网络空间中的帮助犯：归责障碍厘清与法理重塑*

阎二鹏，杨敏杰

(海南大学法学院，海南 海口 570228)

信息网络技术的急速发展使得“网络社会”俨然成为平行于现实社会的第二空间，与之相伴而生的以信息网络为对象、工具、场域的网络犯罪亦不可避免，传统犯罪的网络化与新型网络犯罪的大规模出现不仅成为立法与司法实践所必须面对的全新课题，亦深刻的形塑着刑法教义学理论。与传统犯罪相比，围绕技术性所形成的网络基本特性使得“作为复杂犯罪形态分工之一的帮助行为，在信息时代悄然成为网络犯罪必不可少的重要组成部分”(1)于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016,(2).，而网络帮助犯的归责障碍亦可谓整个网络共犯学理讨论中的焦点与典型问题(2)尽管在既有学理文献中，偶有学者涉及网络组织犯、网络教唆犯的“异化”问题(参见于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》，2010年第29期)，但从论者所提及之网络组织犯、教唆犯的事例来看，要么概念本身仍有诸多歧义，如组织犯概念本身作为与教唆犯、帮助犯并列的犯罪参与类型在学理上本就存疑，要么就网络共犯的归责而言并无特殊障碍，如网络教唆犯，论者只是谈及会导致教唆与帮助的界限模糊，但从犯罪人主观方面来看，教唆与帮助并不存在界分的困难。因此，网络组织犯、网络教唆犯都不算网络共犯中的核心问题，基于上述逻辑分析，本文将网络帮助犯作为网络共犯的核心问题划定问题域进行研讨。。《刑法修正案九》因应新增的帮助信息网络犯罪活动罪在“引爆”学界关于网络共犯的刑事归责模式研讨的同时，亦对网络空间中的帮助行为于传统刑法理论下的归责形成了挑战，如何因应此种挑战，无论对共犯教义学的基本理论命题抑或是我国的立法与司法实践均具有重大意义。

一、 帮助犯教义学基本命题的重新检视

当今学理上关于网络帮助行为的归责路径研讨，其立足点无一例外均是源于对共同犯罪中帮助犯不法与罪责内涵的解读，这样的认知在“无论是传统犯罪中的帮助行为，还是网络空间中的犯罪帮助行为，在刑法法理的检验中都必须回归至共犯教义学中的帮助犯这一前提性概念”(3)如后文所述，尽管有相当多的学者主张网络空间帮助犯较之传统帮助犯的特殊性，但在归责路径的研讨中则与传统帮助犯并无二致。的立场看来“似乎”是显而易见的。只不过从正反两方面的观点所持的逻辑立场来看，两者在共犯教义学基本命题上的认知并不相同，从根本上而言，这种分歧是对我国共犯立法规定所采取的解释路径差异。既然如此，本文将先从既有之学理论证路径出发，首先对我国刑事立法关于共同犯罪及帮助犯的规定进行本土化的解读。

(一)基本立场：共犯立法多元解释空间下的选择

如所周知，当今大陆法系国家对共同犯罪的立法例存在单一制与区分制两种立法体例，前者在形式上对犯罪参与形态不进行区分，统一规定为正犯，后者则在形式上对犯罪参与形态区分为正犯与共犯。当然，“无论采取哪一种犯罪参与体系，都只是一个表象而已，在两种体系背后均存在根本的核心思考”(4)蔡圣伟.刑法问题研究(一)[M].中国台北：元照出版公司，2008.139.。学理上对犯罪参与立法例虽有不同的选择，但在基本立场的选择上均不约而同地从“正犯”概念的解读出发，形成了限制与扩张两种解读路径：前者仅将以自己的身体动静直接实现构成要件的人视为正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者则视为共犯；后者则主张从因果关系等价的视角出发对正犯概念进行扩张性解读，认为，亲自实施构成要件之人与利用他人实施构成要件之人如教唆犯、帮助犯在与法益侵害结果具备因果关系这一点上并无差别，故从确认刑法评价主体资格的角度看，都是“正犯”(5)Eb.Schmidt,Die mittelbare Taterschaft,Frank-FG Ⅱ,1969,S.106,117ff. 转引自许玉秀.当代刑法思潮[J].北京：中国民主法制出版社，2005.570-571.。与扩张正犯概念相较，限制正犯概念通过对正犯概念的限制性解读建构起一套“复杂”的犯罪参与理论体系，如正犯共犯区分理论、因果共犯论、共犯从属性理论等。而在此理论体系内部，则衍生出了诸多共犯教义学命题，如“共犯是间接侵害法益的参与类型”、“共犯是二次责任类型”、“共犯必须依存于一个正犯的主行为，始足以成立”(6)林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京大学出版社，2012.17.等。

与上述共犯立法例不同，我国刑事立法关于共同犯罪的规定对犯罪参与形态的划分历来强调作用分工法的主体地位，立法条文中并未明确“正犯与共犯”这样的分类标准。晚近以来，围绕犯罪参与体系的归属，我国刑法学者进行了深入的研讨，从结论来看，既有支持单一制的学者，亦不乏区分制的主张，传统刑法学者则坚持我国共犯立法是“以作用分类法为主，以分工分类法为辅”的共犯体系(7)有必要说明的是，选择何种犯罪参与立场将直接决定采用何种共犯教义学知识体系去解决具体之共犯问题，传统刑法学者尽管坚持认为我国共犯立法体系在“分工+作用”层面的共犯人类型建构有别于大陆法系国家的犯罪参与立法例，进而形成一种“特别”之共同犯罪理论。但如果将分工分类法与定罪对应，将作用分类法与量刑对应的话，那么，在入罪层面，围绕“正犯”概念的解读所形成的一元与二元犯罪参与理论体系可视为“唯二”的解释路径。关于我国共犯立法体系的学理解读更为详尽的阐释参见拙文.共犯教义学中的德日经验与中国现实[J].法律科学，2017，(5).。其实，从根本上而言，我国学者对共同犯罪立法体系的归属所展开的讨论，都属于“解释论”的范畴(8)不可否认，亦有个别学者主张在“立法论”的层面对我国共犯立法例进行调整，但能否在解释论层面贯彻上述主张是存疑的。，同时也正因为我国共犯立法的不明确规定，导致对共犯立法条文的解释空间较大，究竟采用何种犯罪参与理论体系解读最终取决于解释者的基本立场：例如，同样基于刑法第29条第2款“被教唆者没有犯被教唆的罪，对教唆者可以从轻或者减轻处罚”之规定，既有学者据此认为我国共犯立法明确否定了共犯从属性说之观点，进而将我国共犯立法解释为单一制(9)刘明祥.论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊[J].中国法学，2015,(2).，亦有学者指出，此条款仅仅是教唆预备之处罚规定，而其处罚根据仅在于预备犯之法理中，与共犯从属性之原理无关(10)周光权.“被教唆的人没犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究，2013,(4).。笔者在此无意对学界关于我国共犯立法例归属的论争进行过多赘述，意欲说明的是，在对我国共犯立法存在多种解释可能性的前提下，目前学理上对共同犯罪理论无论采用何种理论体系或者主张都仅是其中一种可能。而学理上对所谓网络帮助行为的刑事归责障碍的认知，如后文所述，只不过是以其中一种共犯理论的解读为标靶，均难言客观。

经过上述学理澄清后，无论就一元犯罪参与体系抑或二元犯罪参与体系而言，在我国共犯立法模式下都有容纳的空间，区分制抑或单一制之逻辑主张都难言为我国立法所排斥。当然，在对具体之网络帮助犯展开论述之前，就论者而言亦必须首先确定其所持的基本立场。就此笔者认为，在一元犯罪参与体系下，在其赖以建构的理论基石即扩张正犯概念或单一正犯概念之下，“认定正犯的根据，不是行为侵害某种利益的特殊方式，而是行为对法律保护的特定利益的危害”(11)[意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理(注评版)[M].陈忠林译评.北京：中国人民大学出版社，2004.280.。此一思维路径不对犯罪参与类型进行区隔的缘由正是着眼于法益侵害这一点，也因此，犯罪参与行为入罪之根据必然只能求之于与法益侵害结果之因果关系这样的抽象原则，此一路径固然可以最大程度的避免处罚之漏洞(12)国内学者亦有过类似之论述，如刘明祥教授直言“单一正犯体系有利于定罪”，即是指单一正犯体系有利于避免处罚漏洞。参见刘明祥.论中国特色的犯罪参与体系[J].中国法学，2013,(6).，亦可简单明了地将所有需纳入犯罪圈之行为轻易入罪，但随之而来的问题便是模糊了构成要件之界限，进而引发“与法治国思想相冲突”之忧虑。申言之，扩张正犯概念立场在最大程度的发挥刑法的法益保护功能的同时，是以弱化“构成要件明确性”所指向之人权保障功能为代价的。此种双重价值取向之实现必无法做到完全均衡，不同的学者只能依据各自之本土资源、时代背景在两种价值取向之间作出侧重点之选择(13)就单一制而言，除宏观上的与“法治国”思想冲突的弊端之外，“其内涵之逻辑容易导向行为人刑法”、“普遍处罚共犯未遂，因而导致处罚范围不当扩大”、 “导致量刑粗糙化”、“无法为身份犯、亲手犯之犯罪参与行为提供合理之解释根据”等微观层面的弊病亦是学理中的普遍共识。参见江溯.犯罪参与体系研究：以单一正犯体系为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.95页以下；周光权.“被教唆的人没犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究，2013,(4).。正像学者们所认识的那样，与德日等大陆法系国家相较，“中国刑法尚未完成自由刑法所赋予的法治国自由与人权保障任务”(14)刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害[J].政治与法律，2017,(3).，“罪刑法定原则尚停留在法条上，罪刑法定的司法化尚待努力”(15)陈兴良.构成要件论：从贝林到特拉伊宁[J].比较法研究，2011,(4).。坚持罪刑法定所蕴涵之形式理性优先，坚持构成要件之形式主义理念以实现刑法的人权保障机能仍是目前我国刑法所面临的主要任务，以此作为时代背景，对于当下我国的共犯教义学之前提立场而言，限制正犯概念无疑是妥适的立场选择。

(二)“帮助犯”的本土化解构

从文义角度考量，我国共犯立法条文中并未出现“帮助犯”的文字表述，学理上于中国语境下对帮助犯的实定法根据则来源于《刑法》总则第27条的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。很明显，该条款是关于从犯之规定，而非帮助犯之专门规定，但学理上普遍认为，其中起“辅助作用”的犯罪参与类型就是帮助犯，与之对应，起“次要作用”的犯罪参与类型主要指次要的实行犯(16)高铭暄,马克昌.刑法学[M].2013.174.；更有学者直截了当地指出，从解释论的角度来说，完全可能将第27条规定的从犯解释为帮助犯，第28条规定的胁从犯则是帮助犯的亚类型(17)张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.389.。至于如何从解释论的角度得出上述结论，个别学者进行了阐释：我国关于共同犯罪人的立法规定既体现了分工分类的类型性要求，又体现了作用分类的实质的规定性，或曰采用了形式加实质的模式。在此一命题下，关于“起次要或者辅助作用”的从犯规定中，“辅助”的用语本身体现了从犯的行为类型性即形式性特征的一面，而“次要作用”则体现了实质的作用分类的标准，故《刑法》第27条所规定的从犯可以与帮助犯等置。同时，就最终结论而言，我国刑法中规定了主犯、帮助犯、教唆犯三种共犯人类型，亦完全可以与大陆法系国家立法中的正犯与共犯对应(18)杨金彪.分工分类与作用分类的同一[J].环球法律评论，2009,(3).。

首先可以肯定的是，我国刑事立法条文中虽未出现“帮助犯”的表述，但从学界研讨现状来看，对解释论中“帮助犯”范畴的存在并无影响，这也再次印证了前文所提及的，由于我国共犯立法规定本身的不明确性，为解释论中的不同逻辑主张提供了存在空间。在既有的共犯立法框架下，帮助犯作为共犯人类型的一种并不为我国共犯立法所排斥，至于如何解读其不法与罪责内涵则取决于解释者的预设立场；其次，正是由于我国共犯立法条文中并未确定“正犯、共犯”的基本概念，因此在“构成要件该当性”层面契入大陆法系共犯教义学中的限制正犯概念或者扩张正犯概念等都成为可能。但此处必须留意的是，由于我国共犯立法中已然明确了主犯、从犯、胁从犯这类按照作用进行划分的共犯类型，那么，就必须对分工分类下的正犯、共犯与作用分类下的主犯、从犯、胁从犯之间的关系进行厘清。显而易见的是，传统刑法学者提出的“分工分类法有利于定罪，而作用分类法有利于量刑”(19)高铭暄,马克昌.刑法学[M].2013.173.的基本认知是成立的。只是有必要进一步声明的是，在规范论层面，“定罪是量刑的前提”为刑法学的一般常识，在未对定罪作出清晰判断之前不应该直接跨越到量刑层面，因此，分工分类法与作用分类法所分别对应的定罪与量刑功能必须分置考量。这样的立法模式不仅为在定罪层面契入限制正犯概念的思维路径提供可能，亦可避免德日等大陆法系国家立法例中将“犯罪参与类型与参与程度捆绑”所可能导致的与限制正犯概念基本立场抵牾的弊病(20)就大陆法系国家犯罪参与的立法例而言，以德日为代表的区分制立法例虽然在犯罪参与类型上明确区分了“正犯与共犯”，但同时在立法中亦确立了“从犯比照正犯之刑减轻处罚”之规定，这样的立法例将“正犯”、“共犯”不仅视为入罪意义上的犯罪参与类型，亦将其与“量刑标准”相挂钩，无形中将犯罪参与类型与参与程度进行捆绑，从而在正犯与共犯区隔的标准上不得不进行“实质化”的思考，但同时亦与“限制正犯概念”形成了冲突。国内亦有学者同样认识到上述问题，因而主张于我国共犯立法框架下，正犯、共犯的区隔标准应采用形式客观论，以防止与主犯、共犯区隔标准上的“叠床架屋”。参见陈家林.共同正犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004.5.。正因为如此，对分工分类法之下的正犯、共犯没有必要也不应该与作用分类法下的主犯、从犯、胁从犯一一对应，这样的思考路径不仅与现行立法规定不符，亦抹煞了我国共犯立法模式的优势；再次，将上述基本认知进一步提炼即可表述为，“一个人以什么样的行为方式去侵害法益，与其在犯罪中起什么样的作用并不能划等号”(21)参见拙文.犯罪参与类型再思考[J].环球法律评论，2012,(4).。因此，分工分类法之下的共犯人类型，与作用分类法之下的主犯、从犯、胁从犯就不可能对应，教唆犯在共同犯罪中既可能起主要作用，亦可能起次要作用，帮助犯亦然，换言之，对帮助犯的量刑应按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚。从犯罪的实然样态来看，帮助犯尽管多数在共同犯罪中仅起辅助作用，因而属于从犯，但理论上绝不应排除帮助犯起主要作用的空间，进而应作为主犯进行处罚的可能。况且，在司法实践中帮助犯起主要作用的情形并不鲜见，如部分学者提及的案例，甲提供保险箱密码，乙用密码打开保险箱，窃取了大量财物，二人平分了赃物。由于没有甲提供保险箱密码，乙不可能打开保险箱窃取到财物，因此，很难说作为帮助犯(即共犯)的甲所起的作用比作为实行犯(即正犯)的乙小(22)刘明祥.论中国特色的犯罪参与体系[J].中国法学，2013,(6).；最后，就我国刑法第27条所规定的从犯而言，从体系解释的角度来看，本条是对从犯的规定，与主犯对应，条文表述中尽管用“次要或者辅助作用”来描述从犯的构成条件，使得如何理解次要作用与辅助作用的关系在学理上造成了一定的困惑。但一方面，立法条文刻意避开“帮助”的字眼，而采用“辅助”的表述方式，很显然是要将帮助犯与从犯进行区隔，而非等置思考。另一方面，“次要作用”与“辅助作用”看似并列关系，实则不然，从犯之规定是与主犯对应的，主犯是起主要作用的犯罪人，从犯自然是起次要作用的犯罪人，而“辅助作用”应理解为“次要作用”的下位概念。因为就绝大部分“帮助犯”而言在共同犯罪中所起的是“辅助作用”，故将此种最常见的从犯予以提示性规定(23)其实，对刑法第27条做出上述解读，亦可与立法中的相似规定协调。如学理上经常用于与此条款类比的刑法第22条关于犯罪预备之规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。其中，“准备工具”与“制造条件”两者间从条文表述观察看似并列关系，但将“准备工具”视为“制造条件”的一种情形可以说是学理上一致的见解。换言之，两者之间存在包含关系，前者是后者的下位概念。。

经过上述逻辑梳理，我国刑法中的帮助犯应还原为限制正犯概念为基本立场预设下的狭义共犯，即间接造成法益侵害结果的非实行行为，其入罪的根据在于与法益侵害结果的因果关系及刑法总则之规定，而非刑法分则的设定，同时，在量刑层面则根据其在共同犯罪中所起的作用认定为主犯或者从犯。

二、事实与规范：既有之网络帮助犯归责障碍论证检讨

与传统犯罪的帮助犯相比，网络空间中的犯罪帮助行为特别是提供信息技术支持等行为在事实形态上呈现出某些特性，“共同犯罪的网络异化”亦成为此种现象的代名词为学界所广泛采用，学界在运用共犯教义学原理对网络共犯的刑事归责时亦颇多着墨，但“共同犯罪的网络异化”是否果真如部分论者所言将导致共犯教义学中某些共识性命题的崩溃，进而影响到立法与司法模式恐怕仍值得商榷。

(一) “双向意思联络”的弱化并不影响共同犯罪的证立

针对网络空间中的犯罪帮助行为，不少学者提出，由于互联网技术应用技术的发展使信息更加开放和自由，对人与人之间直接沟通的依赖性明显下降，最终犯罪实现“每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往互不相识”(24)朗胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社，2015.505.，“帮助行为的行为人在主观上独立于实行行为人，与实行行为人经常没有犯罪的意思联络”(25)于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理[J].法律科学，2017,(3).。这些特征在传统共犯理论中将遭遇归责障碍，即传统共犯理论要求成立共同犯罪必须具备“共同的犯罪故意”，亦即“共同犯罪人之间必须存在意思联络，在犯罪意思上相互沟通”(26)高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012.165.，但网络空间中的犯罪帮助行为往往难以符合这一要求。

首先，论者提出的上述论据都针对传统刑法学者所主张的共同犯罪理论而来，不可否认，在传统的共同犯罪理论下，对于共同犯罪成立的主观方面要求共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，甚至要求共同犯罪人之间在犯罪故意内容上的同一性(即“完全犯罪共同说”)。暂且不论此种主张在犯罪参与体系上的种种弊病，仅就犯罪主观方面而言，尽管此种理论主张共同犯罪人主观方面必须具备“双向的意思联络”才能成立共同犯罪，但对于片面共犯的成立及可罚性问题，传统学者却又认为“单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，比较起来，还是以从犯处理为宜”(27)高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012.166.。换言之，仅就结论而言，即使在传统共犯理论来看，片面帮助犯的刑事可罚性亦可以成立，这就说明所谓共犯成立“双向”的意思联络并不必要(28)很显然，传统刑法学者在共同犯罪主观成立要件上的论述存在前后不一致的地方，一方面，在共同犯罪的成立条件的论证中，要求各共同犯罪人主观上必须存在双向的意思联络，另一方面却在片面共犯问题上认可“单方面”帮助他人仍然构成共同犯罪。；其次，如前文所述，传统刑法学者对我国共犯立法进行解释所形成的理论体系仅代表其中一种逻辑主张，但这种认知的不合理性已普遍受到学界诟病，并为多数学者所抛弃。相反，在解释论层面通过限制正犯概念的基本立场预设，在不法层面理解共犯的成立条件，而在责任层面则需进行个别判断的模式是既有立法框架下可行且较为合理的解释模式。因此，就帮助犯而言，事前同谋与双向的意思联络都不是其成立的必要条件，而正犯本身的刑事责任能力、主观罪过等亦不影响帮助犯的成立，申言之，“只要帮助行为与正犯不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立”(29)张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究，2014,(3).。故对网络空间中的帮助行为而言，当帮助者主观上认识到他人利用信息网络实施犯罪但仍然提供帮助行为时，即可认定为其存在意思联络，因而符合共同犯罪的主观要素(30)显而易见的是，近年来针对网络犯罪出台的若干司法解释针对网络平台、网络技术、网络广告与在线支付等网络服务的提供者在明知使用者利用此种技术服务实施犯罪的前提下，将其以相关犯罪的共犯论处，是有片面共犯理论支撑的，并非对理论的“超越”。 参见2010 年8月31日“两高”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若千问题的意见 》第2条、2004年9月3曰“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件 具体应用法律若干问题的解释 》第7条、2010年2月2日“两 高”《关于办理利用互联网、 移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的 解释( 二)》第7条 。；再次，就网络空间中提供技术服务支持等帮助行为而言，如果行为人主观上不“明知”正犯者的违法行为及其结果，则不可能作为共同犯罪进行处罚，其单独处罚的正当性也有待进一步论证。如理论及司法实践中普遍提及的，搜索引擎、网络服务商、网络支付结算平台等虽在一些犯罪人实施的犯罪行为中扮演了居间人的角色，提供了便利条件，但这些网络服务提供者多数对其提供的网络服务是否被应用于犯罪缺少明确认识，显然，对于共同加工事实的成立并不必然要求加工者具备意思联络甚至是故意了(31)米铁男.共犯理论在计算机网络犯罪中的困境及其解决方案[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2013,(10).。必须予以确认的是，客观不法与主观责任既是单独犯罪亦是共同犯罪成立的必备条件，帮助犯也不能例外，正犯利用帮助行为实现犯罪仅代表两者成立客观“不法”层面的共犯，帮助者本身最终是否构成犯罪，仍需进行主观不法与责任方面的单独判断。论者所提及的上述案例中，当提供网络技术支持的服务商不明知自己的行为被他人利用实施犯罪行为时，由于不符合帮助犯主观故意之要求，自然不构成帮助犯。客观不法不能替代主观不法与责任的判断，这是犯罪成立理论的一般共识，依此断言网络帮助犯的成立不需要主观罪过的判断显然不符合这样的共识。况且，即使在《刑修九》所增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”中亦明确帮助者“明知他人利用信息网络实施犯罪”，因此，论者依此作为刑法增设本罪的立法理由亦不可能成立。

(二) 网络帮助行为独立性的论证路径质疑

如前文所述，在限制正犯概念立场下，正犯与帮助犯存在质的差别，前者是直接符合刑法分则构成要件的行为，而后者不符合基本的构成要件，其可罚性的实定法根据就必须结合刑法总则关于共同犯罪的规定才能予以说明，即“适用有关共同犯罪的法律规定，必须以处罚单个主体的法律规定为前提，并以这种规范为基础来‘扩张’它所规定的典型行为。”(32)[意]杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理(注评版)[M].陈忠林译评.北京：中国人民大学出版社，2004.329.而在因果共犯论的共识性命题下，帮助犯入罪正当化的理论根据则与正犯一样，即“之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性，”(33)[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007.277.。但由于正犯是直接侵害法益，而共犯是通过介入正犯的行为而间接地侵害法益，实现法益侵害结果之形式性差别意味着正犯所实施之行为具有侵害法益之显在的、现实的危险性(具体危险性)，而共犯所实施的行为(教唆行为、帮助行为)，则仅具有侵害法益之潜在的、一般的危险性行为(抽象危险性)。故对于帮助犯而言，必须依附于正犯的主行为才能获得处罚的正当性，此即共犯从属性原理。不过，上述奠基于限制正犯概念立场下的教义学命题，在网络空间中面临来自实践与法理上的挑战。部分学者提出，网络空间中的犯罪帮助行为与传统犯罪的帮助行为相比产生了一定的异化，一方面，帮助行为的实施与实行行为的实施往往不具有同步性，两者之间的共同配合也不具有必然性；另一方面，在网络空间中帮助行为向实行行为转化的趋势益发明显，“帮助行为呈现出实质上具有实行行为效果的正犯化趋势”(34)于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016,(2).。如信息社会下的伪造证件类犯罪中，利用网络技术篡改网站的查询比对数据已经成为伪造证件犯罪最为关键的步骤，故此种行为性质已经由单纯的帮助行为逐渐转化为完成伪造证件必不可少的实行行为，亦即，此种帮助行为逐渐开始代替实行行为占据了共同犯罪的中心位置，网络帮助行为开始向实行行为转化(35)于志刚.论共同犯罪的网络异化[J].人民论坛，2010,(29).。

针对上述逻辑质疑，笔者认为，尽管帮助行为确如论者所言与实行行为的实施不具有同时性、必然性，但这些犯罪事实层面的特性表述，在规范论层面来看，根本与共同犯罪成立与否的判断无涉。无论采行何种共犯理论，对帮助犯与正犯行为的实施之间都没有“同时性”的要求，而所谓“必然性”的提法，是基于“网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播的方式来实施的，网络实行行为人获得帮助并不具有必然性”。但显然此种事实分析一样不影响共同犯罪之成立，只有行为人提供的帮助与实行行为与结果之间具备因果关系才能成立共犯，而单纯提供网络技术支持，但并未为实行者所用的行为，当然是无法证立其入罪的正当化根据的；而论者对帮助行为实行化的上述主张亦殊难理解，实行行为是通过刑法分则构成要件设置的类型化的行为，这样的通识如果成立的话，那么，对于伪造证件罪而言，其实行行为的外延是较为明确的，即“伪造”行为。而利用网络技术篡改网站的查询比对数据无论如何难以解释为“伪造”行为，充其量是伪造行为的帮助或预备范畴。尽管在信息社会，此种帮助行为对伪造证件罪的实现而言是关键步骤，但这种说法只能说明其在共同犯罪中的作用大小，与行为性质的判断不应混淆。当然，在当今大陆法系共犯教义学中实质正犯概念的影响下，行为的形式类型与正犯之间的对应关系存在一定程度的松动，故形式化的帮助行为本身也可能在共同犯罪中居于核心地位进而应当认定为正犯，但正犯本身不意味着一定是实施实行行为的人，更不可能将帮助行为与实行行为相混淆。

总体来看，关于网络空间帮助行为独立性的上述论证，要么是以传统的共同犯罪理论为依据，因而没有考虑到适用其他共犯理论的可能，要么是对共犯从属性的误解，共犯从属性从根本上而言是对法益侵害结果上的从属，以上论证不从帮助犯所侵害法益是否具有独立性的角度契入，显然无法对其处罚之独立性予以证立。

(三) 帮助犯危害性超越的论证路径存疑

论者对网络空间帮助行为的归责障碍的很普遍的另一个说辞是，在“技术为王”的网络空间，提供网络技术支持的帮助行为成为实现网络犯罪法益侵害结果的关键因素，故而在共同犯罪中其危害性往往大于实行行为的危害性，在共同犯罪中所起的作用亦呈现出“主要作用”的态势。这些特性使得传统共同犯罪中的帮助犯“从犯”评价模式难以为继，从而引发归责障碍(36)于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016,(2).。应该说，论者对网络空间中的犯罪帮助行为的上述实然形态的分析是没有问题的，对此一行为与传统共同犯罪中的帮助行为的不同特性的表述也是成立的，但就此断言会引发网络空间帮助行为的归责障碍则略显武断。

如前文所述，无论就我国共犯立法体系在解释论上采纳单一正犯体系抑或区分制体系，毫无疑问的是对“主从作用式”的共犯人类型是法定的参与类型这一点是没有疑问的。而主犯抑或从犯(包括胁从犯)的分类标准就是其在共同犯罪中所起的作用这一实质判断，当然，此种判断标准不可避免地具有一定程度的抽象性与综合性，即通说所表述的“在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果所起作用的大小”(37)高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.174.等主、客观事实要素进行判断。尽管在理论上有学者诟病主从犯的分类标准模糊及主观色彩，进而主张引入实质的正犯概念以是否实施了构成要件中的实行行为这一“客观”标准以避免上述弊端(38)刘艳红.共谋共同正犯的理论误区及其原因[J].法学,2012,(11).。但这样的逻辑主张难以成立，一方面，正如部分论者所言，较之分工分类法，主从作用式的犯罪参与人类型，其划分依据是更为实质性的标准，因此，“主从作用”这样的法律概念具有强烈的价值判断意味。但一个显而易见的事实是，成文刑法的简洁性与其调整的生活事实的多样性决定了立法中需要法官进行价值判断的概念不可避免，立法也不应该排斥规范概念，如果以这样的概念需要法律适用者需进行价值判断因而会导致主观随意性，显然论据不够充分；另一方面，论者所主张的实质正犯概念恰恰不是其所想象的属于纯粹“客观”的标准。无论是当今德国刑法学理上的占据通说地位的“犯罪事实支配理论”还是日本刑法学理中的“重要作用说”，都不是以行为人所实施的类型化的行为这一“形式化”标准作为正犯、共犯的区别标准，而是加入了实质判断要素。“犯罪事实支配理论”强调对法益侵害的实现具有关键性的支配力即犯罪事实中的核心人物是正犯(39)[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲译.北京：法律出版社，2013.52.，而“重要作用说”则强调对结果的发生起重要作用的就是正犯，是否起重要作用，则需要以共同者内部的地位、对实行行为做功的有无、样态、程度等为标准(40)[日]平野龙一.刑法总论Ⅱ[M].有婓阁,1975.398.。显然，“支配”、“核心人物”、“重要作用”这些标准的判断根本不可能是纯形式、客观的判断，故此这些学说也才能被归入“实质客观说”之列。而更为关键的是，由于我国刑事立法中已经确认了主从作用这一共犯人分类的实质标准，再另立所谓的实质客观说不仅会与此种共犯人分类相重叠，亦会重蹈德日等大陆法系国家“参与类型与参与程度捆绑”所导致的诸多弊端，反而无法发挥我国共犯立法的独特优势。

既然我国共犯立法所确认的主从犯具有对共同犯罪人量刑的独特优势，那么，无论在解释论还是立法论上都不应排斥其存在，前者违反罪刑法定原则，后者则会遭遇正当性的质疑。也因此，对于上述论者所提及的提供网络技术支持的帮助者，如果认为其在共同犯罪中的作用显著，且往往在共同犯罪中比实行行为者的作用更加明显，那么就完全可以按照共同犯罪的主犯进行处罚。这在法律规定层面以及法理解释层面都不会有任何障碍，至于论者提出的“帮助犯‘从犯’的评价模式”既不是法律规定，更不是学理上的共识。换言之，从根本上而言，论者所提出的网络空间中的帮助行为的种种特性仅是犯罪学意义上的犯罪行为特征的事实描述，这些特性在我国既有的共犯立法框架以及共犯教义学视阈下并不存在归责障碍，在模糊事实与规范的前提所得到的上述结论显然难言准确。

三、网络帮助犯的归责障碍厘清

网络空间中的犯罪帮助行为在既有之共犯教义学原理下是否存在归责障碍，在当下学理上存在截然相反的逻辑阵营，此一学理论争不仅影响到共犯教义学原理本身的逻辑贯通问题，更与刑事立法尤其是《刑修九》所增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法正当性解读存在直接关联。由上文推知，学理上关于网络帮助行为主观意思联络弱化、危害性超越以及独立性凸显所引发的归责障碍可通过合理的共犯教义学理论得到解决，并非真正的归责障碍。但《刑修九》所增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”似乎在一定程度上否定了本文的主张，如何理性看待此种立法以及如何对其进行合理解释以构建网络帮助行为的归责模式仍需讨论。

(一) 法条性质的教义学分析

《刑修九》“帮助信息网络犯罪活动罪”之确认，标志着刑事立法层面对“网络空间中的犯罪帮助行为”的归责模式的确立。不过，立法条文的设置并未消弭学理上的论争，反而引爆了学界的讨论，虽然在笔者看来，前文学者所提及的网络帮助行为的归责障碍不能作为立法增设“帮助信息网络犯罪活动罪”的根据，但如何解读本罪的立法条文仍需进一步厘清。

学理上围绕“帮助信息网络犯罪活动罪”的法条性质，主要存在帮助行为正犯化与帮助犯量刑规则两种不同的解读路径。前者将本罪视为“网络空间中帮助行为”的正犯化规定，意味着在网络空间中为他人犯罪提供网络技术支持的帮助行为独立成罪，而后者则仅将本罪理解为网络空间中帮助行为的独立量刑规则，因而仍然适用共犯教义学中对帮助犯的一般解释结论。平实而论，将本罪理解为帮助犯的量刑规则规定，意味着为他人提供网络技术支持的帮助行为在入罪的检验上仍然适用共犯教义学中有关帮助犯成立要件的解读，同时按照论者的解读，网络空间中的帮助行为在既有之共犯教义学原理下并不存在归责障碍，故本罪之设立仅仅表明对此种帮助行为在量刑适用上存在独立之规则，从而不再适用刑法总则之量刑规定(41)张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016,(2).。但此种理解亦面临解释论上的障碍：一方面，刑事立法以专门的罪刑条款对本罪进行了规定，且司法实践亦针对本条设置了独立的罪名，这都足以说明“帮助信息网络犯罪活动罪”具有独立之罪刑适用条件，入罪的检验上显然是要区别于一般共同犯罪；另一方面，如果说本罪仅仅是为网络空间中的帮助行为设定独立的法定刑，那么此种法定刑独立设定的理由何在呢？既然为他人犯罪提供网络技术支持的行为在论者所主张的共犯教义学原理下原本就不会发生入罪的困难，且在量刑上自可依据总则“主从犯”的规定获得合理的结论，那么也没有必要单独设定法定刑。况且，从立法条文表述来看，构成本罪仍需“情节严重”的罪量要素，且法定刑偏低(法定最高刑仅为3年有期徒刑)，与构成共同犯罪的情形相较，难以做到罪刑均衡。当然，在上述论者看来，由于同条第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，故本罪的适用范围极小，在一定程度上导致本罪立法设置是多余的。总之，在上述论者看来，本罪设置的必要性大可商榷，网络空间的犯罪帮助行为在既有的共犯论框架下可以得到妥善解决，无需另立罪名(42)张明楷.网络时代的刑事立法[J].法律科学，2017,(3).。

显然，如果在上述论者的主张之下，帮助信息网络犯罪活动罪就没有存在的必要，但此种结论显然与立法初衷背道而驰，本罪的单独设计显然是要与构成共同犯罪的帮助犯相区隔，予以单独成罪。论者的主张从根本上而言还是在既有之帮助犯语境下否定本罪之立法正当性问题，这也就意味着原本属于帮助行为的参与形态即使提升为正犯进行处罚，入罪根据的检验上仍需围绕“正犯”所侵害的法益展开，或者说在根本上仍然从属于正犯所侵害的法益。换言之，网络空间中的帮助行为仍然需要在共同犯罪理论下圆说，故只有当正犯者着手实施实行行为时，帮助犯才能成立。其实，通过帮助行为正犯化的思路解读本罪之规定的前述论者在逻辑论证上亦遵循了上述路径，如前述论者提及的网络空间中的帮助行为对犯罪的实现具有关键性的支配力，危害性甚至超越实行行为，在共同犯罪中居于主要地位等等论调，根本上还是认为此种帮助行为就法益侵害结果而言仍从属于正犯。此种论证逻辑亦无法回答这样的问题，即立法对帮助行为正犯化的正当化根据何在，既然网络空间中的帮助行为作为共同犯罪中的帮助犯抑或提升为正犯仍然要在正犯所侵害的法益中寻求其可罚性根据，那么，在本质上就必须回归到共犯从属性理论之下进行思考，也因此，对立法单独设定帮助信息网络犯罪活动罪的正当性而言成为无解之难题。

(二)现有共犯教义学原理下网络帮助犯的入罪困境

尽管笔者并不认同目前学理上关于网络空间帮助行为的归责障碍的认知，但也并不认为，依照既有之共犯教义学通行理论可以在实践中“完美解决”此类行为的刑事归责问题。一者，在共犯从属性原理之下，帮助行为归责的前提在于正犯者着手实施实行行为，故就帮助信息网络犯罪活动罪而言，构罪的前提仍需有证据证明被帮助者着手实施了具体犯罪之实行行为。虽然，对于具体之共犯成立而言，并不需要抓获正犯者才能证明上述事实存在，但在证据认定上“正犯实施不法行为”对侦查、公诉机关而言并非易事，在此一证据难以获得的前提下，认定网络空间中的帮助行为构罪确实存在障碍；二者，正如部分论者所言，网络共同犯罪与传统共同犯罪相较，就帮助行为而言，“往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’”(43)于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016,(2).。网络帮助行为“一对多”的事实特性决定了同样的帮助行为被正犯者利用可能侵犯不同性质之法益，例如同样是提供信息网络技术支持的行为，既可能被正犯者用来实施诈骗等侵财类犯罪，亦有可能被正犯者利用实施传播淫秽物品、赌博、组织卖淫等各种侵犯社会秩序的犯罪。由此可见，尽管传统犯罪在帮助犯构罪条件上并不排斥“一对多”之情形，如诈骗罪帮助犯的成立，并不限于对“一对一”的诈骗提供帮助，多数被害人及不特定被害人的存在并不影响诈骗罪帮助犯的成立，但显然，与网络犯罪中的帮助犯相较，传统犯罪的帮助行为均呈现出侵害法益单一性的特征。

在笔者看来，网络犯罪帮助行为在客观上“一对多”的事实特征在规范层面所代表的意义在于潜在的侵害多种法益的可能性，从而与传统犯罪的帮助行为侵害法益单一性的特征形成明显差别，同时也证明在不法层面，其违法性程度较高。举例言之，在限制从属性原理之下，帮助犯之成立以正犯者实施构成要件的违法行为为前提，而我国刑法分则规定的诸多犯罪以符合特定的“罪量要素”为构罪条件之一，在此种立法现实下，当正犯者实施的实行行为无法满足相应的罪量要素时，帮助犯亦难以成立。对于传统犯罪而言，这样的结论“似乎”不存在任何问题，但就网络帮助犯而言，在“一对多”的现实下，则会遭遇难题。如明知他人利用网络传播淫秽视频，通过投放广告、提供资金或结算服务等方式提供帮助的场合，对于直接上传网络淫秽内容的实行者在构罪条件上，依照相关司法解释需根据所上传的淫秽电子信息的文件数量、点击数、注册会员数等标准确定其是否达到入罪的条件。如果实行者无法达到上述罪量标准，则帮助者在限制从属性原理下亦无法作为帮助犯入罪，但当帮助者帮助的是成千上万个无法达到罪量要素的“违法”行为时，其危害性不言而喻，但入罪上仍会面临“数个违法行为能否作为一个犯罪行为对待”的疑问。对此问题，相关司法解释虽然明确对于网络帮助行为规定独立的“罪量”要素，如对于为淫秽网站提供互联网接入、网络存储空间、服务器托管等技术支持行为的，直接按照其服务的淫秽网站数量、收取的服务费数额确立入罪条件(44)参见2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。。但上述司法解释对网络帮助行为确立独立的罪量标准，均只能适用于“法益侵害性质同一性”的场合，对于同时服务于多种不同法益侵害性质的网络帮助行为仍然难以适用。具体言之，如果利用网络技术支持的行为既有诈骗、传播淫秽物品，又有赌博、组织卖淫等不同性质的不法行为，但实行者在罪量要素上都达不到相应的构罪条件，那么，对于上述行为提供帮助的网络技术支持者而言，显然仍然无法入罪。

基此，部分论者对“帮助信息网络犯罪活动罪”的“兜底型罪名”的定性表述具有一定道理：“帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位，是一个为了解决入罪难问题而设置的兜底型罪名……，为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为，而设立的筐型罪名”(45)于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理[J].法律科学，2017,(3).。当然，兜底性罪名的文字表述仅为本罪的立法初衷与法条性质进行了某种解读，至于本罪设置之立法正当性仍有必要厘清。

四、网络帮助犯归责的法理重塑与立法正当性证成

“帮助信息网络犯罪活动罪”作为全面规制网络空间犯罪帮助行为的罪刑规范，如前文所述，尽管在既有共犯教义学原理于实践运用过程中存在入罪困境的前提下具有某种实践层面的合理性，但就法理正当性而言，仍有进一步阐释之必要。

(一)共犯教义学的实践功能回归

如上所述，无论是将帮助信息网络犯罪活动罪理解为帮助犯量刑规则抑或帮助行为正犯化之规定，就目前的学理解读而言均存在难以圆说的弊端，对帮助网络犯罪行为的归责需进行全面之教义学检讨。

由于对网络空间中的犯罪帮助行为研讨伊始，学界即将其作为“帮助犯”进行解读，故其归责叙事必然只能从共犯教义学一般原理中获得。而在目前占据支配地位的“共犯从属性”原则下，狭义共犯获得刑事处罚的正当化根据必然只能从正犯所侵犯的法益中找寻，“没有正犯就没有共犯”成为其经典表述。与正犯相较，共犯是间接侵害法益之行为，对其进行刑事处罚的正当性来自于其与正犯结果之间的因果关系，正犯作为一次责任类型，共犯则被视为二次责任类型对待。故此，在共犯从属性原理之下，在正犯着手实施实行行为之前，帮助犯仅具有对法益侵害结果的抽象危险，尚不值得刑事处罚。如前文所述，在网络空间的现实环境下，上述归责原理遭遇到了障碍，与传统帮助犯相较，网络空间中的犯罪帮助行为，在潜在侵犯法益性质上的多重性、不法程度等方面明显不同，后者对所谓正犯法益侵害结果的抽象危险急剧增加。在此前提下，是固守传统共犯教义学中的某些基本原理，还是因应社会现实的变化进行有针对性的立法规制毫无疑问考验着立法者的立法智慧，而面对网络刑法体系的功能化变迁，共犯教义学是遵循传统的评价和制裁逻辑，还是转变教义学范式以适应网络时代的需要，值得思考。

很明显，刑法教义学作为部门法教义学，其实践性一直为我国刑法学界所强调。虽然学界存在否定刑法教义学实践性的观点(46)齐文远.中国刑法学该转向教义主义还是实践主义[J].法学研究,2011,(6):31-33.，但自晚近刑法知识的德日化转型以来，尤其是引入罗克辛(Roxin)教授通过“目的理性”贯通刑法教义学体系和刑事政策的“李斯特鸿沟”(47)[德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京：中国人民大学出版社，2010.7.命题之后，我国刑法学界一直警惕以法条为基础的纯粹逻辑教义的研究范式。风险社会理论的引入和预防性刑事立法的侧重更是应验此点。近期学界展开对信奉德日刑法教义学的反思和中国刑法教义学主体性的构建，对刑法实践功能的注重有增无减(48)参见丁胜明.刑法教义学的中国主体性[J].法学研究,2015,(2):42；刘艳红.中国刑法教义学化过程中的五大误区[J].环球法律评论,2018,(3):73-81.。但是，实践性并不代表牺牲体系性，相反，体系性是实践性的保证，因为开放的体系性能够利用刑法之外的价值内容“改装”原有的理论体系，保障刑法规范对司法实践的持续供给。正如学者所言：“刑法想要得到正确的理解和适用，需要比条文解释本身更加复杂的理论模型，通过与法律文本构建起一定关联的理论模型，才能够为现实问题的解决提供一个充满理性、公正且实用的答案。”(49)车浩.理解当代中国刑法教义学[J].中外法学,2017,(6):1408.鉴于此，刑法教义学具备实践功能已不容置疑，刑法教义学的实践性不仅依靠对条文的注释，更依赖于法外价值的理论模型的构建，共犯教义学作为刑法教义学的亚概念亦不能例外。众所周知，网络空间是风险社会演进的具体样态，网络技术已是风险的主要来源，网络犯罪与环境犯罪和恐怖主义犯罪合称三大新型刑事风险类型(50)刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害[J].政治与法律,2017,(3):35.。为了回应信息网络时代的安全诉求，早期的自由刑法理念开始向预防刑法转变。自由刑法以个人为本位，旨在通过限制国家刑罚权来保障公民的自由。为此，在不法论层面，自由刑法体系以物质性的法益明确构成要件的范围，法益侵害结果和因果关系属于犯罪成立的必要条件；在责任形式上，自由刑法强调个体的可谴责性，即个人基于自由意志在能够采取规范期待的举止的前提下实施造成法益侵害的违法行为(51)[德]汉斯·韦尔策尔.目的行为论导论[M].陈璇译.北京：中国人民大学出版社，2015.57.。但是，网络技术滥用风险的全球化和不可逆转化表明了等到结果出现再介入的事后模式并非风险调控的妥当之举。网络犯罪的技术援助通过网络传输的“瞬时性”和“跨地域性”实现犯罪对象的不特定性、损害结果的不确定性和泛化，这与传统单一个体犯罪和法益侵害的单一化截然不同，势必造成自由刑法评价体系的失灵。将网络犯罪帮助行为正犯化正是“中国刑法在风险刑法、安全刑法、预防刑法等积极刑法立法观的指导下，为有效控制网络空间风险、加强网络秩序监管、保障网络安全的典型立法例”(52)梁根林.传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩[J].法学，2017,(2).。

(二)侵害法益个体性到公共性的超越

如果说共犯教义学的实践功能回归可以得到证成，那么现行的共犯教义学关于“在被帮助者着手实施实行行为之前”帮助行为仅具有抽象危险因而不具有可罚性的传统认知，就仅是对传统犯罪的归纳，而在网络共犯的现实下，这种完全以“正犯”为核心，共犯为边缘角色进而依附于正犯的法益侵害性解读路径或许就应当进行改变。基于上述因素考量，笔者认为，“帮助信息网络犯罪活动罪”作为规制主要的信息网络空间帮助行为的立法，其立法初衷，一方面是考量到具体犯罪侦查、起诉过程中对于证据认定上的复杂性，适度降低司法机关的举证责任，出于预防目的所设立的“兜底性罪名”。亦即在无法查证相应的正犯者具体违法犯罪事实的前提下，为严密刑事制裁法网而进行的有意立法干预，同时，正因为其将原本属于司法机关职责的“举证责任”进行了适度降低，故对本罪设置了较低的法定刑，以求得法益保护与人权保障的适度衡平；另一方面，对于本罪设置的法理正当性而言，如前文所述，在通行之共犯教义学原理下，本罪设置的必要性无法得到合理之圆说。与之相反，考虑到网络帮助行为的独特危害性，将此种抽象危险犯进行独立之罪刑设置，即由于网络帮助行为所面对之不特定的潜在法益侵害类型，使得其危害性较之单一法益侵害类型的帮助犯危害程度要高，刑法有介入之必要。与此同时，网络帮助行为独立为正犯之后，其所侵害的法益性质应脱离“共犯领域”而独立考量。当然，对于明知他人利用信息网络实施犯罪而仍然提供网络技术支持的行为人而言，无论被帮助者是否实施不法行为，就“网络空间秩序”这一法益而言都已然遭受了现实侵害。从此一视角出发，帮助信息网络犯罪活动罪所侵犯之法益并非依附于正犯者所侵犯之法益，正犯者所侵害之法益就帮助者而言仅是其间接法益，而帮助者所侵害之直接法益为“网络空间秩序”这一集体法益。申言之，“当人类社会快步迈入大数据时代，基于信息具有的流动性，公民个体的越轨行为能够造成的危害结果，乃至危险，已经越来越难以定型化，具备显著不确定性”(53)敬力嘉.大数据时代侵犯公民个人信息罪法益的应然转向[J].法学评论，2018，(2).，传统工业社会形态下形成的帮助行为对法益侵害的“抽象危险”，在信息化时代其危害结果已突破个体性而向公共性转向，而类似“网络空间秩序”这种将法益内涵抽象化的技术路径，正契合了风险预防的观念。而这样的立法观念亦在晚近以来针对网络犯罪的修法中得到集中体现：与“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法内生机理具有相似性的罪刑条款如《刑修九》所新增的“非法利用信息网络罪”， 将为实施违法犯罪行为“设立网站或者通讯群组、发布信息”之行为作为独立之实行行为予以确立，从法理层面而言，这些行为原本只是后续实施的犯罪行为的“网络预备行为”，其对“实害法益侵害结果”充其量仅具有抽象危险，但与网络帮助行为类似的是，“网络犯罪预备行为不仅可能威胁重大、众多法益，而且其法益侵害危险较之传统犯罪预备具有倍增性、现实性和不可控性”(54)梁根林.传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩[J].法学，2017,(2).，因此，刑法对其进行提前干预较之传统犯罪具有相当的必要性(55)不可否认，对于“实质预备犯”的立法而言，除却形式上的“类型化”要求之外，从自由保障层面而言，亦需进行“法益侵害是否重大”等实质正当性的考量，在技术层面如何对相关保护法益进行价值衡量从而对法益侵害的抽象危险进行确证仍将是学理上不得不关注的重点。参见拙文.预备行为实行化的法教义学审视与重构[J].法商研究，2016,(5).。从根本上而言，网络预备行为实行化与帮助行为正犯化的立法技术在法理层面虽源于抽象危险犯的具体实践，但其出发点亦均是着眼于这类犯罪行为危害结果从个体性到公共性的超越，如果说实质预备犯在当今大陆法系国家立法中的正当性已经得到证成的话，那么帮助行为正犯化的立法实践亦应得到肯定。

可以想见，面对复杂的网络犯罪态势与中国社会急剧转型的现实环境，通过“帮助行为正犯化”、“预备行为实行化”等刑法处罚前置化的手段有效应对不同层面的社会风险，在相当长的时间内仍将是刑事立法的主流趋势。当然，基于法治国自由保障机能作为刑事立法不可或缺的原则之下，刑罚扩张的“非理性”亦应引起重视。而就“帮助信息网络犯罪活动罪”而言，一如上文所述，作为“兜底型”或“补漏型”的立法定位，其适用对象主要是刑事证据上无法将之与被帮助者构成共同犯罪的情形予以独立处罚，从该条第3款的规定来看，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果已有相关证据被证明是帮助者的实行行为，则应按照共同犯罪论处。就法理层面而言，当抽象危险已经转变为实害结果，且与其具有因果关系的帮助行为自然应当作为共同犯罪进行归责。或许正是基于如此的缘由，《刑修九》在对帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑设置方面才有特别考量的余地，即最高法定刑仅为3年有期徒刑(56)如此的刑罚设置并非如部分论者所言的立法疏漏(参见于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理[J].法律科学，2017,(3).)，而是立法者在权衡本罪的对实害结果的抽象危险与此种危险转化为实害结果之间的不法与罪责轻重之后作出的选择。，当其与实行者成立共同犯罪时，则“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

五、结语

如果说传统刑法是立基于社会契约论的典范而来，则现代刑法就是“风险预防”思维的产物，我国近年来频繁的刑事立法修正无不以“犯罪化”为立法主轴，而在立法技术“犯罪前置化”自然成为其首要选择，这也正是上述逻辑路径演变的直观反映。尽管学理上对此种立法模式之转变褒贬不一，但不可否认的是，“复杂中国面临着共识性的多重(传统的、现代的与后现代的)安全威胁，刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求(自由、民生与安全)”(57)梁根林.刑法修正：维度、策略、评价与反思[J].法学研究，2017,(1).。因此，现代刑法必须在古典自由主义刑法观与风险预防观之间找寻平衡点，“刑法学最重要任务包括，要清醒的认识到，获得(真正的或想象中的)安全常常是以失去自由为代价的”(58)[德]埃里克·希尔根多夫.德国刑法学：从传统到现代[M].江溯,黄笑岩等译.北京：北京大学出版社，2015.36.。《刑修九》所增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”正是立法者认识到在网络犯罪中，提供网络技术支持等网络帮助的行为在全犯罪链条中所扮演的关键角色，进而意欲将利用信息网络犯罪的处罚时点前置化，从而有效预防此类犯罪的蔓延态势。学理上尽管正确认识到网络空间中的犯罪帮助行为与传统犯罪中的帮助行为在事实形态上的显著差别，但在规范层面的言说仍难言到位，而通过通行之共犯教义学原理解决网络空间中的犯罪帮助行为则不能有效保护法益，也与立法者的“预防”初衷不符。从网络空间帮助行为所潜在的侵害法益不特定性的特征出发，帮助信息网络犯罪活动罪其法益之独立性即可脱离“共犯场域”而存在，从而具有独立之不法与罪责内涵。