用于解决既定法律争议的程序应当与该争议的价值、重要性和复杂性成比例。参见常怡：《外国民事诉讼法的新发展》，中国政法大学出版社2009 年版，第13 页。，从这个层面讲，“获得正义/进入司法是所有文明社会所承认的民权或宪法性权利”，[10]而实现纠纷一次性解决无疑是民众“接近司法”的重要途径之一。就司法实践而言，我国同样面临法院案多人少的现实困境，因此“程序的选择必须进行妥协。一个还不能向司法管理达成无限投资的国家必须达成一种妥协，使得投入于程序的资源是有能力支付的，同时又足以达到合理程度的质量”。[11]强化纠纷一次性解决可谓是有效缓解该困境的手段之一。现实生活错综复杂，法律主体之间的纠纷所涉及的利害关系往往环环相扣、牵一发而动全身，加上诉讼判决本身具有的约束力和形成力（尤其是形成判决）极有可能对第三人的合法权益造成损害以致其因此提起诉讼，纠纷再次爆发。因此，对第三人进行诉讼告知是一次性纠纷解决的必然需求。

在一个诉讼程序之中解决纠纷可以防止法院作出互相矛盾的裁判，浪费司法资源。当事人一方对第三人进行诉讼告知，有助于第三人知晓诉讼系属情况，及时提出关涉其利益之主张和依据，从而影响法院裁判的形成，并承受判决的效力。有学者言：“为了维持实体法秩序之调和，有必要使判决之效力及于对该纷争有一定实体法上利害关系第三人。”[12]无论受告知的第三人是否参加诉讼，其都应当承担本诉的既判力或者参加效，不得在后诉中提出同前诉裁判相矛盾的主张或诉求，以维护前后诉裁判的统一性。诉讼告知“可达到有效率地运作司法制度、节省法院之资源、避免造成前诉当事人进一步不必要劳费之投入而维持其程序利益，促进纷争之统一解决，以一举地、终局地、确定地解决社会观念上相关联之纷争，扩大诉讼制度解决纷争之功能”。[13]

2.维护告知人与被告知人之利益

诉讼告知赋予第三人参加诉讼之机会，使其知晓诉讼系属及进程情况，能够及时作出是否参加诉讼维护自身合法权益的选择。对第三人的诉讼告知属于对其“程序正义利益”之维护，当然也有助于通过保障其程序利益实现对实体权益的保护，防止其遭受判决的侵害。告知行为给被告知方提供以事先参加诉讼的程序保障，实现其利益的最大化。另外，诉讼告知也能维护告知人的程序权益。就告知人而言，通过其告知行为使得被告知人及时参与诉讼，在诉讼中辅助和维护告知人的利益，使其避免败诉的风险，避免不同法官对于同一事实为不同之认定，以及避免多余不必要之诉讼。

3.第三人权益救济程序配置之利益

现代法律程序是对过往法律活动过程的一种总结和拟制，也可看作是对其活动规律的一种模仿。[14]我国现存的救济第三人权益的途径有第三人参加诉讼、第三人撤销之诉和案外人申请再审。后两者均属于事后救济程序，而第三人参加诉讼则是在本诉中为第三人提供的事前救济。二者相比，“与其等待判决作出之后再来提出第三人取消判决的异议，还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施”。[15]第三人参加诉讼具有程序救济的经济和便利之利益，符合程序设置的原理，即能够以通常的审级程序途径为当事人提供救济的，则不宜启动非正常的救济程序。

第三人参加诉讼是第三人权益救济程序配置中的基础程序。案件的审理要尽可能地向那些与案件有法律上利害关系的第三人提供事前的程序保障，使他们能够最大限度地参加到诉讼中来。实现这一目的最有效的手段就是诉讼告知。甚至可以认为，与其说第三人撤销之诉的目的在于为案外第三人提供事后的权利救济，毋宁说更在于促使法院认真对待第三人的事前程序保障。具体而言，第三人撤销之诉在事后救济的角度让当事人诉讼告知变得更加重要。[16]再者，诉讼告知是阻却事后审程序提起的条件之一。第三人撤销之诉提起的条件之一是因不可归责于第三人的事由未参加诉讼，而当事人诉讼告知恰好可以作为判断第三人撤销之诉原告是否知晓原诉存在的重要依据之一（具体论述详见后文）。“为了避免第三人嗣后提起撤销之诉，以维持确定裁判之安定性，并贯彻一次诉讼解决纷争之原则”[17]，就应要求对第三人进行诉讼告知，使其承受告知而产生的法律效力。“在第三人制度之中确立当事人诉讼告知是实现第三人制度与第三人撤销之诉制度紧密相连的关键。”[18]诉讼告知不仅不与第三人参诉制度相矛盾，更可视为对其的补充和完善。可以设想在构建该制度之后，广义的第三人参诉制度包括第三人主动申请参加、当事人诉讼告知和法院依职权通知三种模式，共同发挥维护事前救济第三人合法权益之功效。

综上，当事人诉讼告知不仅具有自身独特的功能，不能为现有的制度所取代，也能更好地保护第三人的合法权益，同时有助于实现纠纷一次性解决，还符合民事诉讼体制转型的正当需求、能够实现与第三人撤销之诉的适度衔接。但我国究竟应当建立何种当事人诉讼告知，在具体制度设计之细节上应当如何加以规定，还需借鉴域外的建设经验。

二、诉讼告知的比较法分析

（一）德国的诉讼告知

德国通说认为，诉讼告知是由当事人将处于未决状态的诉讼正式通知第三人。该当事人被称为诉讼告知人，第三人可被称为告知受领人、告知对方或被告知人。①《德国民事诉讼法》第72 至74 条对诉讼告知的要件、效力和方式有明文规定，详情可参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016 年版，第14-15 页。诉讼告知旨在使第三人有机会辅助参加或者承担诉讼，其主要目的是在告知受领人没有参加的情形下引起参加效力，并以此避免对同一事实构成出现不同的判断。在德国，诉讼告知只适用于辅助参加的情形，而不适用于主参加。对此，罗森贝克教授论道：（主参加诉讼）所谓独立的诉讼而开启了新的判决程序。这种参加之诉与本诉同时进行……将主参加归入“第三人参加诉讼”这一标题下是不恰当的。[19]德国诉讼告知的前提条件包括以下几个方面：一是主诉处于未决状态，即必须有裁判程序在德国法院系属，并且该程序还没有通过生效裁判终结（但汉斯-约阿希姆·穆泽拉克教授认为，诉只必须系属而不必是诉讼系属，也就是说诉状必须达到了法院而无须送达到被告处[20]）。二是诉讼告知受领人有限。可以向当事人以外的任何人进行，而不能向对方当事人告知，但可以向自己的共同诉讼人或者对方的共同诉讼人告知。且告知受领人对主当事人胜诉应当具有法律利益。三是诉讼告知的理由。诉讼告知必须有理由，即诉讼告知人必须主张，并且在诉讼告知之时合理地确信，在出现不利的诉讼结果时可以向告知受领人提起担保请求权或者赔偿请求权，或者担心受领人对自己提起这种请求权。

德国法规定通过递交书状进行告知，在合议庭前也不需要由律师强制代理，因为告知受领人尚未参加诉讼，或者在初级法院通过向书记官表示并做成笔录。诉讼告知在送达告知对方时生效，不通知对方当事人没有影响。如果一方当事人提起了驳回辅助参加的申请，则发生了所谓的“加入争议”，对之应当经言词辩论通过中间判决作出裁判。

罗森贝克教授指出，诉讼告知合法并且遵守了形式要求的，则部分具有实体法效力，在本案中具有诉讼法效力,前提条件是前诉的结果对告知人不利。只有在极少情形中，该效力在诉讼结果有利时也发生，但前提条件是，对诉讼告知人有利的判决包含了对告知受领人不利的确认。具体而言，就实体法方面，诉讼告知停止可能存在追索请求权或者选择请求权的消灭时效；就诉讼方面，告知辅助参加人且该人参加的，则发生辅助参加的后果，尤其会发生参加效力（这是对于告知人与被告知人而言）。如该人未参加，则主诉不顾告知受领人而继续进行。尽管如此，判决在这种情形中，甚至在告知受领人参加诉讼告知人对方的情形中，也对他和他的诉讼告知人之间的未来诉讼发生参加效力，通过这一效力防止了：法院对主当事人和其对手之间的第一的诉讼与主当事人和其辅助参加人之间的后来的诉讼作出互相矛盾的裁判给主当事人造成不利。不过目前存在的争议是：是否参加效力也为加重诉讼告知人的负担而发挥作用，主流观点对之否定。[21]

（二）日本的诉讼告知

日本的诉讼告知的现实意义不仅在于将诉讼判决的参加效力及于被告知人，而且在参加效力无法起作用的情形下，只要辅助参加之利益获得认可，受告知人就被赋予通过诉讼参加来保护自己利益之机会，那么对方当事人与辅助参加人之间的纠纷将在某种程度上统一解决。[22]

相比德国的诉讼告知，日本法律对诉讼告知的参加形式规定范围更广，不仅可以申请辅助参加，还可以申请共同诉讼参加和独立当事人参加。[23]但诉讼告知未必都产生效力，如对独立当事人的告知并不产生参加效力，因而能够产生参加效力的范围要小于可以进行诉讼告知的范围。现在大多数学说认为诉讼告知能够产生参加效力的情形应仅限于告知方与被告知方之间存在以告知方败诉为直接原因的求偿或赔偿的实体关系。但问题是如果被告知方实际参加了诉讼，此时的效力应当是判决效，由诉讼告知所产生的参加效力应当退居其次。单纯的诉讼告知并不会在被告知方和对方当事人之间产生判决效。

高桥宏志教授还指出，诉讼告知具有多元化的目的。如果把以产生参加效力为目的的诉讼告知称为原型，那么出于其他意图的诉讼告知则可称为附随型。比如，有些诉讼告知的目的就在于收集和补充诉讼资料，还有当事人希望将纠纷扩大至第三人，以使自己摆脱目前的诉讼困境，也有当事人担心今后被第三人追究责任，因而通过诉讼告知让第三人有机会提前参与纠纷解决过程。[24]就现实情况而言，日本的诉讼告知还存在不少漏洞，如诉讼告知的时间问题，若在案件最后的审理阶段才进行诉讼告知，将导致被告知方即使参加诉讼也将无所作为，又如实务中法院一般并不会对参加利益以及诉讼告知的合法性进行深入审查，这样的处理结果就使被告知方必须思考是否存在辅助参加的利益，同时也必须判断参加效力及于自身的可能性，法院对于告知的审查失之过宽的结果就是将上述事项之判断转由被告知方负担。

（三）法国的诉讼告知

法国的《新民事诉讼法典》对参加之诉作了明确的规定，将其类型化为“主参加”和“从参加”，①法国《新民事诉讼法典》第329 条规定：“主参加之诉，仅在参加人相对于这种请求享有诉讼权利时，始予接受之。”即主参加之诉是否可以受理关键在于参加人是否享有诉讼利益与诉讼资格。第330 条规定：“第三人参加诉讼系支持一方当事人的诉讼请求时，此种参加为从参加。”类似德国和日本的独立参加（主参加）与辅助参加，这是对任意参加的规定。除了任意参加，法国还存在强制参加或称牵连参加诉讼，“强制参加诉讼”是指第三人由于一方当事人将其牵连进诉讼（最常见的情形是“请求提供保证之诉”），具体可分为三种情形，即“牵连参加诉讼”“请求提供保证”和“请为共同判决宣告之传唤状”。其中，第一种情形主要是为了请求法院对该人科以处罚，第三种情形的目的则是请求使已判事由能够对抗第三人，并且依此使该第三人不得再行提出“第三人取消裁判之异议”。[25]并且，法国的诉讼告知较为特殊，即在特定的情形下，当事人负有必须告知的义务，[26]而非将其作为一种权利对待。

由此可见，相比德国和日本的诉讼告知，法国的民事诉讼法对此方面的规定更加体现了职权主义的特征，“法官如认为任何利害关系人参加诉讼对解决争议实属必要，得提请各方当事人将这些利害关系人牵连进诉讼”。①见法国《新民事诉讼法典》第332 条第1 款。就此方面而言，不可不谓其与我国依职权追加无独立请求权第三人参加诉讼之制度尤为相似。

（四）我国台湾地区的诉讼告知

我国台湾地区“诉讼参加”的形态包括辅助参加、独立参加和主参加诉讼。在辅助参加中，第三人不具有当事人的地位；主参加中当事人处于原告的地位；至于独立参加，参加人的地位取决于其是否享有诉讼实施权，若有，则与一造当事人成为共同诉讼人，若无，则居于当事人与辅助参加人之间的地位（学说上称为“共同辅助参加”）。其中，当事人诉讼告知的作用范围局限于辅助参加。

我国台湾地区对诉讼告知之程序作了明确规定，但除此之外，还存在职权通知诉讼制度。职权通知制度的适用范围并没有被明确限定，并且也可以对第三人发生参加效力，但姜世明教授对此提出质疑：“此一条文，系将由当事人主动发起之诉讼告知，扩大为法院职权告知，以促进纷争一次性解决……此条文每被学者利用，佐以第三人撤销之诉制度之设立，而认为判决既判力扩张，诉讼参加效力应扩张理解，但此等看法是否过于跳跃，在学理上却亦遭到质疑。”[27]但也有学者认为将第三人撤销之诉与扩大诉讼告知主体范围相结合之举实现了对第三人的程序保障。[28]

综上所述，域外立法中当事人诉讼告知立法呈现出各自的特点，笔者认为，其中最大的差异在于两点：一是诉讼告知的适用范围和效力问题，其是否可以延伸到共同诉讼参加和主参加的情形，如果延伸到该领域，法院裁判是否可能对参加人发生既判力或参加效力；二是相比于诉讼告知，是否有必要建立法院职权告知制度，其理论基础何在，在民事诉讼体制转型的情况下是否符合我国国情和现实需要，在第三人类型化调整的情形下如何建构当事人诉讼告知。

三、第三人调整视域下当事人诉讼告知之合理化建构

（一）第三人的类型化调整

诉讼告知是一项与第三人制度配套实施的重要制度。在制度沿革史上，诉讼告知却是与辅助参加紧密结合的，即使在今天，向具有辅助参加利益的第三人为告知也是诉讼告知的典型事例。[29]我国目前的第三人制度以“是否具有独立的请求权”类型化为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，然而域外的区分标准大多是“参加人是否具有独立的身份和地位”，据此其主要分为主参加（独立参加）、从参加（辅助参加）和共同诉讼辅助参加。相比主参加，从参加人不具有当事人的地位，而共同参加人的当事人地位比较复杂。

民事诉讼第三人制度历来是学术研究中至关重要的一环，其不仅直接关涉诉讼程序中的各方法律关系，还可能对案件争议的实体结果产生颠覆性的影响。我国的民事诉讼第三人制度从设立之初就饱受争议，而2012 年《民事诉讼法》修订中新增的第三人撤销之诉制度因与其直接挂钩，更是“一石激起千层浪”，使得诉讼第三人的问题变得更加复杂，扑朔迷离。[30]相比第三人撤销之诉这样的事后救济，多位学者已经主张，应建立起完善的第三人事前或事中救济制度。①详见《民事程序法研究》第10 辑“第三人撤销之诉”专题和第11 辑“第三人撤销之诉制度与实施”专题。

张卫平教授指出，第三人应不再以有无独立请求权作为第三人相应诉讼地位的根据，而是直接以是否为独立当事人的地位为根据予以调整和重构，[31]即将诉讼第三人分为两大类——“独立第三人”和“非独立第三人”。相应的诉讼参加即为“独立诉讼参加”和“非独立诉讼参加”。独立第三人享有当事人的诉讼地位，可行使当事人的诉讼权利。非独立第三人在其参加的他人诉讼中不具有当事人地位。独立第三人包括权利主张第三人、损害防止参加第三人以及特殊情形下引入第三人（原被告型第三人）。非独立第三人即辅助型第三人，与原来第三人制度中的辅助型第三人相同。这样的制度结构能够符合第三人参加诉讼的实际需要和目的，与诉讼第三人制度应有的目的、意义或作用保持一致，避免了原有制度结构在实际运行中所带来的矛盾问题。②这样的新型分类模式也受到其他学者的赞同。参见闫宾：《民事诉讼第三人制度比较分析》，《湖南科技学院学报》2011 年第7 期，第126-129 页。

制度的结构调整固然重要，细节内容也不可忽视。本文对张卫平教授对第三人制度所做的调整较为赞同，但应注意的是，该种分类模式似乎遗忘了“共同诉讼式的辅助参加人”。“共同诉讼式的辅助参加人具有双重地位，它被视为当事人的共同诉讼人……但他又不是真正的共同诉讼人，更不用说主当事人，而只是并且永远是他所参加的当事人的诉讼辅助人。”[32]质言之，虽然共同诉讼辅助参加人具有与一般辅助参加人之不同特点（与对方当事人之间受既判力影响），但其本质上不能处分诉讼标的，因而无法挣脱辅助参加人的范畴。故上述的类型化调整之中应当将共同诉讼式的辅助参加人纳入“非独立第三人”之中。在此前提之下，下文将部分采纳其他国家和地区诉讼告知制度的特点与优势，结合调整后第三人制度的基本原理，分析与之配套的制度——诉讼告知在我国的建构与适用。③不以现存第三人制度为基础之原因在于我国第三人以是否具有“独立的请求权”为标准本身就存在固有的弊端，学者们对此已争议良多，且“损害防止型第三人”未被包括入内，致使其范围亦不周延，倘若以此为基础建构当事人诉讼告知将造成更加复杂和混乱的局面。

（二）诉讼告知适用主体和对象

诉讼主体包括当事人、法院和第三人。就当事人而言，其作为当事人诉讼告知中的告知人，不应受到任何限制，只要其居于本诉原告或者被告的地位，都应当平等地享有诉讼告知的权利。

有学者认为法院可以依职权进行诉讼告知[33]，且法国的操作模式反映了法院进行诉讼告知的制度优势。笔者对此并不赞同。法院作为享有诉讼指挥权的司法机关④法院在民事诉讼中的诉讼义务具体体现为在纠纷解决中所享有的诉讼指挥权。诉讼指挥权作为审判权的重要组成部分，是国家赋予法院的公权力，而公权力兼具权能与义务的特征。参见吴英旗：《民事诉讼义务研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第15 页。，在当事人诉讼告知视域下，不宜直接依职权主动将诉讼告知书送达被告知人，这是出于遵循当事人主义和不告不理原则的需要。在当事人并未意图通过法院向第三人发出诉讼告知时，法院应当充分尊重当事人的意愿，不应臆想潜在的矛盾纠纷而不加选择地将第三人引入诉讼，而应作为诉讼告知书的发出机关进行形式审查。“法院依职权通知第三人参加诉讼，使其协助一方当事人对抗另一方当事人，无疑在客观上使双方当事人的力量对比发生变化，易造成不公，并有损法院的形象。”[34]法国的操作模式不一定适合我国的国情。我国司法制度中已经存在法院依职权追加第三人之模式，倘若再将其吸纳为当事人诉讼告知主体，不免有重复立法和职权过大之嫌。但从另一角度而言，在虚假诉讼、恶意诉讼大量存在的情况下，法院在结合具体案件材料的基础上，考虑到该案可能侵害第三人合法权益的前提下，也应当适当赋予法院依职权通知损害防止型第三人加入诉讼的机会（内含了法院诉讼告知，但这并不属于狭义诉讼告知的范畴）。

至于受告知人，德国将其限定在辅助参加人的范围，而日本和我国台湾地区都允许适用于第三人整体（台湾地区当事人诉讼告知因存在法院依职权通知而扩大了适用范围）。笔者认为，德国限制性做法的实际目的是防止诉讼告知对独立第三人发生参加效力。就诉讼法理而言，独立第三人完全可以作为受告知人享有参加诉讼的机会，其可以自由选择是否加入诉讼，剥夺其参加诉讼的机会是违反程序法理的做法，且该独立第三人本身不受本诉既判力的约束（基于既判力相对性原则），因而其作为被告知人未尝不可。在我国诉讼告知的建构中，可以将独立第三人和非独立第三人均作为诉讼告知的对象。

值得注意的是，德国通说认可对共同诉讼人的诉讼告知。但笔者认为，虽然赋予当事人此项权利并无不妥，但就狭义当事人诉讼告知之功效而言，对于共同诉讼人并不能产生参加效力，且结合我国法院依职权追加当事人的立法规定，实在无必要再就共同诉讼人为诉讼告知。

（三）诉讼告知适用时间

结合我国新型第三人的类型化特征，有必要对第三人诉讼告知时间作出区分。就非独立第三人而言，因为其只是辅助一方当事人参加诉讼，不会承担民事责任，显然不具有当事人的诉讼地位。因此，无论其在一审程序还是二审程序中参加诉讼，都不会对其审级利益造成影响，只要诉讼系属当事人，就可以向非独立第三人进行告知。

相比非独立第三人，独立第三人在诉讼中都具有当事人的诉讼地位，可能会承受判决的不利后果。因此，需要充分赋予其程序参与的机会，完整地保护其审级利益。我国现行法律规定中，审前准备程序需要完成的一项工作就是追加当事人。鉴于独立第三人一旦参加（“提起”）诉讼便具有当事人的地位，因而可以将对独立第三人的诉讼告知时间规定在审前准备程序结束之前，这样一方面与现存的程序进行衔接，另一方面也可以避免对独立第三人程序保护不当；不过基于当事人主义和处分原则的考虑，也应当规定除外事由，即若在审前准备程序结束之后当事人向法院申请诉讼告知，法院在审查后可以允许，且须告知独立第三人相应的审级利益和程序保护情况，独立第三人同意参诉之后拟制为本已逾期的诉讼告知因独立第三人自愿选择而获得补正。

（四）诉讼告知的启动与审查

域外通说认为，告知人应当通过法院提出记载有告知理由以及诉讼程度的书面告知书来进行诉讼告知。法院将该告知书送达给被告知人，除此之外，告知书还应当送达给诉讼的对方当事人，目的在于让对方当事人做好提起异议之准备，但是未送达对方当事人并不影响告知效力的成立。[35]

法院在审查诉讼告知书状的时候仅需形式审查，即审查书状是否完整地列明了被告知人相关信息、诉讼告知理由和诉讼程度。①这是一个学者们争议的问题，尚无定论。高桥宏志认为法院不对诉讼告知合法性进行深入审查的结果是使得被告知方负责判断诉讼参加的利益和参加效力及于自身的可能性。这存在立法上的漏洞。不过也有学者持反对意见。[日]高桥宏志著，张卫平译：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007 年版，第328 页。这出于两方面的原因：一是结合前述，就独立第三人而言，诉讼告知发生于审前程序，因而法院对现有的证据材料和事实尚无法得出完整、可信的结论，要求其进行实质审查不具有现实可行性；对于非独立第三人，无论诉讼告知与否，其均不会被判决承担民事责任，法院采取形式审查的模式不会造成程序不公的结果。二是在处分原则之下，独立当事人若参加诉讼，且认为诉讼告知要件不足或对诉讼告知效力产生争议，完全可以在诉讼中加以解决（如德国就规定有中间裁判制度），此时再由法院根据其提出的事实和材料加以判断，便捷高效；若无争议，则默认视为诉讼告知合法。非独立当事人若参加诉讼，就理论层面而言，不会受到判决约束，因而也不会就诉讼告知合法性问题提出争议。

（五）诉讼告知适用效力

效力问题同样需要以第三人是否独立为标准作出区分。就独立第三人而言，其虽然可以在接收诉讼告知后依法参加诉讼，但其并非作为本诉的当事人参加诉讼，而是参加之诉的当事人。因此，在独立第三人参加诉讼的情况下，其应当受到参加之诉既判力的约束。值得注意的是，至于法院如何确定本诉原告与被告之间的法律关系，如何作出本诉判决，与该第三人并无直接利害关系，该独立第三人不受本诉判决既判力的约束。

如果独立第三人没有参加诉讼，当事人诉讼告知则不会对其产生参加效力。因为独立第三人并非本诉的当事人，基于既判力相对性原则，自然不受本诉判决约束。如果当事人诉讼告知使独立第三人作为参加效力的承受者，无疑是间接剥夺了原告型第三人和损害阻止型第三人的起诉资格，因为参加效力最明显的作用就是效力承担者不得再就原诉讼判决中的事项提起诉讼或异议，而且一旦让独立第三人承担该效力，则存在变相强制其参加诉讼的嫌疑。这完全类似于饱受争议和批判的“引入第三人”制度了，严重违反了当事人主义和处分原则。

就非独立第三人（即辅助型第三人）而言，当事人诉讼告知对其发生参加效力是学界通说，且并无不妥。但值得注意的是，若非独立第三人实际实施了诉讼参加的行为，由诉讼告知所产生的参加效力应当退居其次，本诉判决将会对其生效，尤其是对于参加人与对方当事人的关系而言，应当受到既判力的约束。参加效力要解决的问题是，在诉讼告知人与被告知人之间，虽然非独立第三人参加诉讼是为辅助一方当事人进行诉讼，但在事实层面，其自身并不被判决承担民事责任，且其在本诉中实施了相关的诉讼行为，因而便不能再就本诉判决的事项中与两者有关的部分提起异议；就诉讼法理而言，在诉讼告知的前提下，辅助型第三人的合法民事权益并不会受到影响，在告知人与被告知人之间发生参加效力也是其自愿选择的结果。

若非独立第三人未实际参加诉讼，则通常情况下其与告知人之间发生参加效力，但参加效的发生并非是无条件的。大多数观点认为，参加效力只有在“告知方在前诉中败诉的原因成为其与被告知方后诉的直接基础，前诉败诉是提起后诉的原因”的情形下方可产生。[36]新堂幸司教授认为：由于告知人的诉讼行为影响到被告知人的程序利益和实体利益，法院的裁判对其不产生参加性效力。[37]这样的观点不无道理。不过也有学者指出，对产生的参加效力作出严密的定型化是很困难的，但基本可以确定的是，告知方与被告知方存在密切的实体关系，被告知方应对告知方提供协助。[38]

（六）诉讼告知异议制度

结合上述可知，对独立第三人而言，其完全有可能被判决承担民事责任或被驳回诉讼请求、承担既判力的风险；对非独立第三人而言，其可能受到参加效力的影响；对告知人而言、一旦其恶意利用当事人诉讼告知，可能导致诉讼的过分迟延和复杂化、损害被告知人利益；对法院而言，形式化的审查模式可能导致当事人借此实施不良诉讼行为。因此，建立配套的诉讼告知异议制度具有合理性和必要性。

有权提出异议的主体是案件的当事人以及受告知的第三人，即这些主体认为在诉讼告知不合理的情况下有权向审理案件的法院提出异议。异议理由可以和诉讼告知要件相结合（如认为不存在第三人、独立第三人参诉时间已届满、案件已终结和法院不享有管辖权等等）。提出异议的时间不宜过长，否则可能影响案件的审理期限，笔者认为可以为在收到诉讼告知书的15 日内。提出异议的方式应为书面形式，切实记载异议理由，提出异议表示。法院在受到异议书之后应当结合相关事实材料进行实体审查（对此问题的证明标准不宜过高，疏明即可），认为异议成立的，则裁定撤回诉讼告知，否则应驳回异议。鉴于此事项属于程序问题，异议人如不服可向上级法院申请复议。复议期间不影响诉讼的继续审理。

四、诉讼告知与相关制度的协调与衔接

制度的引入和建构不能脱离具体的国情和现实的立法，诉讼告知亦不例外。积极借鉴域外国家和地区之立法经验固然值得肯定，但也不可忽略我国的制度结构和立法框架。因此，只在微观上厘清诉讼告知的基本理论并加以制度建构还远远不够，要使其完整地融入现有的立法体系之中，就必须探讨其与相关制度协调与衔接的具体路径。考虑到该制度的适用目的和主体两个因素，下文将讨论范围限于三个方面：

（一）当事人诉讼告知与第三人参诉制度的协调

前文已述，本文所使用的“诉讼告知”术语仅指狭义上的当事人诉讼告知，从广义上而言，法院仍可以作为当事人诉讼告知主体。结合我国第三人参诉制度之立法沿革可以发现，作为第三人参诉制度类型化模式之一的“法院依职权通知第三人”在适用过程中必然包含对第三人的权利义务告知和诉讼系属情况的告知，从这个意义而言，可以认为该模式实质上包含了法院对第三人的诉讼告知，亦即法院作为审判机关的权责本身要求其在依职权通知第三人时必须将本诉的具体情况告知第三人。

在此前提下，从理论上而言，当事人诉讼告知的建构会成为新型第三人参诉制度的组成部分（详见图1），相较以往的“两模式”，这样一种“三模式”结构具备三个优势：首先，其现实地考虑到了第三人申请参加的来源问题，司法实践中第三人往往并不知晓诉讼的开始与结束，因而无法申请参加本诉，而当事人诉讼告知正好可以补足第三人知晓诉讼之可能，使其更有机会行使自身的选择权，这是事实层面的协助；其次，诉讼当事人作为民事诉讼主体，享有广泛的诉讼权利，告知权属于其应有之义，这不仅是对当事人主义的尊重，也是诚实信用原则的正面实现：鼓励当事人善意告知第三人，既维护了当事人与第三人的合法权益，也有助于防止多次诉讼、浪费宝贵的司法资源，这是对诉讼理论和原则的落实；最后，当事人诉讼告知还与法院诉讼告知相互区隔、相互协调：在法院并未依职权通知第三人的情况下，当事人如认为本诉判决将可能对第三人发生效力、有必要告知第三人时，可以主动进行诉讼告知，以共同发挥告知功效，切实维护第三人合法权益，这是权利与权力对等的要求。

图1

（二）当事人诉讼告知与第三人撤销之诉的衔接

理论上而言，完整的程序保障包括事前、事中和事后三个部分。在上述前提下，如果认为作为第三人参诉制度组成部分的当事人诉讼告知属于事前或事中保障，则第三人撤销之诉属于事后保障，其直接目的是救济因客观原因未能参加原诉之第三人的合法权益，究其本质，该制度的最终目的是维护实体公正，防止第三人受到不法侵害（尤其在恶意诉讼、诉讼欺诈等情况下）。但是，在追求实质公正之路上，也应注意到虽然“司法的运作是国家必须为公民提供的资源，也是社会为了维护正义所必须支出的成本”[39]，但也不应随意地增加纳税人的额外负担。因此，在权益救济的路径选择中，不应不假思索地为受害人提供完整无缺的三位一体程序保障（事前、事中和事后），而应当在进行利益衡量之前提下，对部分制度之适用范围进行有条件地限缩，以防止恶意当事人滥用诉讼权利、造成司法资源浪费的不良后果。

我国现行《民事诉讼法》第56 条第3 款对第三人撤销之诉进行了规定。需要明确的是，该制度的适用条件之一是“（第三人）因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。我们简称为客观事由，对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《司法解释》）第295 条作出了具体规定。而司法实践中，对该客观事由进行证明向来是一个难题，《司法解释》规定的“申请参加未获准许的；知道诉讼，但因客观原因无法参加的”两种情形比较容易证明（前者如法院的通知书，后者如疫情原因），而“不知道诉讼而未参加的”作为消极事项，从证明的可能性来看，主张该事项存在的第三人撤销之诉的原告不需要承担证明责任，而应该由否认该事项存在的被告提出相反的证据否认该事项的存在。但由于对第三人是否“知道诉讼”的证明没有制度保障，造成了司法实践的随意性和混乱。“法院对第三人是否‘知道诉讼’的判断依据完全是无意中获取（如作为本诉的证人参加了诉讼），第三人的程序利益难以保障。也有一些法院对第三人是否‘知道诉讼’采取被告提供相反证据或自身依职权调查的方式，没有相反证据则不认定第三人‘知道诉讼’。”[40]由此可见，当事人诉讼告知的缺失最终造成了事前保障与事后保障的错位与脱节。

对第三人撤销之诉制度，王福华教授曾如此评价：“在深层理念上我们仍可以将第三人撤销之诉的制度解读为向案外第三人提供事后程序保障的一种手段，是弥补他们没有参与程序的一种措施。……第三人撤销之诉的意义，既在于向第三人提供事后的程序保障，也在于对事前保障所形成的倒逼机制。”[41]建构当事人诉讼告知制度无疑是突破“不知道诉讼而未参加”证明困境的有效帮手。从二者适配的角度，可以认为当事人诉讼告知与第三人撤销之诉是补足关系，即前者没有实现（法院也未通知）之时，第三人不知诉讼存在，则可以提起第三人撤销之诉；反之，当事人进行了诉讼告知（上文已述，该诉讼告知由法院形式审查后发出，当然也应当告知第三人作出是否参诉的决定所对应的后果）则意味着在无其他客观原因时，该第三人的撤销之诉资格消灭（视为主观放弃）。当事人诉讼告知由法院发出的意义有两点：一是让法院知晓当事人预备进行诉讼告知，有助于审理法官对诉讼情况作出判断（如可能需诉讼中止）；二是法院送达后第三人签署的送达回证，可以作为之后第三人撤销之诉的证据使用，证明该第三人明确知晓诉讼存在的事实。

（三）当事人诉讼告知与诉讼代理制度的衔接

在德国这样实施强制律师代理制度的国家，由当事人（及其代理律师）进行诉讼告知自然无需担心当事人的个人能力问题，即便当事人不熟悉法律知识和诉讼操作，也完全可以借助其代理律师完成诉讼告知。而其他的诸如日本、法国和我国台湾地区等未完全实施强制代理制度的国家和地区，也同样建构了当事人诉讼告知制度，主要原因有三：首先，当事人诉讼告知主要系告知第三人诉讼系属的情况，并不存在较大的事实证明和法律适用问题，对当事人的知识水平和诉讼技巧要求较低；其次，涉及第三人的诉讼往往可能涉及诉讼主体数量较多，案件复杂程度较高，当事人自身难以面对各种诉讼情况，因而委托了代理律师帮助其处理诉讼事务；最后，域外部分法院专门设计了当事人诉讼告知书的表格样式，除告知人、被告知人等因素存在变量外，其他内容属于固定模板，大大降低了当事人进行诉讼告知的难度。

由上文可知，当事人诉讼告知操作简单，不具有较高难度。对于没有委托代理律师的当事人，如果其意图进行诉讼告知，法院可以借鉴域外经验，向当事人发放当事人诉讼告知书表格，让其填写必要内容再进行形式审查，并且法院如认为确有必要告知第三人，还可依职权通知（告知）第三人，同样可以达到告知效果；对于委托了代理律师的当事人，可以根据当事人的意愿由代理律师帮助当事人完成诉讼告知，且律师在了解到案件可能与第三人存在利害关系时，应当主动与当事人联系，询问其诉讼告知意愿。由此可见，由当事人或其代理律师实施诉讼告知在理论上而言符合我国国情，具备可行性。