法律体系的开放性风险及其应对*

邹 鹏

(华东政法大学,上海 200042)

导言

法律体系一经建成之后，通常具有一定的封闭属性，一些重要领域法律法规要保持相对稳定性。但是，社会是持续发展的，新问题和新情况会不断出现并需要法律调整。法律体系的保守性、封闭性与社会发展的变化性、开放性之间可能出现一定的矛盾。为了克服这一矛盾，现代法律体系通常秉持开放的姿态，允许一些既有体系之外的因素通过立法形式纳入自身回应新问题与新情况。法律体系开放是克服法律滞后性和不周延性的对策，但同时也存在风险。风险主要指若无标准的吸收法外因素可能导致法律体系的无条件开放，任何与法治、法律相关的社会规范或其他因素都能纳入法律体系，一些不宜入法的要素也被纳入法律体系之中，这样会导致法律体系自身的确定性、科学性与权威性受到影响。党的十九大报告指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”其中，科学立法是严格执法、公正司法、全民守法的基础。我们思考开放法律体系完善可能的风险与回应建议，正是为科学立法提供理论支撑，使法律体系的发展更加合理，支撑全面依法治国战略深入实施。

一、法律体系开放性的内涵阐释

(一)法律体系开放性的涵义

从政治、法律制度上来讲，所谓封闭性和开放性，实质上是指一种政治、法律制度在构建和发展国策中处于一种自我封闭、与世隔绝、自我循环的状态，还是处于一种开放的、自我扬弃、兼收并蓄、不断拓展、与时俱进的状态(1)苗延波. 论中国特色法律体系的开放性暨后法律体系时代法律体系的拓展方向[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2011，(4):38.。从发展的角度来看，后者毫无疑问是更优越的。通常法律制度都具有一定的开放性，以适应社会发展的需要。法律体系开放是指其不固守既有内容，根据社会发展需要及时调整自身内容，可以吸收新的要素融入自身制定新法，也可以修改、废止一些不合时宜的法律，让整个法律体系保持一定的流动性与充分的适应性，更好的调整社会关系。实践中，法律体系通常都表现出一定的开放性，新的法律会被制定出来，也会有一批法律废止或修改。这样的体制保持了法律体系始终是能够与社会发展衔接的，使法律能够更好的维护社会秩序。

社会是受到不同类型的社会规范调整的，比如道德、政治等规范，此外，一些惯例和学说也能够影响人的行为，有塑造秩序的力量。在种种社会规范和要素中，法律是最有效也是最主要的社会规范，因为法律是由国家强制力保证实施的。拉兹认为：(法律)规范体系在某种程度上是开放性体系，它包含规范，它们的目的是，赋予其他不属于这一体系的规范以约束力。这一体系采纳越多的“外来”规范，就越开放。法律体系的特征是维护和支持其他社会组织形式(2)[英] 约瑟夫·拉兹. 法律的权威[M]. 朱峰译. 北京:法律出版社，2005.103.。如果法律以外其他社会规范或要素想要发挥更大的影响，可以通过融入法律方式实现。道德、政治、惯例、学说或思想等都已经获得了一定的社会共识，具有较充分的合理性。该类要素融入法律，对于法治建设来说无疑是一项积极的变化。在符合条件时，这些法外要素融入法律体系是科学立法的重要表现。

(二)法律体系开放的资源

法律体系开放的目的是完善自身，是一个增量的过程。这个过程需要法外资源的支撑。从外部进入法律体系的某些要素，一旦获得了法律认可，具备法律上效力，就能够在调整社会关系过程中产生更大的效果。在人们的思维决策过程中，不仅法律规范在起作用，而且道德规范、宗教规范、政治规范等都在竞相发挥作用(3)陈金钊. 多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守[J]. 清华法学，2016，(6):32.，维护社会秩序和谐。从立法实践来看，执政党的政策与路线、重要的道德原则、习惯风俗等一旦入法，基本都处于法律根本性原则规范的地位，意义重大。据此，法律体系开放的资源也可以分为政治因素、道德因素和习惯因素等三类。

1.政治性资源

政治的表达方式与实践方式完善的重要指标或者标志之一，体现为政治活动与政治过程的规则化或规范化。政治活动与政治过程规则化或规范化的基本形式是对政治所涉及的公共利益与公共事务的处置方式给予制度化,而制度化的最高形式又当然地是法律(4)姚建宗. 法律的政治逻辑阐释[J]. 政治学研究，2010，(2):33.。所以，政治和法律之间本就存在转化的传统。在法律体系之外，有许多政治因素一直在影响法律。一部分政治因素需要进入法律体系转化为法律更好地实现特定政治目的。政治因素通常是指政治上的诉求、文化、传统等因素。在我国，政治因素主要表现为党的执政方略及对特定领域的工作部署、指导和要求。从立法实践上看，中共中央的重大决策，尤其是需要通过法律形式予以推动落实的，都作为外部因素融入既有法律体系。比如中共十八届六中全会公报提出：“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督，人民政协依章程进行民主监督，审计机关依法进行审计监督”。随后，中共中央办公厅2016年11月印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会，从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践，为在全国推开积累经验。2018年，中共中央正式提出提议，建议在宪法中增加监察机关的相关规定。再如，2016 年12月，中共中央通过《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》(以下简称《意见》)，要求各地区各部门积极运用法治思维和法治方式推动社会主义核心价值观建设，并对各方面具体工作提出了要求，特别强调核心价值观入法入规。《意见》发布后，相关法律领域已出现变化，一些新的法律内容已产生，还有一些法律内容会进一步优化，这些举措都将拓展社会主义法律体系的内容，是受到政治因素影响形成的法律内容。总体来说，政治因素是法律体系外部十分重要的来源。

2.道德性资源

道德和法律均含有“义务”规范,义务是道德法律化的中介和桥梁(5)范进学. 论道德法律化与法律道德化[J]. 法学评论，1998，(2):34.。正是基于这一特点，道德与法律通常具有相互促进作用。道德确立的基本价值导向是立法的向导，道德是法律正常运转的社会和心理基础，执法、守法都离不开法律。法律对道德的促进作用表现在用立法手段推进一定道德的普及，通过法律实施惩治严重的非道德行为以及弘扬道德原则(6)周永坤. 法理学——全球视野[M]. 北京：法律出版社，2010.151.。因此，道德融入法律具有充分基础。在我国立法历史上，有许多将道德转化为法律的例子。一般来讲,道德的法律化主要通过三种方式来实现:一是立法将一定的道德规范直接上升为法律规范,即通过禁止性、义务性的法律规范直接反映特定的道德规范,如婚姻家庭法中的子女赡养父母、父母抚养子女并不得遗弃等规定，这是道德法律化的直接模式。二是立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范 (主要是社会公德)的原则,使一般的道德规范具有某种法律属性或法律效力。如现代民商法中关于进行民事活动应遵守诚实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则规定。三是立法规定准用性道德规范,使其成为国家立法的有效补充。 如我国民事司法实践中不乏依习惯或道德规范认定特定行为合法与否的做法(7)范进学. 论道德法律化与法律道德化[J]. 法学评论，1998，(2):34.。随着法治建设事业的拓展与水平的提高，一些比较符合立法要求的道德入法的情况将越来越多，这对于提高社会主义道德的约束力，建设更加和谐稳定的社会秩序具有积极意义。

3.习俗性资源

在法律渊源上，习惯风俗经国家机关认可，可以赋予其法律效力，便上升为法律，即习惯法。在法律发展的早期，习惯法是最主要的法律渊源；在现代社会，习惯法依然是一种重要的法律渊源(8)葛洪义. 法理学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2012.120.。习惯法的优势在于，人们往往已经认同了其规定的内容，因为习惯法就是来源于人与人之间长期交往确定的一种社会关系规则。所以，习惯法在执行过程中更加顺利。考夫曼认为，风俗和习惯能够成为习惯法，非是原始上的可强制性以及非是长时间规律的行使，而是相关规定的社会伦理内容，其是针对社会共同福祉的(9)[德]考夫曼. 法律哲学[M]. 刘幸义等译. 北京：法律出版社，2004.314.。他强调了习惯风俗具有一种积极效用和正面共识的特征。习惯作为民众生产、生活的产物, 是一种文化资源与社会整合资源，其存在有合理性,可以弥补法律调整的不足和缺陷(10)孙国华,杨思斌. “习惯法”与法的概念的泛化[J]. 皖西学院学报，2003，(3):4.。在当代中国，习惯风俗入法的案例并不少见。《民法典》第10条明文规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”已经赋予了习惯依据的地位(11)习惯做广义理解，包含各类行业惯例和大型社会组织中较大影响的行业自治规范。。此外，一些涉及少数民族地区的立法，往往也是将其习惯风俗经立法技术改造后上升为法律。这表明，习惯风俗作为一种重要的社会规范已经成为了法源的一种，并具有独特的作用。

法律体系的开放符合社会发展规律，但是对谁开放，如何开放是一个至关重要的问题，这关系到开放后新法律体系的运行质量。若开放不当，一些不应纳入法律体系的要素进入法律体系，很容易导致法律体系运行上的内耗，影响社会秩序和法治建设。法外因素纷繁复杂，有些入法可行，有些入法则未必能带来积极效果。我们在认同法律体系开放的积极面向的同时也不能忽视其可能的风险。关注法律体系开放过程可能带来的风险，分析问题成因并进行积极应对是具有必要性的。

二、法律体系开放性引发的主要风险

法律体系以外的因素通过立法进入既有法律体系，作为执法和司法的依据。但是这些具有“法律户口”的社会规范是否能够获取法律资格发挥相应功能？正如有学者所担心的那样，我国法律体系的开放性似乎是没有标准的，许多相关要素都可以纳入。拉兹提出：基于特定理由而得到承认的(法律)规范，不属于给与它们承认的法律体系。然而，经过该法律体系的规范的认可或指定，它们成为有约束力规范，并且要求法院按照它们行为、执行它们(12)See Joseph Raz, The authority of law, London:Oxford University Press, 1979, p.119.，获得了法律效力。法律体系可能变得泛化，各类社会行为规范甚至思想都可能被纳入。泛化同时也意味着虚化，如果不加遴选和节制地纳入各类要素，法律体系自身的确定性将削弱，有可能使法治走向瓦解。笔者认为，法律体系开放带来的典型负面后果主要表现在三个方面。

(一)产生法律泛化的消极后果

法律体系开放之后可能导致诸多法外因素入法，从而使法律的内涵拓展，许多原本不是法律的规范变成了法律规范。如果不加限制，可能出现法律泛化的现象。当然，现实中法律泛化的可能性很小，每个国家都保持克制的立法姿态，不会轻易立法。但是，特定领域的局部法律泛化仍然可能出现。法律泛化模糊了法律和政策、道德、习惯等规范的界限，直接冲击法律的权威,这无疑会破坏国家法制的统一性、严肃性,造成法律实施的混乱，并且会给规避国家法律提供借口减损法律实施的效果(13)孙国华,杨思斌. “习惯法”与法的概念的泛化[J]. 皖西学院学报，2003，(3):5.；诸多社会规范入法可能导致“随处皆法”，这样的结果要么造成严苛的法律环境，要么形成法律的虚无化。不论哪一种，都极大降低了法律的权威，这对于法治乃至于整个社会发展都十分不利。

从审判角度来说，法律泛化的危害更加直接。法律体系的稳定性能够保障和指引人们更好的行使权利，但单纯的法律体系因为其自身固有的滞后性与不周延性，无法妥善地解决所有的社会问题。因此，政治学家、伦理学家等主张运用体系思维重塑法律，使其能够更好的适应社会，解决社会问题。在重新塑造法律的过程中，为防止外在体系对法律意义的干扰，有些法学家主张封闭法律体系。但是，在很多疑难案件中这很难做到。于是，又不得不开放法律体系。可是，外在体系进入法律意义带有太多的随机性，法律意义的安全性往往被忽视(14)陈金钊. 用体系思维改进结合论“统一论”——完善法治思维的战略措施[J]. 东方法学，2012，(2):96.。在法官审理案件过程中，如果任何体系要素都能进入法律，那么裁判的依据将变得十分宽泛，法律的确定性就会受到影响，人们可能无从推断到底一个裁判是据何做出的。特别是政策、道德等要素自身涵义丰富但表达上比较抽象，自身带有较大的开放性，入法之后一般作为原则。在具体司法案件中，如果不能很好的把握适用这一类要素的尺度，很容易引起裁判的偏差。这对于社会秩序的维持显然是十分不利的，违反了法治的基本要求和目标。

(二)削弱法律体系(部门法)内在融贯性

法律体系是通过不断建构形成的。从法律发展的过程可以看出，最初的法律来自不同的行为规范，有惯例、风俗、道德也有权威者的命令等，这些规范通过不断发展演化具备了法律的属性。随着社会的发展，不同法律之间出现了位阶分化，规定国家权力和公民权利的宪法出现，其他法律成为宪法之下的具体部门法律。此后，部分法律之下还有各类规范性文件。宪法、法律以及其他规范性文件构成了一国的法律体系，表现为由不同位阶的规范性法律文件共同组成。比如我国法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例等组成。在法律体系发展演进过程中，部分内容获得了广泛共识而被留下，也有一些规定可能并不符合社会发展的要求而被舍弃。获得广泛共识被确定为法律的内容，应当是符合法律体系原则的规定，这正是法律体系或部门得以建立的主线或内部融惯性。

以现行《刑法》为例。我国《刑法》至今已经形成11个《修正案》，这些变化中有相当一部分是既有刑法体系之外要素的纳入。比如一些新的罪名就是根据社会发展需要设立的，其罪名的设立吸收了政治因素、道德因素和习惯风俗因素等，但是不论如何变化，《刑法》所规定的条文内容始终与其原则相适应，与既有的大部分规定内容相协调，不发生实质上的矛盾与冲突。这表明我国刑事立法的技术是比较高超的。但是，如果不能很好的把握法律体系之外要素纳入的规则，一些不宜进入既有刑事法律体系的要素也予以吸纳，将会引起较大争议。如一度引起热议的“见危不救”是否应当入法的问题，就引起了许多讨论。“见危不救”属于道德范畴，虽然可能引起较大的问题，但如果不加审慎地纳入刑法，其引发的负面后果可能比不纳入刑法更加严重。我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩的现象(15)刘仁文. 对“见危不救”要否入罪的思考[J]. 法学杂志，2013，(4):31.。虽然有些西方发达国家将这一行为纳入刑法调整，但在执行刑罚过程中则相对比较宽松均衡，大半予以分流，受到自由刑等严重刑罚处置的情况较少。按照我国既有刑罚体系，“见危不救”一旦入罪基本要处以自由刑，刑罚强度较大，既不利于刑法原则的实现，也与其他刑法罪名之惩治不协调，破坏刑法体系内部一致性，影响法律实施权威和效果。因此，“见危不救”不宜直接纳入刑法体系。这一观点得到了我国学界和实务界的认同，既反映了我国学界和实务界在这一问题的认识上是比较理性的，也反映出对法律体系之外因素纳入过程的一种反思和审视。

笔者认为，开放法律体系应当注意外部进入要素与既有要素的协调性，不能仅关注外部进入要素与既有法律体系融合的局部，而要从更加全面整体的视角去解读这一融合是否科学妥善。一国整个法律体系和部门法体系都是通过不断演化形成的，在演化过程中确立的原则与部分内容是具有相对稳定性的，是既有体系的基础。外部进入要素入法诚然具有合理性，但法律体系的新增不只考虑特定局部的问题，还要考虑整体效果的问题。正如“见危不救”入罪的讨论一样，如果这一行为真的入罪，虽然可能对“见危不救”行为形成了一定的震慑，但却更会令刑法谦抑原则受到损害，让刑法成为充满“戾气”，危害整个法治建设的效果。因此，笔者建议应当对外部进入要素持高度审慎态度，关注其与既有法律体系内部融贯性的衔接可能，避免引起法律体系内部的冲突与外部适用的弱化。

(三)侵蚀法律实施效果

法律体系是一种规范体系，具有极强的专业性和独立性，其纳入的新对象必须具备一定的条件，否则新旧要素是不能兼容的，不符合条件的要素强行加入现行法律体系会引起法律实施层面的阻滞。以道德为例，其既有底线又有高线。所谓底线道德，是指最低程度的道德，也即法律的禁止性规定。所谓高线，即社会精英的高尚风范和美德。对于体现底线道德的行为准则，自然可以通过立法予以吸收，因为底线道德须人人践行(16)王彬. 道德入法应按法理出牌[J]. 中国法治文化，2016，(8):26.。但是对于一些要求少数道德精英才能具备的崇高风范，法律不应当过多地介入。如果将一些不宜要求所有社会成员均遵守的道德规范列入法律，不仅相关条款可能难以实施，其可能引发民众对法律正当性与合理性的信任危机，认为法律是脱离实际的，从而对法律乃至法治形成负面印象。习惯风俗同样存在这一问题。通常习惯风俗是有独特的适用条件的，在一定地区是符合社会需要的。但是，如果将适用于特定地区的习惯风俗上升为更普遍的法律，则应当进行充分的论证，确定这一习惯风俗是否具有更强的普遍适用性。否则，就容易以偏概全，强人所难，影响了立法的合理性。

法律对于社会关系的调整，是将社会关系组织进自己所设定的社会关系模式当中，形成法律秩序(17)黄建武. 法律调整社会关系的机制与科学立法[J]. 法治论坛，2011，(4):78.。在法律之外，道德、习惯、风俗等都能够将特定社会关系组织近自己所设定的模式当中，形成相应秩序。法律调整的社会关系通常具有较高重要性且没有比较完善自我调节机制，道德、习惯、风俗等调整的社会关系具有较高重要性，但同时有比较完善自我调节机制。对于有较好自我调节机制的社会关系，法律并不需要过多染指，只需要保持克制即可。如果不当介入，可能会引起相反的效果，破坏了原有秩序，也难以形成法律所追求的秩序，影响法律实施的效果。

三、法律体系开放性风险的回应原则

社会总是在不断发展，社会关系的变化是不可避免的。如果法律体系固守封闭性，不能随着社会发展自我完善，那么法律在遇到新问题时可能会无所适从，调整社会关系的效果也将不断弱化，许多领域可能会陷入无法可依的困境。从法律实施的效果来说，法律体系必须在必要的时候予以更新和完善，简单的封闭法律体系是不科学的。只有保持开放的姿态，才能使法律体系不断融入新要素从而能够回应各类矛盾并予以解决。法律体系开放虽然带来问题和风险，但可以有针对性的予以防范。笔者认为，可以尝试通过必要性、同质性、近似性三个原则回应开放法律体系风险。

(一)通过必要性原则规制法律泛化风险

法律自身的保守性是法治稳定性的基础，只有在必要的时候，才能纳入新的要素。笔者认为，基于必要性是法律体系纳入法外因素的重要原则，也是回应开放性对法治稳定性冲击的一个基本原则。法外因素入法应当具有“舍我其谁”的重要性，彰显“非我莫属”的底色。立法机关应当始终秉持十分审慎的态度，对于法外因素入法必须紧紧围绕必要性予以衡量。开放法律体系的立场是立法对于各类法外因素的采纳，所以立法活动在一定程度上是导致开放法律体系风险的一个重要原因。如果我们不能对立法过程予以规制，让立法在纳入法外因素过程中遵循特定的依据，那么将产生法律泛化风险。因此，必要性原则聚焦的对象应当是立法过程如何更加科学，可以从两个方面把握。

1.立法动议应当确有必要

将法外因素纳入法律体系需要立法者提出动议，但这一动议权的行使应当具备充分的必要性。这里的必要性主要表现为：首先，既有法律体系中的法律规范确实无法妥善解决问题。法律体系有不周延性，客观上确实难以解决所有问题。特别是随着社会不断发展，新的领域和矛盾不断出现，现有法律可能无法精准解决问题，这是新要素纳入既有法律体系的前提。其次，通过对法外因素的纳入能有效解决问题。社会关系纷繁复杂，特定社会关系总有特定社会规范予以调整，解决矛盾的路径并不只有法律模式，道德、惯例、风俗乃至于宗教等均能解决问题。随着社会的发展，某些不具备强制力的社会规范影响力降低，需要国家强制力支持从而使其更好发挥功能，这一类要素原本就是调整特定社会关系的重要规范，经法律补强后能够更好发挥效果，转化为法律具有可行性和必要性。

2.立法动议须经正当程序

从立法程序上说，任何立法动议都应当经过立法机关民主审议从而确定其合理性与可行性。立法是制定、修改和废止法律的活动，一项法律的立、改、废意味着权利的创设、变更或消除，如果公民(尤其是利害关系人)未以任何形式参与到利益相关的立法程序当中，这无疑也是不正当，不符合程序正义要求的。参与，是最基本的程序保障，参与的广度和深度是民主的程度问题，而有无参与则是程序是否正义的问题(18)马贵翔,黄国涛. 立法程序正当化探析[J]. 人大研究，2017，(8):43.。法外因素具有很多不确定性，提出这一动议对于既有法律体系可能会造成很大影响。因此，立法动议必须经过民主程序评价并获得批准后方具有正当性。

(二)通过同质性原则保障法律体系融贯性

融入法律体系的其他要素，应当在理念上与法律体系衔接与认同，在法律意识形态方面同质融合。法律意识形态是指具有一惯性和逻辑性表达、认识以及主张所构成，并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系(19)季卫东. 论法律意识形态[J]. 中国社会科学，2015，(11):128.。这种体系自身蕴含多种要素，但始终应当围绕一个特定的核心内容，这个核心内容对于法律体系来说是根本性的。这一点说明法律是有特定取向的，并不是单纯的行为规范。法外因素如果不符合既有法律体系的根本取向，就不可能和法律体系实现真正融合。法律体系与法外因素融合必须是情趣相投的。这一点印证到法律体系的开放性表现为法律体系与遴选对象在意识形态上的一致性。马克思主义辩证唯物主义认为，法是国家意志，也即统治阶级的意志。作为国家意志表现的法律体系，自身秉持特定的意识形态立场。因此，将要融入既有法律体系的要素，不论是政治因素、道德伦理还是习惯风俗都应当和既存法律体系的意识形态是一致的，否则不能作为遴选的对象。笔者将法外要素与法律体系意识形态上的一致性原则称之为同质性原则。同质性原则在实践中主要表现为以下三点。

1.辨别法外因素是否具有与法律体系相同的意识形态

法律体系秉持的意识形态主要分为政治意识形态与法治意识形态。法外因素必须与既有法律体系的政治意识形态和法治意识形态均相一致，否则不能纳入既有法律体系。比如一些地区可能仍然遗留有封建传统道德，这些内容或有其一定的合理性，但因为其在政治意识形态方面与既有法律体系不符，不宜纳入。为了确保法外因素是否与法律体系同质，必须首先辨别法外因素自身的属性。

2.拒绝与既有法律体系意识形态背离的法外因素入法

法律体系不仅为公民的日常生活与交往提供了合法的行动理由，也为国家的治理、公权力的行使以及公共利益的维护设置了合法性标准，最终保障了法治理念的实现(20)冯威. 法律体系如何可能？——从公理学、价值秩序到原则模式[J]. 苏州大学学报(法学版)，2014，(1):48.。融入既有法律体系的法外因素应当与既有法律体系在意识形态上保持一致，如果不一致则不应当纳入以避免引起体系内冲突。法外因素是否能够入法是由立法者决定的，立法者应当遵从法律体系的意识形态特征与基本特点决定是否让特定因素融入，对于不能纳入的因素应当明确拒绝。法律规范体系具备如下(不限于)品质：规范性、确定性与开放性、程序性与动态性等品质(21)冯威. 法律体系如何可能？——从公理学、价值秩序到原则模式[J]. 苏州大学学报(法学版)，2014，(1):48.。在拒绝不恰当的法外因素入法过程中应当遵循具体的法律程序，对拒绝给出充分的理由。比如少数地区仍然保留有男尊女卑的习惯或道德，这些习惯或道德与社会主义法律体系的意识形态是不符的，不能纳入既有法律体系。但是在拒绝这些因素入法过程中应当提出充分的理由，表明这些道德不是社会主义价值观所认同的，与社会主义法律体系的意识形态不属于同质属性。要运用法律修辞的方式提高法外因素的可接受性，保持法律体系的融贯性同时避免引起观念上的冲突。

3.充分接纳与既有法律体系意识形态一致的法外因素入法

在一个完善的法律体系中，大多数案件都能被涵摄到确定的法律规范大前提之下，从而获得可预见的裁判。在这个意义上，“概念法学”以及公理化—演绎性的法律体系思想依然具有不可否认的理论功勋，他们所追求的那种无矛盾、无漏洞、可推导的法律体系，符合了人们对法律安定性的期待。另一方面，法律原则的存在，则保证了在出现评价开放空间与价值冲突的疑难案件中，既承认法律体系的开放性，又有可能维持法律体系在开放空间中的正确性(22)冯威. 法律体系如何可能？——从公理学、价值秩序到原则模式[J]. 苏州大学学报(法学版)，2014，(1):48.。既有法律体系之外的因素如果进入得当，不仅能保证法律体系确定性得到提升，还能推动开放性功能得到更好的实施。比如一些国际海商法惯例被融入我国《海商法》，为海事纠纷提供了确定的处理依据，给予当事人一种稳定性预期。再比如社会主义核心价值观入法入规，部分内容如诚信、友爱等进入既有法律体系能够成为法律原则，解决疑难案件中法律依据的问题。对于与既有法律体系意识形态一致的法外因素，立法者应当根据立法需要认真甄别遴选，从政治意识形态和法治意识形态两方面予以审核，对于确实有利于法治建设的要素必须及时按照相应程序纳入。

(三)通过近似性原则提升法律实施效果

近似性原则是指不同法外因素在纳入法律体系过程中，应当考虑其自身与现有法律体系特定部分的相近程度，相近程度高的应当优先列入法律体系。法外因素纳入法律是一个宏观概念，在具体实施过程中总是表现为特定的部门法吸收了法外因素。比如《民法典》吸收了习惯风俗、交易惯例的因素，拓展了解决民事法律纠纷的正式法律渊源。《反家暴法》吸收了社会伦理道德规范，将其转化为法律基本原则。通过近似性原则的贯彻落实，提高法外因素入法的实效。在操作实践中，近似性原则主要有三方面表现。

1.优先遴选具有规范结构的法外因素进入既有法律体系

从规范逻辑来看，一项完整的、一般的法律规范(selbständige，generelle Nrom)，是由一定的事实构成与法律后果构成的假言句，再加上必须、禁止、允许等规范模态词而形成的；换言之，是一项假言命令句(hypothetische Imperative)。其中的事实构成与法律后果又是由大量精致的概念或者类型构成的。当然，除了这种完整的、一般的法律规范，法律人日常打交道的还有某些不完整的法律规范(unvollständige Norm)，它们缺乏前述某些因素，因而需要从其他规范那里得到填补和完善(23)冯威. 法律体系如何可能？——从公理学、价值秩序到原则模式[J]. 苏州大学学报(法学版)，2014，(1):41.。部分法外因素具有这样的特征，可以优先纳入既有法律体系。这样的法外因素主要集中在习惯风俗领域，因为它们往往是比较具体的，因而在形式上具有前提条件、行为模式与后果的形态特征。虽然法外因素不具备法律效力，但对人的行为依然能够产生内在影响力。立法者按照特定程序将其纳入既有法律体系，在外部又赋予其强力，从而加强了这一行为规范的刚性。由于这类法外因素自身比较成熟，已经具备规制人行为的条件，因此其入法后实施效果是比较好的。如现行《民法典》认可 “习惯”的为2个条款、认可 “当地习惯”的为1个条款、认可 “交易习惯”的为33个条款、认可 “风俗习惯”的为1个条款(24)高其才.民法典中的习惯法：界定、内容和意义[J]. 甘肃政法大学学报，2020，(5):23.，反映了结构相近具有实用功能的法外因素入法的可行性。

2.优先遴选比较成熟的法外因素纳入既有法律体系

从实用主义角度来说，法律体系可能遴选的法外因素都是用于调整特定社会关系的。政策、道德、惯例、风俗等都是调整社会关系的规范性资源，是社会秩序的重要保证。部分规范性资源已经具备入法条件，可以根据特定程序遴选进入既有法律体系。拉兹指出：(法律)规范之所以得到承认，是因为该法律体系尊重社群规制人们活动的方式，而不论该社群是否会采纳其他的方式，所以，属于其他规范体系的规范职员号得到其属民的践行，只要它们在这种体系中保持其效力并适用于其属民，它们就可以被承认(25)See Joseph Raz, The authority of law，London:Oxford University Press, 1979, p.120.。当然，在进入既有法律体系之前，应当审核其是否在意识形态等方面与既有法律体系保持一致，是否具有入法的充分必要性等。如果符合这些条件，应当作为优先选取的后备立法资源。结合我国当前实际，笔者认为一些长期实施的政策完全可以作为优质立法资源逐步安排进入法律体系成为法律。比如特大城市房地产“限购”政策已经实施十年，各方面相对比较成熟，具备入法条件。再如，各地教育行政部门关于校外教育的政策实施时间较长的，具有代表性和共性的，也可以转化为法律法规规章。如果能够将这一类政策纳入既有法律体系，就可以使相关领域调控法律依据更加充分，提高管理的合法性与正当性。

3.发挥民主立法原则的积极作用

规范性的立法提出的要求是：制定法必须是内容上良好而程序上正当。惟其如此，制定法才具有它的规范性，即具有法律效力。从程序上来说，现代社会的法律当且仅当经过了人民同意，才具有正当性(26)唐丰鹤. 民主立法的基本模式辨析[J]. 河北法学，2013，(11):37.。民主立法是确保法律质量的重要关卡，通过人民同意的立法，在正当性和实用性上都是具有明显优势的。法外因素进入既有法律体系最终要依靠法律实施效果来检验自身。结构相近与实践中比较成熟的法外因素虽然具备较好的后备法律资源条件，但真正能够反映立法质量的还是人民的评价。通过民主立法程序的优化，增强对法外因素入法的民主评议，使利益相关方均能对此发表意见，从而全方位审视法外因素进入既有法律体系的正当性。法外因素入法的必要性、同质性与实施效果均是一种主观判断，即使是立法者也并不是最终的评价主体。在现代法治国家，对法律质量评价的最权威主体是人民。习近平总书记强调：“要加强重点领域立法，及时反映党和国家事业发展要求、人民群众关切期待”，突出了以人民为中心的立法思路。人民的态度需要通过民主立法予以反映。优化民主立法程序，使更多的主体能够依法科学参与涉及法外因素入法的法律制定活动是提高立法质量和推动法治进程的关键措施。

四、结语

法律是调整社会关系的工具，具有保守性和稳定性。但是，社会在不断发展变化，如果法律不变，那么其将无法有效精准调整相应的社会关系，因而法律体系应当是绝对开放和相对封闭的。在新发展阶段，国家和社会治理中的新现象、新情况和新关系会层出不穷，许多新领域需要运用法治方式和法治思维介入。在这样的背景下，法律体系要适应高质量发展需要，必须做出变化，这其中，吸收法外规范性因素入法转法可谓是比较成熟的一种方式。这一过程，既是立法发展的过程，更是整个法律体系、法治体系发展的过程。彰显法律体系开放性，要充分吸纳科学合理的法外因素入法，壮大自身；同时要严把关口，抵御住不利于经济社会发展或不宜入法的法外因素转为法律。认识不同规范的内涵和特征，善于运用体系思维统合与结合，立足法律体系开放的原则，才能为法律体系和法治体系的稳步发展提供有益的资源。