信息网络时代发布、兜售不良“PUA”教程行为的刑法规制

项 艳

（广西中医药大学，广西 南宁 530200）

一、问题的提出

近年来，一个舶来词汇“PUA”屡现公众视野，不少因婚恋问题引发的矛盾甚至血案背后都有它若隐若现的“身影”[1]，譬如曾引爆网络舆论的“北大女生包某自杀事件”就被指与其男友使用“PUA”手段有关①参见柴会群：《北大自杀女生的聊天记录，“不寒而栗”的爱情》，http：//www.infzm.com/content/172172，访问时间：2021-05-15。，在各类社交平台如微博、豆瓣上，也有许多网友自曝在恋爱中遭遇过被“PUA”的经历，当前，涉“PUA”的违法犯罪案件数量正呈上升趋势，人们开始渐渐意识到不良“PUA”给社会带来的危害，而在所有与“PUA”有关的危害行为中，性质最为恶劣、影响最为广泛的应属导致涉“PUA”案件高发的源头行为——发布、兜售不良“PUA”教程。

从治理实践来看，司法机关基本能够对发布、兜售不良“PUA”教程行为的下游行为进行有效打击，因为该行为的下游行为涉及的不外乎诈骗、故意伤害、强奸、强制猥亵、非法拘禁等传统危害行为，而这些行为在现有的刑事法律框架内都能找到相对应的规制依据，但对于发布、兜售不良“PUA”教程行为，是否能通过刑法对其进行惩治在理论和实践中还存在着疑问，故目前只能由公安机关通过行政手段加以规制[2]，显然，这一规制现状与该行为给社会带来的危害性并不相称。客观地说，仅对发布、兜售不良“PUA”教程行为的下游行为进行刑事治理并不能有效抑制涉“PUA”案件的泛滥，发布、兜售不良“PUA”教程行为作为核心、源头行为，理应成为涉“PUA”危害行为中的打击重点，并且，唯有将发布、兜售不良“PUA”教程的行为也纳入刑法评价视野，才能改善当下本末倒置的规制现实，进而构建起科学、严密的制裁体系。基于此，如何对发布、兜售不良“PUA”教程行为进行合理、有效的刑法规制，以从根本上减少涉“PUA”案件的发生，已成为值得思考和探索的重要课题。

二、不良“PUA”的概念、特点及其危害

（一）不良“PUA”的概念和特点

不良“PUA”是“PUA”的异化产物，在理解不良“PUA”的概念之前，必须先对“PUA”有一定的了解。“PUA”原本是个冷门词汇，只是近几年来给社会造成了恶劣影响方为大众所知晓[3]。“PUA”的全称是“Pick-up Artist”，译为中文可以理解为“搭讪艺术家”“撩妹达人”，随着“PUA”文化的变迁，“PUA”的定义已经从简单的搭讪扩展到了整个两性交流过程。“PUA”起源于美国，在出现之初，“PUA”主要用于帮助社交能力欠缺的社会群体能够更好地与异性展开交流并提升相互之间的好感，21 世纪初期，通过在海外留学的中国留学生对“PUA”相关文章的翻译以及引进有关“PUA”理论书籍，中国国内开始真正意义上接触到了“PUA”亚文化[4]。在随后的发展中，由于受商业利益的驱使，国内部分“PUA”组织为达到抢占市场的目的，开始自发地走上了异化之路——采取极端的授课方式，并提出一些极具危害性、破坏性的“PUA”理论，“PUA”也逐渐从最初帮助人们提高情商、改善人际关系的“交往学”转变成骗取财色、臭名昭著的“泡学”，不良“PUA”由此产生。在我国，不良“PUA”也被称为“新精神鸦片”，作为一种新生事物，目前学界给予它的关注并不多，更不用说形成统一的定义，但从媒体所报道的案例并综合一些学者的研究来看，笔者认为，所谓的不良“PUA”是指一套利用人性弱点进行情感欺骗、心理操控的理论、方法抑或技巧，其旨在骗取财色，主要内容除了常规的“五步陷阱法”——好奇陷阱、探索陷阱、着迷陷阱、自尊摧毁陷阱以及情感虐待陷阱之外，还包括一些性质更为恶劣的“禁术”①根据媒体报道，这些“禁术”包含“一夜推倒”“自杀鼓励”“专属烙印文身鼓励”等。。从目前不良“PUA”的发展情况来看，其特征主要有以下几个方面。

第一，目的的明确性。不良“PUA”是“PUA”被过度商业化后的直接结果，其从诞生之始就自带“逐利”属性，由于这种“利”同时包含着“财”与“色”，故无论不良“PUA”在实践中表现为何种形式，它的目的都十分明确，即骗取财色。

第二，与网络结合程度深。不良“PUA”形成并兴起于信息网络技术高速发展的时代，其无疑被打下了深深的网络烙印，借助于网络具有的虚拟性、隐秘性和间接性，不良“PUA”得以在网络空间盛行。实践中，不良“PUA”不仅大量流传于网络中，并且大多涉不良“PUA”的案件也都是在网络上实施、完成的。例如，江苏警方办理的全国首例发布违规违法“PUA”信息的行政案件，违法行为人徐某正是通过搭建网站的方式兜售不良“PUA”教程，并通过网络向购买者传授不良“PUA”的使用技巧②参见赵丽、周若虹：《江苏警方查处全国首例发布违规违法PUA 信息行政案件》，https：//legal.zgswcn.com/article/201906/2019 06211032351057.html，访问时间：2021-07-01。。

第三，涉及群体呈低龄化趋势。不良“PUA”呈现向低龄群体发展的趋势。有调查数据显示，学习“PUA”的人中15～24 岁青少年比例达56%③参见赵丽：《不良PUA 扎根网络成新型精神鸦片》，http：//legal.people.com.cn/n1/2019/0621/c42510-31172547.html，访问时间：2021-07-03。，而被“PUA”的人中有不少都是在校学生，或是刚走出学校进入社会的年轻人[1]。前文提及的“北大女生自杀事件”，事件中的两位当事人均是在校学生。低龄群体由于缺乏社会经验以及自我保护意识淡薄，很容易主动或被动地陷入不良“PUA”的旋涡，有研究人员指出，青少年偏差性行为本身具有隐蔽性，不良“PUA”对于青少年尤其是对那些未满14 周岁的儿童而言是一场看不见的灾难，不良“PUA”的存在，正使青少年的正向价值观培育和性教育工作遭遇重大挑战①参见孔唯唯：《中国PUA 的形成、发展及其危害分析》，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/32579693，访问时间：2021-07-01。。

第四，内容具有精神控制性。这一特征是不良“PUA”与“PUA”的分野所在，也是不良“PUA”的危害性、非法性的来源。由于不良“PUA”的本质在于“骗”，这就决定了不良“PUA”中必然含有足以令人产生错误认识的内容，这种让人产生错误认识的内容集中体现为“五步陷阱法”，不良“PUA”正是通过“五步陷阱法”指引着使用者一步步完成对受害者精神的控制，进而实现骗取财色的目的。

（二）不良“PUA”的危害

伴随着信息网络技术的不断发展以及整个社会对网络依赖程度的增加，不良“PUA”的危害性已经显现并呈日益加剧的态势。关注、正视不良“PUA”的危害性，不仅是探析不良“PUA”整体规制策略的切入点，更是从刑事制裁角度出发研究发布、兜售不良PUA 教程行为的重要基础。笔者将主要从以下两个方面对不良“PUA”的危害性加以阐释。

第一，对个人的危害。不良“PUA”的危害，最直接地体现为对作为社会成员的个体的危害，这种对个体的危害又可进一步划分为对不良“PUA”使用者的危害与对不良“PUA”受害者的危害。首先，对不良“PUA”使用者的危害。从表面上看，不良“PUA”的使用者虽然是主导的、带有攻击性的一方，但实际上，在使用不良“PUA”进行欺骗的过程中，使用者的价值观、感情观、生活观等很容易被不良“PUA”所影响乃至扭曲，一部分使用者甚至会遭到不良“PUA”的反噬，“他们会无法理解真正的爱情，更不可能真正拥有和谐、互信的异性间亲密关系；他们沉迷于对生理需要的满足而放弃了对自我实现的追求，因此，难以为社会和自己的人生创造真正的价值”[5]，在这种情况下，使用者既是控制角色亦是受害角色。其次，对不良“PUA”受害者的危害。与使用者被反噬的情形不同，受害者遭到的是不良“PUA”的直接啃噬。不良“PUA”中包含的“五步陷阱法”旨在循序渐进地摧毁受害者的自尊、自信，直至完成对受害者心理、情感的操纵，现实中，有过被“PUA”经历的人往往会产生厌世、自责、自卑等消极情绪，从目前曝光的具体案例来看②参见王飞翔：《起底PUA：被商业化的情感操控术》，http：//www.bjnews.com.cn/inside/2018/05/28/488618.html，访问时间：2021-07-08。，大部分受害者还会患上或轻微或严重的抑郁症等心理疾病，以致无法回归正常社会。除了精神层面的危害之外，受害者还会面临来自不良“PUA”的衍生危害——造成身体伤害，根据媒体的报道，部分受害者在被精神控制后会做出自残、自杀的行为，许多不良“PUA”的使用者也会对受害者实施诸如故意伤害、强奸、强制猥亵等伤害身体的行为。概而言之，无论是对不良“PUA”的使用者还是受害者而言，不良“PUA”造成的危害、打击几乎都是摧毁式的，尤其是在信息网络时代，这种摧毁来得更隐秘，却也更为迅猛。

第二，对社会的危害。游走于违法犯罪边缘的不良“PUA”会给社会带来以下一些危害：首先，不良“PUA”天生善于破坏人际联结（主要体现为挑起两性对立、恶化两性关系），当造成的影响达到一定程度导致社会矛盾激化时，不良“PUA”的存在就对社会的和谐、稳定构成威胁；其次，不良“PUA”中含有的病态价值取向会对社会总体价值观造成冲击，进而阻碍在整个社会形成具有良好指引的价值观；再次，不良“PUA”背后存在着一条黑灰产业链，产业链的日趋成熟使不良“PUA”能够以更快的速度同时向线上线下进行扩张，而这必然会扰乱网络社会以及现实社会的正常运转；最后，各种涉不良“PUA”案件的高发，也会使整个社会处于不安定状态。总之，任何通过恶化人际关系有碍于社会的事情都必须被看作是有害的。不良“PUA”与人们崇尚的和为贵的和谐社会理想背道而驰，其社会危害性早已超过个案带来的负面影响，不良“PUA”中含有的反社会、变态、邪教型传授等内容和特征，会给社会造成不可估量的隐性危害①参见张灿灿：《媒体批不良PUA：综合评估其社会危害性，精准打击违法犯罪》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3487387，访问时间：2021-07-12。。

三、发布、兜售不良“PUA”教程行为的社会危害性评价

发布、兜售不良“PUA”教程的行为是整个不良“PUA”黑灰产业链中极其紧要的一环，对这一行为是否具有社会危害性进行分析是判断其是否值得通过刑法评价的关键。

（一）发布、兜售不良“PUA”教程行为的客观危害性

发布、兜售不良“PUA”教程行为的客观危害性是指由这一行为直接或间接导致的危害后果，其中，该行为的某些危害还与不良“PUA”的危害性存在着相似之处。

第一，导致下游违法犯罪行为发生。不良“PUA”的内容只有经发布、兜售等行为传播出去后才能为人们所接触、认知和利用，因此，从流程上来看，发布、兜售不良“PUA”教程行为属于导致涉不良“PUA”违法犯罪行为发生的上游行为。现实生活中，获取到不良“PUA”教程的人在教程的暗示、指引之下，往往会对受害人实施诈骗、猥亵、伤害等行为，显然，这些下游违法犯罪行为的发生与发布、兜售不良“PUA”教程行为存在着密切的关联。鉴于发布、兜售不良“PUA”教程行为的实施会导致下游违法犯罪行为的发生，若不对该行为进行严厉打击，那么下游违法犯罪行为将呈现“绵绵无绝期”的状态。

第二，催生大量黑灰产业链。根据前文可知，不良“PUA”是畸形商业化的产物，实践中，行为人实施发布、兜售不良“PUA”教程行为的目的主要是获取财产利益，在有利可图的情形下，发布、兜售不良“PUA”教程行为会催生出为该行为的实施提供帮助和支持，并从中获利的共生黑灰产业链，这些黑灰色产业链会进一步加速不良“PUA”教程的蔓延泛滥。

第三，影响人们尤其是青少年群体的婚恋观、价值观。不良“PUA”教程中扭曲的价值取向会对人们的婚恋观、价值观带来负面影响，发布、兜售不良“PUA”教程行为作为一种助推其传播、扩散的行为，将会导致接触到不良“PUA”教程的人们的婚恋观、价值观遭到冲击，这种冲击既可能是一时的，也可能是长期的，在信息网络时代，这种影响会更突出地体现在青少年群体身上。相较于成年人，青少年群体常常对新鲜事物更为敏感，但同时，他们却还不具有抵抗诱惑的能力与自我保护的意识，由此，这种敏感性就成为不良“PUA”教程发挥邪恶作用的最佳“帮手”，不良“PUA”教程中往往含有对男女关系的赤裸描述，这些内容极易引发青少年群体的好奇、关注与模仿，而在这一群体还未形成相对完整、成熟的婚恋观与价值观的情况下，不良“PUA”教程展现出的破坏力不啻于“洪水猛兽”，基于此，笔者认为，致使不良“PUA”教程得以公开、传播的发布、兜售等行为，存在着违背社会公序良俗、扭曲人们尤其是青少年群体的婚恋观、价值观的危害。

第四，抑制合法“PUA”产业的发展。在我国，“PUA”产业迎合了当下青年男女的婚恋需求，其存在具有一定的价值，但不良“PUA”却使得“PUA”行业实际上已被污名化，在现今大众语境下，“PUA”行业绝对不属于“正当”行业。不良“PUA”产业的大行其道，挤压了合法合规“PUA”行业的生存空间，笔者认为，发布、兜售不良“PUA”教程行为作为不良“PUA”产业链中的核心行为，对不良“PUA”产业的发展、扩张起到了催化作用，在某种程度上，可以认为发布、兜售不良“PUA”教程的行为抑制了合法“PUA”产业的发展。

第五，污染网络环境，加重网络平台运营者的负担。行为人发布、兜售不良“PUA”教程的主要“阵地”是各种网络平台，既包括普通网络平台，也包括行为人自建的网站，这一行为制造的“网络牛皮癣”无疑会造成网络信息环境污染，并且，当行为人选择在普通网络平台发布、兜售不良“PUA”教程时，该行为还会加重网络平台运营者的负担。在网络社会中，网络平台的运营者担负着平台的安全管理义务以及平台用户的安全保障义务，若有不良“PUA”教程在自己管辖的平台内被发布和兜售，那么平台运营者就需要花费额外的时间和金钱来消弭由此带来的不良影响，这不仅会造成网络维护资源的浪费，也会阻碍网络平台行业的良性发展。

（二）对发布、兜售不良“PUA”教程行为施以刑法制裁的必要性

根据前文的分析，发布、兜售不良“PUA”教程行为的客观危害性已然毋庸置疑，此外，发布、兜售不良“PUA”教程使得不良“PUA”教程泛滥，推动了不良“PUA”行业的“发展”，而随着不良“PUA”行业的“繁盛”，部分接收到不良“PUA”教程的人出于扩大影响或牟利等目的，极可能也会转变为实施发布、兜售不良“PUA”教程的行为人。从这一点上看，由发布、兜售不良“PUA”教程行为衍生出的不只有下游违法犯罪行为，还有与初始行为人并无共同故意却有同样行为的“共同行为人”，在这样的现实下，涉不良“PUA”教程案件的发生率将会越来越高，相关下游违法犯罪行为的源头行为也将会变得越来越难以追寻，同时，公安机关的查处工作也会因此变得更为艰难。目前，实践中对发布、兜售不良“PUA”信息行为最严厉的惩罚仅为行政处罚，上文提及的“全国首例发布违规违法PUA 信息行政案件”最后的处理结果为公安机关对行为人作出行政拘留5 天并处罚款5 万元的决定，对此，受访人员纷纷表示，这样的违法代价与其产生的社会危害性并不成正比，类似案件应得到重罚①参见新民晚报：《全国首例！这种专门坑害女性的PUA 邪术，终于被查处了！》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1633106126 456975937&wfr=spider&for=pc，访问时间：2021-08-16。。不难看出，只依靠道德自律、民事责任抑或是行政责任并不能有效规制发布、兜售不良“PUA”教程行为，并且，当前并不够严厉的处置手段或许还会让一些违法犯罪分子误以为有法律罅隙可钻，进而也加入实施这一“高收益、低风险”行为的队伍中，若如此，不仅行政制裁纠正违法行为的目的会落空，法律规范供给与社会需求之间的紧张关系也会凸显出来。

具有社会危害性并且达到一定程度，是某一行为是否需要刑法制裁的决定性因素[6]。笔者认为，发布、兜售不良“PUA”教程行为所具有的危害性，已经破坏到社会的稳定并且阻碍了个体的健康发展，在这种情形下，放任行为人发布、兜售不良“PUA”教程无异于放任犯罪，应当说，将发布、兜售不良“PUA”教程行为加以入罪化处置不仅具有理论意义，更具有现实意义。

四、现行刑法视野下发布、兜售不良“PUA”教程行为的尝试性解决方案

从社会危害性来看，以严厉的刑事制裁视角来反思治理发布、兜售不良PUA 教程行为的法律对策是极为必要的。一般而言，行为人发布、兜售不良“PUA”教程存在两种模式：一种是“结果”模式，这种模式是指把搭讪成功的异性的不雅图片、音频、视频等内容以刻录成光盘的形式或其他形式进行发布或售卖；另一种更为复杂的是“过程”模式，这一模式是将搭讪异性的过程总结成含有情感欺骗、心理控制内容的教案或者视频课程，作为提供婚恋知识服务加以发布和兜售②参见张灿灿：《媒体批不良PUA：综合评估其社会危害性，精准打击违法犯罪》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3487387，访问时间：2021-07-12。。在第一种模式中，含不雅内容的教程属于淫秽物品，当行为人发布或兜售这类物品时，司法机关可以直接通过传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪来对其进行规制，这一模式在刑事法律适用方面并不存在障碍和疑难，在此不予探讨。笔者关注的行为具体限定为第二种模式——发布、兜售“过程型”不良“PUA”教程行为。

（一）尝试性解决方案

1.适用传授犯罪方法罪

我国刑法目前并没有专门规制发布、兜售不良“PUA”教程行为的罪名，从刑法教义学角度出发，在某些情形下，可以考虑适用传授犯罪方法罪对实施发布、兜售不良“PUA”教程的行为人进行刑事责任的追究。传授犯罪方法罪是指故意使用各种手段向他人传授实施犯罪方法的行为[7]，当行为人故意发布、兜售的“过程型”不良“PUA”教程涉及传授骗取财色的技巧，或者鼓励人们自杀等犯罪内容时，这一行为将完全符合传授犯罪方法罪的构成要件。

首先，故意发布、兜售的行为可以被评价为传授行为。传授犯罪方法罪中的“传授”是指向他人介绍、讲授、教授犯罪方法的行为，而故意发布、兜售涉及如何骗取财色等犯罪技巧内容的不良“PUA”教程行为，实际就是在向他人传递、教授关于犯罪的方法，只不过这一传授行为披上了不良“PUA”的外衣，但这也丝毫不影响将行为人的这一行为定性为传授犯罪方法罪。实践中，行为人为兜售此类不良“PUA”教程，甚至会采取“一对一”的形式为教程购买者介绍、讲授诸如“诱导自杀”“迷倒速推”等行为的具体操作过程①“全国首例发布违规违法PUA 信息的行政案件”中，违法行为人徐某通过开设网站兜售PUA 教程，并向购买者传授骗取女性钱财、伤害女性身体、诱导女性自杀等所谓技能。。

其次，骗取财色的技巧、经验等内容属于犯罪方法的指涉范围。传授犯罪方法罪的行为是向他人传授了某一具体犯罪的方法[8]，如果某一种方法的应用范围只能是违法②需要说明的是，此处的“违法”应当指属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。和犯罪，那么通常应当认定行为人的传授行为符合传授犯罪方法罪的客观要件[9]，鉴于骗取财色的技巧、经验等属于已类型化为特定犯罪方法的技术知识[10]，那么据此就可得出行为人发布、兜售的不良“PUA”教程中含有的此类内容可以被认定为属于传授犯罪方法罪中的“犯罪方法”的结论。

最后，将故意发布、兜售的行为认定为传授犯罪方法罪符合该罪的规范保护目的。传授犯罪方法罪属于妨害社会管理秩序类罪，其保护法益为社会的稳定与有序，而发布、兜售“过程型”不良“PUA”教程行为不仅污染网络社会，也阻碍现实社会的有序运行与相应价值观的形成，由此可知，该行为所侵害的法益与传授犯罪方法罪的保护法益具有一致性，将该行为认定为传授犯罪方法罪符合该罪的规范保护目的，换言之，该行为并未跃出传授犯罪方法罪的管辖范围，其存在通过传授犯罪方法罪进行制裁的空间。

2.适用非法利用信息网络罪

在刑法教义学的基本框架下，非法利用信息网络罪可作为规制线上发布、兜售涉骗取财色技巧等内容的不良“PUA”教程行为的权宜之策。非法利用信息网络罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增罪名，该罪罪状中规定了三种利用信息网络实施的行为：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。显然，在线上发布、兜售涉骗取财物等内容的不良“PUA”教程行为符合本罪构成要件中“违法犯罪活动”的内涵。实践中，发布、兜售涉骗取财物等内容的不良“PUA”教程的行为人往往正是以开设网站、建立通讯群组、发布信息的方式实施发布、兜售行为的。从行为的实施轨迹来看，一方面，行为人或设立专门网站，或借助社交工具创建专门的通讯群组；另一方面，行为人在这些创建好的网络平台或群组上向教程购买者发布、推送、兜售涉骗取财色技巧等内容的不良“PUA”教程信息，不难发现，这些行为完全可以评价至非法利用信息网络罪的三种具体表现形式中。

网络空间中的危险在信息网络传播行为中尤为明显[11]，适用非法利用信息网络罪规制线上发布、兜售不良“PUA”教程行为体现的是“打早打小”理念，这不仅能更早、更快地制裁线上发布、兜售不良“PUA”教程的行为，也能对欲实施该行为的违法犯罪分子形成有效威慑。

3.运用共犯理论

除了上述两个罪名，共犯理论的运用也是制裁发布、兜售不良“PUA”教程行为的可能通道。在发布、兜售不良“PUA”教程行为中，当不良教程的接收者、购买者并未有实施故意伤害、侮辱、强奸等伤害行为的故意，行为人却对其加以激励、怂恿、教唆，或者行为人为不良教程接收者、购买者实施犯罪加油鼓气、提供便利条件时，那么行为人则构成相应犯罪的教唆犯和帮助犯，其中应当注意的是，特殊情况下，行为人教唆犯罪的行为有可能会与传授犯罪方法罪产生竞合。此外，若发布、兜售不良“PUA”教程的行为人采取“一站式”服务——还负责为有需要的接收者、购买者谋划、制定详细的犯罪方案时，那么行为人可与接收者、购买者构成相应犯罪的共谋共同正犯。

（二）尝试性解决路径存在的困境

1.传统罪名无法有效评价发布、兜售不良“PUA”教程行为

应当承认，传统罪名并不能有效评价所有的发布、兜售不良“PUA”教程行为，这一点从上文中传授犯罪方法罪与非法利用信息网络罪的适用便可看出——这两个罪名只能对发布、兜售不良“PUA”教程行为中的部分情形进行规制。就传授犯罪方法罪而言，当行为人发布、兜售的不良“PUA”教程中并不涉及具体犯罪的方法，而只涉及一些违背社会道德的内容（如夸大错误、贬低人格）时，那么该发布、兜售不良“PUA”教程的行为就并不充足传授犯罪方法罪的构成要件，其自然也就无法通过该罪进行处置①应当说，绝大多数行为人发布、兜售的不良“PUA”教程内容都只能从道德层面加以评判。。非法利用信息网络罪的适用面临着同样的尴尬。认定非法利用信息网络罪的关键在于判断行为人利用信息网络所实施或欲实施的行为是否属于“违法犯罪”活动范畴，如果不属于，则行为人不能构成非法利用信息网络罪，具体到发布、兜售不良“PUA”教程行为，若不良“PUA”教程中包含的只是应受道德谴责的内容而非“违法犯罪”活动的内容，那么行为人无论是为了发布、兜售该教程而建立网站、通讯群组，还是直接在网站、通讯群组中发布、兜售了该教程，其行为显然都无法定性为非法利用信息网络罪。此外，非法利用信息网络罪是一个纯粹的网络犯罪罪名，若行为人采取线下方式来发布和兜售不良“PUA”教程，那么这一罪名对于规制发布、兜售不良“PUA”教程行为来说将更“无用武之地”。概言之，利用传统罪名制裁发布、兜售不良“PUA”教程行为的路径其实并不十分有效，传统罪名规制的失灵，意味着大部分发布、兜售不良“PUA”教程行为将游离于刑法甚至法律的规制范围之外。

2.共犯理论适用空间极小

通过共犯理论来打击发布、兜售不良“PUA”教程行为的局限性也十分明显，这主要体现在如下方面：其一，共同犯罪中的共同故意难以认定。根据刑法的规定，共同犯罪必须要具有共同的犯罪故意，但在涉发布、兜售不良“PUA”教程案件中，这种共同故意其实并不容易认定。例如，当行为人发布、兜售的不良“PUA”教程中虽不存在明显的犯罪方法描述却存在隐晦表达，如“一夜推倒”“专属烙印鼓励”②实践中，为规避打击，行为人发布、兜售的不良“PUA”教程中的内容恰恰都是隐晦的表达，从这一点上看，共犯理论几乎不可能被真正运用。，但接收者或购买者基于该不良教程实施了犯罪时，行为人是否与接收者或购买者具有共同犯罪的故意便难以查证。并且，由于网络共同犯罪人之间意思联络的达成无论在方式上还是在内容上都要远远复杂于传统共同犯罪[12]，故当行为人采取线上发布、兜售不良“PUA”教程时，行为人与接收者或购买者之间意思联络的不确定性和隐秘性将会使得他们之间是否存在共同犯罪的故意更难被认定。其二，当犯罪主行为不存在时，发布、兜售不良“PUA”教程行为无法通过共犯理论进行评价。在不良“PUA”教程的接收者或购买者并未实施任何犯罪行为或仅实施了一般违法行为的情况下，由于正犯的主行为并不存在，那么实施了发布、兜售不良“PUA”教程的行为人的行为将无所依附，其也就不可能被评价为是教唆行为或帮助行为，此时共同犯罪尚且不存在，共犯理论的适用更是无从谈起。

从上述分析可知，发布、兜售不良“PUA”教程行为虽然具有通过刑法加以制裁的可能，但这种制裁具有“随机性”，不法分子使用隐晦、模糊的表述方式便可摆脱风险、规避打击[13]，并且，即使能够从刑法上对不法分子的行为进行评价，侦查取证方面存在的困难也是不容小视的。

五、发布、兜售不良“PUA”教程行为刑法规制的完善路径

从客观危害性看，发布、兜售不良“PUA”教程行为已然严重脱逸社会相当性，达到了值得科处刑罚的程度，在行为方式上，笔者认为该行为与传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利的行为存在相似之处，实际上，发布、兜售不良“PUA”教程行为的本质就是一个传播不良“PUA”教程的行为，既然如此，在立法层面上，人们是否可以借鉴规制传播淫秽物品犯罪的罪名设置来制裁发布、兜售不良“PUA”教程行为呢？笔者认为，刑法中并不宜增设如传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪那样用来专门规制传播不良“PUA”教程的罪名。一方面，不良“PUA”并无统一定义，也不属于刑法上的概念，对其展开研究并对其中涉及犯罪的行为加以类型化尚需多方论证。另一方面，不良“PUA”与人类的情感羁绊息息相关，对不良“PUA”的认定暂不存在明确、可行的标准，并且，刑法的谦抑秉性也使得刑法无法采取强势介入的态度。就传播淫秽物品犯罪而言，刑法典虽然直接对“淫秽物品”进行了定义，但是在实践中，“淫秽物品”的认定依然是一个棘手的问题。譬如，美国联邦最高法院大法官斯图尔特说过：“我不知道这是不是淫秽物品，当我看到时我就知晓。”①参见陈碧：《我看天一案》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2727085，访问时间：2021-07-15。这句话突出表明了“淫秽物品”的认定与人的主观意识极具关联，客观的认定规则起到的指导作用其实是有限的。简言之，在实践中，具有明确定义的淫秽物品尚存在认定疑难，而不良“PUA”教程内含心理、情感等或主观或隐晦的内容，其在立法界定与司法认定上更将面临重重困难，笔者认为，直接将发布、兜售不良“PUA”教程行为纳入刑法的规制范围并不现实。

将发布、兜售不良“PUA”教程行为完全入刑虽然并不现实，但在涉不良“PUA”案件的高发时期，思考如何完善发布、兜售不良“PUA”教程行为的刑事规制问题仍然十分有必要。

（一）二元规制：法律的归法律，道德的归道德

根据上文分析可知，发布、兜售不良“PUA”教程的行为难以被刑法规制完全覆盖，这启示人们，对于规制发布、兜售不良“PUA”教程行为，必须承认刑法的局限性，而不能抱有“一步到位”的幻想，笔者认为，根据不良“PUA”教程内容的不同，采取二元的规制模式，是制裁发布、兜售不良“PUA”教程行为的有效路径。具体而言，不良“PUA”教程中包含的内容可划分为违法的内容与违反道德伦理、公义观念的内容。对于违法的内容，又可分为明显违法与一般违法，明显违法是指内容涉嫌违反刑法，如上文提及的“自杀鼓励”“迷倒速推”等；一般违法则是指内容涉嫌违反刑法之外的法律规范，例如涉及侵犯他人隐私、对他人进行骚扰等。而违反道德伦理、公义观念的内容指仅能在道德层面予以谴责的内容，其并不包括违反道德同时也触犯法律的内容，例如，打击自尊、贬低人格、物化女性等。由此，通过对行为人发布、兜售的不良“PUA”教程内容进行区分，再结合行为人采取的发布、兜售方式（线上或线下），人们就可依据相应的手段对行为人进行规制（法律制裁与道德谴责双轨）。此外需要注意的是，对于不良“PUA”教程中表达隐晦的内容，不宜直接将其认定为违法内容，只有当这种隐晦表达属于社会一般人会认同为具有违法意味，并且该隐晦表达与教程中其他内容联系起来显露出违法性时，才有必要考虑将其纳入违法内容的范畴。例如，仅看不良“PUA”教程中“情感导师教你如何霸王硬上弓”这一隐晦表达，人们无法确定其是否属于违法内容，只有将其与后续内容联系起来进行一体化考察，人们才能判定该表达究竟属于违法内容还是仅违反道德的内容。

法律制裁有明确的法律规范作为指引以及有国家强制力作为执行保障，但是道德制裁并无任何可供援引的规定，其主要依靠社会舆论、教育以及人们的信念等保证实施。笔者认为，在对发布、兜售不良“PUA”教程行为的治理上，由于实践中不良“PUA”教程里纯粹违反道德的内容远比触犯法律的内容要多，因而相比于法律制裁，如何让道德发挥应有的规范作用更值得人们去探究。“PUA”作为新生事物，目前社会对它的认知还不全面，也因此被居心不良人利用后发展成不良“PUA”，导致人们“谈PUA 色变”，而欲通过道德对发布、兜售不良“PUA”教程行为进行规制，一方面，要注重在全社会普及与防范不良“PUA”有关的道德教育，让人们了解不良“PUA”的危害、知晓识别不良“PUA”的方法，帮助人们尤其是青少年树立起正确的婚恋观、价值观，同时，社区与学校应作为教育主阵地；另一方面，“PUA”组织要加强行业自律，自觉、坚决抵制不良“PUA”，提高从业者的道德修养，如此，“PUA”行业“劣币驱逐良币”的现象才能从根本上被改善，不良“PUA”的生存空间才能被消灭。总之，制裁发布、兜售不良“PUA”教程行为所需要的并非仅是法律规制，伦理道德教育等非法律对策作为预防与遏制涉不良“PUA”违法犯罪的第一道屏障，有必要被放到与法律规制同等重要的位置。

（二）双重重视：重视制定办理涉不良“PUA”刑事案件的司法解释，重视对精神伤害的刑法评价

1.重视制定办理涉不良“PUA”刑事案件的司法解释

对发布、兜售不良“PUA”教程行为等涉不良“PUA”违法犯罪活动的规制，可以参照治理“套路贷”“软暴力”等违法犯罪活动的路径来进行。“套路贷”“软暴力”是近年来出现的新型违法犯罪，作为刑事打击重点，各地司法机关积极探索查处“套路贷”与“软暴力”的有效方法，随着对“套路贷”“软暴力”认识的深入，最高人民法院、最高人民检察院在汲取各地治理经验的基础上出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，这些司法解释明确了“套路贷”“软暴力”的概念，为实务人员办理相关案件提供了具体指引，从目前的惩治效果来看，“套路贷”“软暴力”等违法犯罪活动已得到有效遏制。笔者认为，对于发布、兜售不良“PUA”教程行为等涉不良“PUA”违法犯罪活动的治理，也可以采取与此相似的路径，具体而言，在对涉不良“PUA”违法犯罪活动的处置上，实务部门首先要认识到涉不良“PUA”违法犯罪的严重社会危害并注意甄别涉不良“PUA”的违法犯罪与正常“PUA”的区别，譬如，应当结合行为人的既往经历、行为手段、获利情况以及是否存在主观违法犯罪故意等因素来综合分析认定，要注重从大量案例中总结出不良“PUA”的本质特征以及认定标准，明确不良“PUA”的法律界定，将打击“套路贷”“软暴力”等违法犯罪活动的有益经验灵活、能动地运用到治理涉不良“PUA”违法犯罪活动上。总之，面对涉不良“PUA”案件多发的现状，理论界与实务界应当对作为案件多发源头的发布、兜售不良“PUA”教程行为加以重视，在相关研究以及治理经验臻于成熟时，最高人民法院、最高人民检察院可考虑出台办理涉不良“PUA”刑事案件的司法解释，有针对性地对这类案件加以规制。

2.重视对精神伤害、心理虐待的刑法评价

对发布、兜售不良“PUA”教程行为的刑法规制本质上涉及刑法对精神伤害、心理虐待的评价问题。目前，我国刑法典中并不存在对精神伤害、心理虐待进行单独评价的规范，而从全球范围看，将精神伤害和心理虐待定性为刑事犯罪的国家虽不多，但有增多的趋势。例如，法国明确将夫妻或同居者间恶语相向、言语威胁、侮辱等“情感暴力”行为定义为刑事犯罪，爱尔兰《2018 家庭暴力法》中规定亲密关系中的心理和情感虐待也将成为一种犯罪行为。对于精神伤害、心理虐待的刑法评价问题，我国曾有学者创造性地提出应在刑法故意伤害罪和过失伤害罪中增加对精神伤害犯罪的规定[14]。此后，陆续有学者在这一设想的基础上对精神伤害的定义[15]以及精神伤害罪的构成原理、构成要件等进行了补充说明[16]，但这一观点并未获得立法者的认可。当前有学者认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪进行的修订中就增加了“恐吓他人”的规定，实际上就是在对行为人对他人进行精神伤害的行为进行刑事责任的追究[17]。据此可以看出，我国对于精神伤害的刑法评价经历了“从无到渐有”的过程，而这也从侧面表明我国刑法已经开启了对精神伤害问题的关注。随着社会经济的发展，人们对精神伤害、心理虐待入刑的呼声只会越来越高，这一点在涉不良“PUA”案件中已有突出体现，其主要与人们在物质上得到满足后开始关注内心世界、追求精神富足有关。笔者认为，在此现实下，立法者与司法者对精神伤害、心理虐待问题的关注不应浅尝辄止，而应以涉不良“PUA”案件的多发为契机，重视并持续推进对精神伤害、心理虐待等行为的刑法评价问题研究，这除了对治理涉不良“PUA”违法犯罪活动大有裨益，同时也有利于拓宽我国关于伤害类犯罪研究的深度与广度。