《黄河保护法》执行权模式选择

徐祥民

(浙江工商大学 蓝色文明与绿色法制研究中心，杭州 310018)

提要： 我国已经制定并实施了大量适用于黄河流域的环境保护法和具有环境保护作用的法，制定专门的《黄河保护法》需要提出怎样才能让新制定的法解决已经存在的那些法律解决不了的问题的要求，需要为这部新法律配备更适合用来保护流域环境的制度武装，包括对其做新的体制机制安排。执行权普遍存在于行政性法律中，环境保护法中的各种环境管理职权都是由具体的环境法律创设的执行权。存在于我国现有环境保护法中的执行权有行为导向的简单授权模式、安全导向的权力-管制模式和目标导向的权力-责任模式三种。《黄河保护法》不是填补环境保护事务领域立法空白的立法，也不是新增的环境保护手段法、已有法律的拾遗补缺之法，而是保护黄河流域环境的法、对黄河流域环境实行综合施治的法。它只能采用目标导向的权力-责任执行权模式。为《黄河保护法》选择权力-责任执行权模式与我国环境立法近年创造的地方政府环境质量目标责任制度具有发展方向上的一致性。

我国《长江保护法》已经生效，《黄河保护法》的制定也已进入最后审议阶段。以流域为环境单元①的环境保护特别法建设接连取得如此巨大的成就既让我们欣喜，也要求我们对特别法建设做法理阐释。我国以往的环境保护单行法都是按环境保护的具体事务领域制定的。那些法律基本上都有独立的调整领域，且其基本制度架构、规范设计等大都是对先其存在的国家职能部门及其权限范围、习惯的管理方式等的“摹写”。《黄河保护法》不再是仅调整一个事务领域的法，也不再是仅与一个国家职能部门的职能相对应的法。制定这样的法还要沿循比如水利行政主管部门的职权范围、管理权限、管理方式吗？这是制定调整江河流域单元内全部环境保护事务，甚至也包括“高质量发展”事务的法必须先行回答的问题。为了回答相关问题，本文尝试提出执行权概念，并为《黄河保护法》及以后或将制定的其他环境单元专门保护法做执行权模式选择。

一、行政性法律的执行权

与宪法、刑法、民法等法律相比较，环境保护法具有一个明显的特点，即它需要通过国家行政机关的权力或具有行政性的权力②的行使去实现其防治环境损害③的功能。比如，《水污染防治法》只有通过“县级以上人民政府环境保护主管部门”“交通主管部门的海事管理机构”“县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构”行使“对水污染防治”的“监督管理”权(第九条)才能达到该法追求的“防治水污染”(第一条)的目的。

对环境法的这一特点做法理溯源，我们发现，在《水污染防治法》中由“环境保护主管部门”等行使的“监督管理”权这种类型的权力普遍存在于行政性法律法规中，或者说此类“监督管理”权是各种行政性法律法规的普遍配置。比如，我国《海关法》只有通过“中华人民共和国海关”行使“进出关境监督管理”权(第二条)才能实现该法“维护国家的主权和利益”“促进对外经济贸易和科技文化交往”(第一条)的立法目的。我国《治安管理处罚法》只有通过“国务院公安部门”和“县级以上地方各级人民政府公安机关”行使“治安管理”权(第七条)，其“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的(第一条)才能得到实现。与此相类，《道路交通安全法》由“国务院公安部门”“县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门”行使“道路交通安全管理”权(第五条)；《建筑法》对“建筑活动”的“监督”权，由“国务院建设行政主管部门”(第六条)、“县级以上人民政府建设行政主管部门”(第七条)行使；《税收征收管理法》将“税收征收管理”权交给“国务院税务主管部门”和“各地”“税务机关”(第五条)。这些事例说明，各种“特别行政法”[1]都有对与各该法律的执行直接相关的权力的规定，也就是与我国一些环境法学著作所说的环境“管理体制”或“环境保护监督管理体制”[2]同类的规定。这些法律规定的这些“权力”是什么？这可能被认为是一个多余的问题，因为人们可以轻易地给出一个尽人皆知的答案——行政权。这个答案看似正确，但却不够精准。仔细体会党中央提出的努力实现国家治理体系和治理能力现代化的要求，充分认识法治现代化对实现国家治理现代化的作用和法治现代化的要求[3]，我们应该给这里简单枚举的但却可以代表一般的权力做出更加精准的说明。

在行政权与法律实施的关系这个问题上，或与欧洲近代启蒙思想家分权学说的广泛影响有关，人们习惯于把作为法律实施方式之一的“法的执行”看作是由行政权推动的过程。按这种看法，由立法机关注入法律的国家强制力只有通过行政权推动这个过程才能变成现实的国家强制力。这种看法留给人们这样一种印象，即行政权先法律而存在。由此引申开去，行政性法律的创制是国家立法机关对先行存在的行政权的运用，甚至借用。立法与行政权对接而有“法的执行”的判断，法律借助于行政权的支持才得以执行的判断，或可得到启蒙学说的支持，从历史上也可以找到无数的佐证，但却不符合法治的精神，不符合法治时代的要求。尽管可以说在国家构造上存在着与立法权并行的行政权，但是，在法治国家，一切具体的行政职权[4]都应当是由具体的法律创设的。按照行政法学者关于“行政权”是“执行法律和权力机关意志的权力”[5]的看法，从宪法上国家权力结构意义上的行政权到具体的行政职权，或有具体内容的执行权，应当是法律和依据宪法已经成立的“权力机关”的“意志”创制出来的，而不是不待法律和“权力机关”“意志”呼唤就早已闲置于权力王国之中的国家权力。不管是《水污染防治法》的“监督管理”权，还是《海关法》中的“进出关境监督管理”权、《治安管理处罚法》中的“治安管理”权等等，都不是国家行政权的自然分蘖，而是由具体的法律创制的具体的“行政职权”。不管是《水污染防治法》中的“县级以上人民政府环境保护主管部门”等机关，还是《海关法》中的“中华人民共和国海关”、《治安管理处罚法》中的“国务院公安部门”和“县级以上地方各级人民政府公安机关”，等等，都是从法律那里获得执行权的执法机关。即使不考虑对在当代一些国家已经出现的“行政权渐行渐远于立法权的控制”[6]情况的防范，我们也应澄清这些具体权力的本源、执行这些权力的机关的性质。这些权力以及这里没有提到的那些法律中的行政职权是由具体法律设定的具体权力，是国家立法权的产物。那些与这些权力(包括这里没有提到的那些法律中的权力)联系在一起的机关是由具体法律赋予执行权的机关，是国家立法权安排的执行机关。我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条第三款规定：“地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”该款规定的“法”不应只是关于工作程序的法或对违法行为的处罚量度的法，而应包括授予权力或阻止权力滥用的法。比如，设区的市的人民政府就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定“地方政府规章”(《立法法》第八十二条)就是“依法行使”“职权”，因为《立法法》对设区的市有就相关事项制定规章的权力授予；就其他事项制定规章就不是“依法行使”“职权”，因为没有法律授权设区的市就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”之外的事项制定规章。

上述分析支持我们得出如下结论：具体的环境管理职权不是生态环境部当然拥有的权力，就像具体的行政处罚权不是公安部“与生俱来”的权力一样。具体的环境管理都依据环境保护法授予的执行权来实施，而不是依据生态环境部的当然地位实施。这就像实施行政处罚必须以具体的行政处罚权为依据，而不是以公安部的当然地位为依据一样。不管是生态环境部还是其他国家机关行使的环境保护执行权都是具体环境保护法创设的权力，而不是生态环境部和其他相关国家机关固有的权力，就像公安部门行使的行政处罚权是具体的治安管理法律或其他法律规定的权力，而不是公安部天然享有的权力一样。公安部实际运用的行政处罚权都是具体的法律规定的为具体法律的实施所必需的权力，也就是相关法律为其实施创设的执行权。同样，生态环境部或其他国家机关实际运用的环境管理权也都是具体的环境保护法为其实施而创设的执行权。

二、我国环境保护法的执行权模式

行政性法律有且应当有执行权安排，这是法治的要求。需要通过执行这种实施方式实现立法目的的法律创设执行权，这是法治时代的立法常态。我国现行环境保护法，尽管我们找不到环境保护法立法文件范围的统一界限④，都做了常态的安排。上述《水污染防治法》是这样，《大气污染防治法》《土壤污染防治法》等污染防治法，《土地管理法》《水法》等资源损害防治法，《野生动物保护法》等生态损害防治法，《水土保持法》《防沙治沙法》等自然地理环境损害防治法⑤也都是这样。例如，《固体废物污染环境防治法》将“对全国固体废物污染环境”“防治工作”的“统一监督管理”权交给“国务院环境保护行政主管部门”，赋予“国务院有关部门在各自的职责范围内”“监督管理”“固体废物污染环境防治”工作的权力，要求“国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府环境卫生行政主管部门”对“生活垃圾清扫、收集、贮存、运输和处置”行使“监督管理”(第十条)权。再如，《水土保持法》分别赋予“国务院水行政主管部门”“流域管理机构”“县级以上地方人民政府水行政主管部门”“县级以上人民政府林业、农业、国土资源等有关部门”“主管全国的水土保持工作”的权力、“监督管理”“所管辖范围内”“水土保持工作”的权力、“主管本行政区域的水土保持工作”的权力、在“职责”范围内开展“有关”“水土流失预防和治理工作”(第五条)的权力。又如，《水法》向“国务院水行政主管部门”“流域管理机构”“县级以上地方人民政府水行政主管部门”授予对“全国水资源”“统一管理和监督”的权力、对“所管辖的范围内”的“水资源管理和监督”的权力、对“本行政区域内水资源的统一管理和监督”的权力(第十二条)，向“国务院有关部门”“县级以上地方人民政府有关部门”授予对分工范围内的“水资源开发、利用、节约和保护的有关工作”的执行权力，对分工范围内的“本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作”的执行权力⑥。

我国环境保护法不仅普遍做了授权安排，而且形成了不同的执行权模式。大致说来，在我国环境保护法中存在以下三种执行权模式：

(一)执行权的简单授权模式

从我国现行环境保护法的执行权中可以概括出这样一种模式，就是只授予权力不对权力规定限制，也不对权力的行使设置目标性要求。我们把这种模式称为简单授权模式。这里的“简单”就是不附加条件不预设目标要求。简单授权相当于孙中山先生所说的对政府只做“放出去”的安排，不做“调回来”的安排[7]。与下文将要论及的另外两种模式相比，这种模式既不对执行权设置限制，也不给执行权规定作为执法结果的目标或任务。先来看《大气污染防治法》的例子。该法赋予“国务院生态环境主管部门”“对省、自治区、直辖市大气环境质量改善目标、大气污染防治重点任务完成情况进行考核”的权力(第四条)，赋予“县级以上人民政府生态环境主管部门”“对大气污染防治实施统一监督管理”的权力(第五条)，都是只有授权，没有附带条件，也没有对相关权力的行使提出诸如实现怎样的目标之类的要求。再来看《野生动物保护法》的规定。该法将“主管”“全国陆生、水生野生动物保护工作”的权力授予“国务院林业、渔业主管部门”，向“县级以上地方人民政府林业、渔业主管部门”授予“主管”“本行政区域内陆生、水生野生动物保护工作”的权力。除此之外，虽然也对“县级以上地方人民政府林业、渔业主管部门”提出了一些要求，但那些要求既不构成对权力的控制，也没有行使“主管”权应达到怎样的目标的要求。

简单授权模式下的执行权，对于执行主体来说，是一种过程导向的权力设计。所谓过程导向是指按照权力行使的过程设计权力、选择或安排执行权主体，只要求权力实际执行、充分执行。在过程导向的执行权模式下，执行主体只需要忠实地执行权力，包括全面运用权力，只需要对自己用权行为的合法性负责，不需要对权力执行的结果负责，更不需要对立法目的是否实现等负责任[8]。

(二)执行权的权力-管制模式

我国环境保护法中存在的另一种执行权模式可以概括为权力-管制模式。所谓权力-管制模式就是既授权，又以不同的方式削减权力内容、给权力安排制约性权力、对权力的行使设置控制机制等的执行权模式。存在于我国环境保护法中的权力-管制模式的“管制”手段不一。例如，《水法》宣布“国务院水行政主管部门”享有对“全国水资源的统一管理和监督”权，“流域管理机构”享有对“所管辖的范围内”的“水资源管理和监督”的权力，“县级以上地方人民政府水行政主管部门”享有对“本行政区域内水资源的统一管理和监督”的权力(第十二条)，但这些权力却受到了《水法》的其他安排的削减。《水法》第十七条规定：“国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划，由国务院水行政主管部门会同国务院有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府编制，报国务院批准。”根据这一规定，“流域管理机构”对“所管辖的范围内”的“水资源管理和监督”的权力实际上被削减为在由国务院水行政主管部门等编制，由国务院批准的“流域综合规划”之下的“管理和监督”的权力。第十七条还规定：“跨省、自治区、直辖市的其他江河、湖泊的流域综合规划和区域综合规划，由有关流域管理机构会同江河、湖泊所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门和有关部门编制，分别经有关省、自治区、直辖市人民政府审查提出意见后，报国务院水行政主管部门审核；国务院水行政主管部门征求国务院有关部门意见后，报国务院或者其授权的部门批准。”根据该规定，“县级以上地方人民政府水行政主管部门”对“本行政区域内水资源的统一管理和监督”的权力只能是头顶上覆盖了“流域综合规划和区域综合规划”的执行权力。再如，《海洋环境保护法》第三条规定：“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。”依照“国家海洋行政主管部门负责海洋环境的监督管理”(第五条第二款)的规定，执行“重点海域排污总量控制制度”“确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量”的权力属于国家海洋行政主管部门。但实际上，国家海洋行政主管部门很难实际地行使这项权力。该法第三条接着规定：实行“重点海域排污总量控制制度”的“具体办法由国务院制定”。按照这一规定，国家海洋行政主管部门能否实际地享有“确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量”的权力，决定于国务院是否“制定”该法所说的“具体办法”⑦。

执行权的权力-管制模式可以在宪法学、行政法学上找到理论根据。既设置权力又对权力及其运行采取管制措施，这与分权理论框架下防范行政权越界的追求是一致的。有学者甚至把这种追求、这种“防范”意识看作是行政法的一般特点。“行政法是控制和规范行政权的法”[9]这一判断就代表了这种看法。我国环境保护法中的权力-管制模式执行权的存在与防范行政权越界的思想或许并无直接关系，但这种授权模式确有促进具体“行政职权”安全运行的作用。将具体的行政职权置于上级国家权力的监管之下，这可以确保权力的运行不会走偏方向。把具体行政职权的实际行使做操作规范待提供的安排，这可以给操作规范的创制机关，一般来说是上级国家机关，留出时间，以便审慎编制操作规范，或为执行操作规范做其他准备。这样可以提高相关权力运行的安全系数。不同部门间、不同权力间、不同法律间的制约可以使具体的行政职权的权力空间界限更加明晰，从而可以更加有效地防止行政职权的运行超越当有的权力空间。在这个意义上，我们可以把执行权的权力-管制模式称为安全导向的执行权模式。

(三)执行权的权力-责任模式

我国环境保护法中的第三种执行权模式可以称为权力-责任模式。这种模式的基本特征是，既授予权力，又给权力规定目标性任务。如果把权力看作是一种资源的话，权力-责任模式要求通过权力资源的消耗生产出的产品达到其规定的目标，可以具体化为产品规格、产品数量、产品质量等的目标。例如，地方各级人民政府是《森林法》授予执行权的主体，同时，《森林法》也给地方政府提出了关于权力行使应达目标的要求。该法第四条第二款规定：“地方人民政府可以根据本行政区域森林资源保护发展的需要，建立林长制。”这是授权。第三十四条规定：“地方各级人民政府负责本行政区域的森林防火工作，发挥群防作用”；“县级以上人民政府组织领导应急管理、林业、公安等部门按照职责分工密切配合做好森林火灾的科学预防、扑救和处置工作”。这些规定也都向地方各级人民政府授予了权力。从这些规定来看，地方各级人民政府享有《森林法》赋予的执行权，是《森林法》的执行主体。然而，《森林法》对各级人民政府不是只授权，而是既授权又提要求。该法第四条明确规定：“国家实行森林资源保护发展目标责任制和考核评价制度。上级人民政府对下级人民政府完成森林资源保护发展目标和森林防火、重大林业有害生物防治工作的情况进行考核。”按照这一规定，所有的“下级人民政府”都是“责任”主体，“森林资源保护发展目标责任制和考核评价制度”的责任主体和被“考核评价”的对象。再如，依据《大气污染防治法》，“县级以上人民政府生态环境主管部门”享有“统一监督管理”“大气污染防治”的权力。在我国宪制制度下，法律授予“县级以上”“生态环境主管部门”的权力自然属于这个部门所属的人民政府的权力⑧。与《森林法》一样，《大气污染防治法》既将权力授予“县级以上人民政府生态环境主管部门”及其所归属人民政府，同时又对“大气污染防治”“监督管理”权力的运用提出业绩要求。其第三条第二款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，控制或者逐步削减大气污染物的排放量，使大气环境质量达到规定标准并逐步改善。”所谓“达到规定标准并逐步改善”不是一个弹性指标，而是可计量的具体指标。这个“标准”是由“国务院生态环境主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府”制定的“大气环境质量标准”(第八条)，是用一系列数据表达的标准。“达标”是较真儿的要求。该法第十四条规定：“未达到国家大气环境质量标准城市的人民政府应当及时编制大气环境质量限期达标规划，采取措施，按照国务院或者省级人民政府规定的期限达到大气环境质量标准。”未“达标”的要“限期达标”。这是硬任务。第十五条规定：“城市大气环境质量限期达标规划应当向社会公开。直辖市和设区的市的大气环境质量限期达标规划应当报国务院生态环境主管部门备案。”这实际上是设置了双重监督，即社会监督和上级监督。又如，《固体废物污染环境防治法》授予“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门”等及其所归属人民政府以执行权的同时，要求“县级以上人民政府”“统筹安排建设城乡生活垃圾收集、运输、处置设施，提高生活垃圾的利用率和无害化处置率，促进生活垃圾收集、处置的产业化发展，逐步建立和完善生活垃圾污染环境防治的社会服务体系”(第三十八条)。要求行使执行权的“城市人民政府”“有计划地改进燃料结构，发展城市煤气、天然气、液化气和其他清洁能源”“统筹规划，合理安排收购网点，促进生活垃圾的回收利用工作”(第四十三条)。

从来自西方的制度模型和相关论说中找不到与我国环境保护法中的权力-责任模式对应的样态。从立法者的角度看，这种模式关心的既不是法律规则是否被遵守，也不是执法权的运行是否安全或产生其他社会影响或政治影响，而是法律本身担当的国家使命能否完成。具体来说就是，立法者将实现立法目的的希望寄托于这种模式。法律的使命，立法者赋予法律的使命是保护环境，运用权力-责任模式的立法者在授予执行权时就将达到某种环境保护目标的使命交给了执行权，将使命变成执行权不得拒绝的负载。《大气污染防治法》就是可以用来说明这一点的一个例证。“保护和改善环境，防治大气污染”是《大气污染防治法》的立法目的(第一条)，从而也就是立法者赋予这部法律的使命。在该法将执行权赋予“县级以上人民政府生态环境主管部门”“地方各级人民政府”之后规定：“防治大气污染，应当以改善大气环境质量为目标”(第二条)。这些规定对执法者提出的要求不是严格执行，不是依法行政，而是实现“大气环境质量”“目标”。这些规定不关心执行权主体是否安全使用权力，而是要求它们“对本行政区域的大气环境质量负责”，要求它们在本行政区的大气环境质量没有达到国家要求(也就是该法要求)的质量标准时在规定时限内“达标”。这种执行权模式中的“责任”实际上就是对实现环境质量目标的责任。从与上述两种模式，即过程导向的简单授权模式、安全导向的权力-管制模式的对比的角度看，权力-责任模式是目标导向的执行权模式，也可以称目标导向的权力-责任模式。

三、《黄河保护法》的执行权模式选择

以在“共抓大保护，不搞大开发”⑨总要求下出台的被命名为“保护法”的《长江保护法》为参照，把“黄河流域生态保护和高质量发展座谈会”精神看作是起草《黄河保护法》的指导思想，这部法律应当是环境保护法。根据上述对“行政性”法律执行权配置相关情况的考查，作为环境保护法的《黄河保护法》不能没有执行权安排。《黄河保护法》需要创设执行权。我们为这部法律选择哪种执行权模式呢？

本文认为，《黄河保护法》应当采用上述第三种模式，即权力-责任模式或目标导向的权力-责任模式。该法不仅应当采用这种模式，而且应当只采用这一种模式，而不是在采用了权力-责任模式的同时兼用简单授权模式和权力-管制模式。

(一)关于《黄河保护法》的定位

作出这一判断的重要依据是对处于制定过程中的《黄河保护法》的定位的以下几点认识：

第一，《黄河保护法》不是填补环境保护事务领域立法空白的立法。适用于黄河流域的环境保护法已有很多。按环境保护事务领域，污染防治、资源损害防治、生态损害防治和自然地理环境损害防治四个事务领域都有多部法律法规规章。《黄河保护法》不是用来填补现有环境保护法在事务领域上的空白的法。直观一点说，它不是与《水土保持法》《防沙治沙法》《草原法》《森林法》等各适用于一个事务领域的法并列或与它们部分重合的一部法，当然也不是从这些法的夹缝里挤出来的其适用空间可能比这些法律还要小的法。如果我国环境保护法在事务领域方面存在立法空白，立法机关该做的事是制定与空白事务领域直接对应的法律，比如与防治气候变化这一事务领域对应的《气候变化应对法》，而不是《黄河保护法》。

第二，《黄河保护法》不是新增环境保护手段法。立法实践创造出的环境法体系，我国和其他一些国家的环境法体系，都包含环境保护事务法和环境保护手段法两个分支体系[10]。本文作者也称其为环境保护法的两大“方阵”。在手段法这个方阵中，比较成熟的有《环境影响评价法》《清洁生产促进法》《循环经济促进法》等[11]。《黄河保护法》不是《环境影响评价法》等环境保护手段法队伍中的新成员。我国需要以存在于《水污染防治法》《大气污染防治法》多部污染防治法中的许可制度为基础建立《环境许可法》，需要以许多环境保护单行法广泛使用的各种环境标准为基础制定《环境标准法》，我国需要将《环境税法》改造成像《循环经济促进法》《清洁生产促进法》那样对人们的生产生活能够产生有利于环境保护的激励引导作用的法，总之，我国环境法体系中的环境保护手段法需要充实、完善。但是，《黄河保护法》显然不是用来创造新的环境保护手段的法。

第三，《黄河保护法》不是用来为已有法律采取弥补缺陷、纠正错误、细化尺度等措施的法，不是适用于黄河流域的《水污染防治法》《防沙治沙法》等法律的加固法。已有的法律，不管是《水法》《水土保持法》，还是《矿产资源法》《土地管理法》，抑或是《防洪法》《航道法》《内河交通安全法》，可能存在某种缺陷，诸如法律规则过于宽疏、法律规范相互抵触、责任主体不明确、处罚设置太轻，等等。如果真的存在此类缺陷，解决的办法，简便的办法，是对相关法律实施修改，立法机关应当迅速将相关法律列入法律修正或修订计划，而不是制定《黄河保护法》。《黄河保护法》绝不应该是已有法律的查漏补缺之法。

《长江保护法》就做了一些对现行法律“查漏补缺”的事。比如，该法第三十四条规定：“国家加强长江流域饮用水水源地保护。国务院水行政主管部门会同国务院有关部门制定长江流域饮用水水源地名录。长江流域省级人民政府水行政主管部门会同本级人民政府有关部门制定本行政区域的其他饮用水水源地名录。”“长江流域省级人民政府组织划定饮用水水源保护区，加强饮用水水源保护，保障饮用水安全。”《水法》早已建立了“饮用水水源保护区制度”。该法第三十三条规定：“国家建立饮用水水源保护区制度。省、自治区、直辖市人民政府应当划定饮用水水源保护区，并采取措施，防止水源枯竭和水体污染，保证城乡居民饮用水安全。”《长江保护法》和《水法》的上述规定相比较，“保障饮用水安全”的设计目标完全一致。两者的不同，除适用地域范围不同外，主要有三点：其一，《水法》只规定了饮用水水源保护区，而《长江保护法》在饮用水水源保护区之外又规定了饮用水水源保护地。其二，《水法》规定的保护区没有国家与地方的分级，而《长江保护法》将保护地划分为“长江流域饮用水水源地”和“其他饮用水水源地”两个等级。其三，《水法》规定的制划保护区的权力主体是“省、自治区、直辖市人民政府”，而《长江保护法》在饮用水水源保护区制划之外，与保护地分两级相一致，又分别对国务院水行政主管部门等部门、流域内人民政府水行政主管部门等部门做了制定饮用水水源地名录的权力授予。对这些不同的积极评价是：《长江保护法》修改了《水法》的相关规定，使我国的水资源保护相关制度、法律规范等得到优化。但这样的“优化”的价值似乎并不大。如果立法机关认为在“饮用水水源保护区”这个保护对象之外实行“饮用水水源保护地”保护并采用名录保护制度是必要的，对《水法》做这样的修改并不困难。如果立法机关认为有必要建立以大江大河流域为单元的或对大江大河流域具有普遍价值的饮用水水源地和其他饮用水水源地两个等级的水源地，有必要按饮用水水源地是流域级还是流域以下级规定不同执行主体，那么，在《水法》中完成这样的分类处理，其合理性更大。这是因为，适用于全中国的《水法》需要面对更具多样性的情况，而做级别、种类等的划分正是一般法经常需要做出的处理。如果对《水法》做这样的修改，可以使《水法》得到完善，而且是无意外后遗症的完善。在《长江保护法》中做与现行《水法》不同的上述那些规定，客观上造成了法律间的不一致。这种不一致难免会引出一些新的麻烦。比如，对纳入饮用水水源地名录的水源地如何开展保护就是个待处理的问题。统一都执行《长江保护法》第三十六条对“丹江口库区”“上游”的饮用水水源地保护而作的专门规定，显然不合适。因为第三十条是为“丹江口库区及其上游”而做的专门规定，而非为长江全流域的饮用水水源保护地保护而做的一般性规定。如果不适用第三十六条，那就出现了饮用水水源地保护无法可依的状态。如果要为保护《长江保护法》规定的饮用水水源地制定保护办法，那会面临如下的选择：是通过给《长江保护法》制定实施细则或其他形式的下位法来实现，还是通过修改《水法》的路径来实现。大概人们不会希望在专门为保护长江而制定的《长江保护法》上更多地消耗国家立法资源。如果顺应人们的这一愿望，《长江保护法》就成了需要《水法》等法律为之服务才能付诸实施的“特别法”。相信人们不愿意看到这样的特别法的出现。总之，《长江保护法》对《水法》的那些“创新”如果通过修改《水法》来实现的话，其效果会更好。修改《水法》可以避免因制定今天的这部《长江保护法》而引起的麻烦。当然，如果是修改已有的法律的话，对国家立法资源也是不小的节约，因为毕竟修改法律所需的立法资源比制定新法所需的立法资源要少许多。

《黄河保护法》不应再走《长江保护法》的老路。《黄河保护法》不应按补充完善现有法律的路线开展建设。

第四，《黄河保护法》是保护黄河流域环境的法。所谓保护黄河流域环境的法是指将黄河流域或黄河流域环境当成一个环境单元来治理的法。这个定位反对将《黄河保护法》建成在黄河流域开展环境保护工作的法。黄河流域环境是一个整体，就像长江流域环境是一个整体一样。它们都是以大河流域为自然依托的环境单元。不管是对黄河的治理，还是对长江的治理，习近平总书记都是把它们当作整体来对待的。他说“长江病了”“而且病得还不轻”。“病得不轻”的是长江，是整体的和具有“生态系统整体性”的长江。他给治长江病提出的诊疗路线是“中医整体观”。他提出的基本治疗方针是“整体推进”，包括“在整体推进的基础上抓主要矛盾和矛盾的主要方面”“实现整体推进和重点突破相统一”[12]。之所以主张整体推进，是因为长江流域或长江流域环境，尤其从水系角度看，是一个整体，是一个环境单元。

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上的讲话提出的“黄河流域生态保护和高质量发展”的第一项“目标任务”是“加强生态环境保护”。他对黄河流域“生态环境保护”的保护对象的基本判断是：“黄河生态系统是一个有机整体。”[13]8长江流域环境是一个整体，黄河流域环境也是一个整体⑩。这是为长江制定专门保护法、为黄河制定专门保护法的自然依据，也是为《黄河保护法》确定立法定位的基本依据。

《黄河保护法》是保护黄河流域环境的法，不应把《黄河保护法》建设成像《水土保持法》等许多法律那样的规范在黄河流域开展的环境保护工作的法。那样的法已经很多。现在缺少的是专门医治黄河病的法，对黄河流域环境改善负责到底的法。

第五，《黄河保护法》是对黄河流域环境综合施治的法。黄河流域不是发生了环境损害，而是全部四类环境损害——污染损害、资源损害、生态损害和自然地理损害都发生了且都十分严重[14]。把黄河流域当作一个大系统来观察，它的“病”的严重性在于：不仅消化系统、循环系统、神经系统等支系统都发生了病变，而且出现在这些分支系统中的病症都在使另外的系统的病痛加剧。习近平总书记所说的“压力叠加”[15]大概就是指这种情形。面对这样的病体，最佳的医疗路线是“系统治疗”，也就是运用习近平总书记为治长江病开出的处方：“按照山水林田湖草是一个生命共同体的理念”“系统开展生态环境修复和保护”[12]。按习近平总书记在黄河流域生态保护与高质量发展座谈会上的讲话的精神，“九龙治水、分头管理”[13]9的黄河治理体制是不科学的，保护黄河流域环境必须“用系统思维统筹全过程治理”[16]54。要走“系统治疗”路线，要对由“山水林田湖草”组成的“生命共同体”“系统”地实施保护，只能实行综合治理。《黄河保护法》要对黄河病实行“系统治疗”，要“系统”地救治黄河流域这个由“山水林田湖草”组成的“生命共同体”，必须实行综合治理。

(二)《黄河保护法》执行权模式选择

根据以上可概括为“两是三不是”的《黄河保护法》定位，不难对《黄河保护法》执行权模式做出选择。

1.《黄河保护法》不应选择简单授权模式

如果说包括《水土保持法》《土地管理法》《草原法》等在内的我国现行环境保护单行法中广泛存在着简单授权这种执行权模式，那么，按照上述“三不是”的判断，建设《水土保持法》《土地管理法》样式的《黄河保护法》没有立法空间。因为不管是与治水有关的权力、管理水土保持工作的权力，还是组织污染防治工作的权力、领导野生动植物保护工作的权力等，都已经通过不同的法律颁授给相关的部门和相关地方的人民政府及其所属相关职能部门。

制定填补环境保护事务领域空白的法，比如《气候变化应对法》，可以采用简单授权模式。因为简单授权模式也并非一无是处。但是，《水土保持法》或者《气候变化应对法》等可以采用简单授权模式并不是《黄河保护法》也要采用这种模式的依据，因为后者不是《气候变化应对法》那样的填补空白之法。

像《环境影响评价法》那样的环境保护手段法当然可以采用简单授权模式。但是，正在制定中的《黄河保护法》不是这种类型的法。

2.《黄河保护法》不应选择权力-管制模式

如果说包括《大气污染防治法》在内的一些环境保护单行法在实行污染物排放总量控制、编制各种环境保护规划等权力的授予上都采用了谨慎的处理，即做了“管制”性安排，那么，《黄河保护法》不必做这种安排。

按照上述“两是”的判断，《黄河保护法》应当创设一个对黄河流域环境实施集中治理和综合治理的专门机构，比如叫黄河保护委员会或其他名称的机构。为了有效地对黄河流域环境实行集中治理和综合治理，这个专门机够应当是可以对与黄河流域环境治理直接相关的自然资源部、生态环境部、水利部、农业农村部等直接相关的中央国家机关，对沿黄各省自治区直辖市有号召力的高位阶机构。这个机构是治理黄河的最高规格的行政性安排，《黄河保护法》赋予这个机关的权力是直接运用于黄河流域环境保护的执行权力的极限。这是目标必达的权力安排。这种权力在《黄河保护法》中应取的地位是自由充分运行。

3.《黄河保护法》应当采用执行权的权力-责任模式

《黄河保护法》应当创设环境保护专门机构，赋予该专门机构有效保护黄河流域环境，或曰有效防治黄河流域环境损害所需要的一切权力，包括调动相关各省自治区直辖市力量的权力、要求相关各省自治区直辖市承担责任的权力，并给这一授权加载实现黄河流域环境质量改善的责任，或者说是有效防治黄河流域环境损害的责任。

权力是一种国家力量。这种国家力量可以承接国家使命，履行立法加给的责任，实现立法意欲实现的目标。这是执行权的权力-责任模式得以产生的政治基础。以往的环境保护立法延续了颁授权力的政治传统，但没有及时给授权加载责任。那样的授权难以把国家力量的作用充分发挥出来。今天，为了保卫黄河而立法，应当按照充分释放国家力量的创造潜能的要求设计《黄河保护法》的执行权。

(三)从环境质量目标责任制度的创立看《黄河保护法》的执行权模式选择

为《黄河保护法》选择权力-责任的执行权模式与我国环境法治建设近年取得的重大创新存在一致性。

我国环境法在近些年的建设中发生了一个不小的变化。以下是悄悄发生着的变化的几个事例：

《大气污染防治法》(2000年4月29日修订通过)第三条第二款规定：“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。”该条是对“地方各级人民政府”提要求，而不是给行政相对人设定行为规范。

《水污染防治法》(2008年2月28日修订通过)第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施，对本行政区域的水环境质量负责。”该条提出了难度极大的“作为”要求，而其行为主体不是行政相对人，而是“县级以上地方人民政府”。

《固体废物污染环境防治法》(2013年6月29日修正通过)第四条第二款规定：“国务院有关部门、县级以上地方人民政府及其有关部门组织编制城乡建设、土地利用、区域开发、产业发展等规划，应当统筹考虑减少固体废物的产生量和危害性、促进固体废物的综合利用和无害化处置。”在该条中“国务院有关部门”是被约束的对象，而不是约束他人的约束者。

大致说来，进入21世纪之后，我国环境立法中出现了对环境质量目标的要求，且这种要求被越来越明确地确定为地方各级人民政府的责任。总的变化可以概括为以下三点：

其一，由起初只有《大气污染防治法》一部法律规定由地方各级人民政府对“大气环境质量负责”，到后来，《水污染防治法》《土壤污染防治法》等法律都对地方各级人民政府提出这样的要求，以至于地方各级人民政府对本地区环境质量负责成为各项环境保护立法的普遍要求。2014年4月24日修订通过的《环境保护法》的规定比较有代表性。该法第六条第二款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”第二十六条规定：“国家实行环境保护目标责任制和考核评价制度。县级以上人民政府应当将环境保护目标完成情况纳入对本级人民政府负有环境保护监督管理职责的部门及其负责人和下级人民政府及其负责人的考核内容，作为对其考核评价的重要依据。考核结果应当向社会公开。”

其二，从起初提出地方各级政府对本地区环境质量负责的原则性要求，到后来，这项原则性要求被系统化为以考核评价为重要工具的目标责任制。如，2016年7月2日修正通过的《节约能源法》第五条第二款规定：“国务院和县级以上地方各级人民政府每年向本级人民代表大会或者其常务委员会报告节能工作。”第六条规定：“国家实行节能目标责任制和节能考核评价制度，将节能目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”“省、自治区、直辖市人民政府每年向国务院报告节能目标责任的履行情况。”再如，2018年8月31日通过的《土壤污染防治法》第五条规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域土壤污染防治和安全利用负责。”“国家实行土壤污染防治目标责任制和考核评价制度，将土壤污染防治目标完成情况作为考核评价地方各级人民政府及其负责人、县级以上人民政府负有土壤污染防治监督管理职责的部门及其负责人的内容。”

其三，起初提出环境质量要求的主要是污染防治法和以污染防治为主要内容的法律，后来，适用于资源损害防治、生态损害防治等领域的法律也向相关主体提出了环境质量目标要求。2019年12月28日修订通过的《森林法》的规定就是一例。该法第四条规定：“国家实行森林资源保护发展目标责任制和考核评价制度。”

我国环境保护法发生的这几点变化可以归结为一点，那就是创立了地方政府环境质量目标责任制度[17]。

环境保护法创建地方政府环境质量目标责任制度，至少涉及两项立法技术。一项是法的直接规制目标选择，一项是执行权模式选择。环境保护法，作为上文所说的具有“行政性”的法，在直接规制目标上既可以采用不法行为惩罚主义模式[18]，也可以采用环境质量目标主义模式。环境保护法，在执行权模式上，既可以选择简单授权模式、权力-管制模式，也可以选择权力-责任模式。与地方政府环境质量目标责任制度的建立同步，我国环境法的直接规制目标选择、执行权模式选择都发生了明显变化。建立地方政府环境质量目标责任制度的环境保护法，不再满足于为行政相对人设定行为规范并以奖惩等手段引诱或迫使行政相对人“不犯”，而是将作为环境保护工作之结果的环境质量直接设定为目标[19]。与地方政府环境质量责任制度相一致的执行权模式是权力-责任模式。采用地方政府环境质量目标责任制度的环境保护法，不再满足于将某种环境管理权颁授给某机关任凭其行使权力，也不关心权力-管制模式所具有的“安全”性，而是要求接受授权的机关承担改善环境质量的责任。

这三个方面的创新——建立地方政府环境质量目标责任制度，选择环境质量目标主义直接规制目标模式，选择权力-责任执行权模式，是同步发生的。而这三项创新的同步发生是对我国环境保护的现实需要的反映。或者说这三项创新发生的原动力都来自我国环境保护的现实需要。对于今天的中国来说，环境保护不是应该做一做的一项工作，不是可以为国家机关设置的一种行政职能，而是已经成为，甚至早已成为，只能成功不能失败的“背水之战”。习近平总书记在谈论环境问题时使用的“民族存续之危”的措辞[16]53，对长江流域提出的“生态环境只能优化、不能恶化”[20]的要求等等，都透露了我国面临的环境形势的严峻性。按照习近平总书记的判断，在这样的历史条件下，“必须采取一些硬措施”[21]。地方政府环境质量目标责任制度是环境保护法建设使用的“硬措施”，在法的直接规制目标上选择环境质量目标主义、在执行权模式上选择权力-责任模式，也都是采用“硬措施”要求的产物。可以这样说，建立地方政府环境质量目标责任制度是对我国环境保护的现实需要的积极回应，而在法的直接规制目标上选择环境质量目标主义、在执行权模式上选择权力-责任模式也都是按我国环境保护的现实需要而采取的立法建设措施。

建立地方政府环境质量目标责任制度，在法的直接规制目标上选择环境质量目标主义，在执行权模式上选择权力-责任模式，都是适应我国环境保护的现实需要而采取的“硬措施”。我国黄河流域环境治理更需要采取“硬措施”。习近平总书记注意到黄河流域环境遭受的损害有多么严重。看一下习近平总书记提到的几个数字：(1)“水资源开发利用率高达80%，远超一般流域40%生态警戒线”；(2)“2018年黄河137个水质断面中，劣V类水占比达12.4%，明显高于全国6.7%的平均水平”；(3)“下游地上悬河长达800公里，上游宁蒙河段淤积形成新悬河，现状河床平均高出背河地面4米至6米，其中新乡市河段高于地面20米；299公里游荡性河段河势未完全控制”；(4)“黄河水资源总量不到长江的7%，人均占有量仅为全国平均水平的27%”[13]8。面对黄河流域环境遭受的如此严重的损害，立法者应当毫不犹豫地选择最“硬”的措施，符合“最严密的法治”[22]“最严格的生态环境保护制度”[23]要求的“硬措施”。在三种执行权模式中，权力-责任模式无疑是最符合“硬”的要求的一种模式。按照为环境保护采取“硬措施”的要求，制定《黄河保护法》，在执行权模式上只能选择权力-责任模式。

结 语

在我国环境法已经形成完整体系，许多单行环境法，也就是常规环境保护立法都经历了一再修改的条件下，为黄河流域、长江流域等制定专门法是环境保护立法的特例。作为环境立法特例的《黄河保护法》只能用来解决常规环境保护法解决不了或不好解决的问题。在环境立法实践已经创立了环境质量目标主义直接规制模式的历史条件下，常规环境法没有解决，似乎也不好解决的问题，是怎样使立法目的必达，也就是怎样使环境保护目标必达。制定《黄河保护法》，也就是创制作为环境保护法特例的救治黄河流域环境的法，应当以环境保护目标必达作为执行权模式选择、制度体系设计等的标准。按环境保护目标必达的选择标准，《黄河保护法》应当采用权力-责任执行权模式。在采用权力-责任执行权模式，相应地创建了有能力保证立法目标实现的执法主体，比如黄河保护委员会，并赋予这个机构用以实现立法目的的各种权力的时候，《黄河保护法》将取得以往常规环境保护法、流域立法无法取得的有效保护黄河流域环境的法律实效。

注 释：

①环境单元是环境保护的具体保护对象，指“人类‘中心事物’生存繁衍所依的由水文、地质等地理连续性，风、气等自然力，生物习性等规定的自然整体”。参见徐祥民：《习近平整体环境观指导下的环境法和环境法学理论建设》，《浙江工商大学学报》2021年第6期。

②本文使用“行政性”这一用语是出于以下两点考虑：第一点，现代“行政”“行政权”已经突破了近代学者所划分的立法、行政、司法三权的界限，具有“混合”传统意义上的立法、行政、司法的特点。(参见朱新力等：《行政法学》，中国人民大学出版社2012年版，第5页)第二点，执行法律这类被界定为行政或执行的活动，在环境保护法的实施中，已经不再是独属于行政机关的工作。不管是党中央提出的“党政同责”的要求，还是地方政权对本辖区环境质量的责任，都明显超出了以往所说的行政权的范畴。

③本文所说环境损害既是所有环境保护法的保护(防治)对象，也是整个环境法学的逻辑起点。参见徐祥民、刘卫先：《环境损害：环境法学的逻辑起点》，《现代法学》2010年第4期。

④本文作者编写的《常用中国环境法导读》(法律出版社2017年版)介绍了我国20种环境保护方面的“常用”单行法。这20种法律可以作为研究我国环境保护法的分析文本。

⑤自然地理环境损害并不是学界普遍接受的环境损害类型。关于确认存在自然地理环境损害类型，主张对自然地理环境损害防治法做系统化加工的看法，可参阅徐祥民：《关于编纂〈自然地理环境损害防治分典〉的构想》，《东方法学》2021年第6期。

⑥该条原文表述为“按照职责分工，负责……”。这一表述可以解释为该法对以往形成的部门分工的立法认可。

⑦1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修订的《海洋环境保护法》第三条宣布“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度”。该制度一直在建设中。2015年4月25日发布的《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》提出：“建立并实施重点海域排污总量控制制度”(第二章《强化主体功能定位，优化国土空间开发格局》第七条“加强海洋资源科学开发和生态环境保护”)。2015年9月中共中央国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》规定：“建立……重点海域污染物排海总量控制制度”(第七章《建立健全环境治理体系》)。直到今天，重点海域排污总量控制制度依然是待建设的制度。(参见徐祥民、贺蓉：《〈海洋环境保护法〉排污总量控制制度的运行研究》，《河海大学学报》2022年第2期)

⑧根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，“县级以上的地方各级人民政府”有“领导所属各工作部门”“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示”的权力。这是没有“但书”规定的权力。这里的“领导”包括对“大气污染防治”“监督管理”的领导，这里的“改变或者撤销”包括对“大气污染防治”“监督管理”中的“不适当的命令、指示”的改变或撤销。从一般法理上说，一个组织无法“改变或者撤销”既非出于自己又不属于自己的权力的活动。在一级人民政府与其所属工作部门之间这种领导和被领导的关系中，法律对所属部门的授权自然融入人民政府的权力之中。上文说不应把具体“行政职权”看作是各级人民政府权力的自然滋生，接受这个判断是正确的。但是，不能对这个判断做反向扩张适用，认为法律授权政府部门的权力是仅仅属于部门的权力，更不应把这种权力看作是部门所归属的人民政府权力的禁区。

⑨习近平总书记早在2016年就提出对长江“共抓大保护，不搞大开发”的要求。见《习近平：走生态优先绿色发展之路，让中华民族母亲河永葆生机活力》(《人民日报》2016年1月8日第1版)，《习近平主持召开中央财经领导小组第十二次会议，研究供给侧结构性改革方案、长江经济带发展规划、森林生态安全工作》(《人民日报》2016年1月27日第1版)，《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话》(《人民日报》2016年5月10日第2版)等。

⑩从以往开展的关于制定渤海环境保护专门法的研究可以看出，为渤海、长江流域、黄河流域单独创制法律的基本理由都是：它们是一个整体。(参见徐祥民、申进忠等：《渤海管理法调整范围的立法方案选择》，人民出版社2012年版，第97-188页)在今天，在黄河流域、长江流域已经“病得不轻”的情况下为它们立法，就更应当把它们当作整体来对待，由一个医疗中心开一个药方，而不是沿黄、沿长江各地方各部门就像分头执行《水法》等那样各用自己的药方。