“不合规”规划许可合法性审查的检视与司法空间政策的形成*

郭庆珠

(天津师范大学法学院，天津 300387)

在现代社会，为保障城市空间利益分配的科学性，国家一般会规定强制性标准，因而在实践中就有可能会出现规划许可“不合规”的情况。所谓“不合规”，是一种简约表达，主要是指规划许可的内容事项不符合国家强制性标准。《城乡规划法》第24条第3款规定：“编制城乡规划必须遵守国家有关标准”，同时，《标准化法》第2条第3款规定：“强制性标准必须执行。”基于上述法律的规定，“不合规”很可能导致人们质疑规划许可的合法性，进而产生行政争讼，相关案件多为城市居民因日照、采光等相邻权益受到影响而提起。对于如何裁决此类案件，最高人民法院公报曾经发布过两个案例，分别是2004年第3期的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”(以下简称“沈希贤案”)和2004年第11期的“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”(以下简称“念泗三村案”)。城市化背景下的利益渊薮与纠葛使得城市规划许可类行政案件极易嬗变为具有指标意义的诉讼类型。“不合规”规划许可是否具有合法性？对此类问题进行研究很有必要，以便爬梳“判例的蜿蜒车辙”(1)[法]Jean-Bernard Auby.比较法视野下的法国行政法[A].陈天昊译，姜明安主编.行政法论丛(第15卷)[C].北京：法律出版社，2014.289.并探索最符合法治精神和空间利益整合需求的可欲模式和路径。

一、“不合规”是否合法问题的生成与司法面临的挑战

在人口高度集中空间资源稀缺的城市内，城市开发的相关各方(包括建设方、许可建筑的相邻方等)应负起各自的社会义务，从而实现空间利益分配与权益保障的平衡，其社会基础主要是“从‘基于私人所有权的个人生存’到 ‘基于社会关联性的个人生存’的转变”(2)张翔.财产权的社会义务[J].中国社会科学,2012,(9).。为此，城市内相关各方财产权行使必须有所自我限缩，换言之，要接受政府警察权力的必要规制，比如建设方需要“忍受”规划许可对建筑高度、设计的必要限制；规划许可建筑会对相邻房屋的日照、采光、通风等造成一定影响，相邻方要“忍受”由此导致的房屋财产价值下降以及居住舒适度降低等。基于房屋财产及居住价值实现的需要，人们的“忍受”是有一定限度的，社会义务也有边界，主要经由立法以及国家强制性标准等划定，行政机关和其他主体也应该谨守城市空间利益分配的分际，这是法治社会的必然要求。然而，现实中却存在诸多规划许可事项不符合国家强制性标准的情境，所致规划许可是否合法的争议已非个殊化现象。

上述“沈希贤案”和“念泗三村案”二案的判决结果有很强的指标性意涵，前者认为规划许可“不合规”应被撤销，判断模式为“‘不合规’则不合法”；后者认为规划许可“合规”应予以维持，判断模式为“‘合规’则合法”。“通过公报转载的创新性案件,必然会产生制度性效应”(3)余凌云.法院如何发展行政法[J].中国社会科学,2008,(1).，两个公报案例在同一年公布，似乎鲜明地表明了最高人民法院希望其产生“制度性效应”的期待，即借由公报地方法院案例这种具有较强行政管理色彩的方式发挥其统一全国法律适用的功能(4)侯猛.最高人民法院的功能定位——以其规制经济的司法过程切入[J].清华法学,2006,(1).，从而确立“‘合规’则合法”“‘不合规’则不合法”的判断模式。多年来，“‘合规’则合法”得到了普遍的认可和遵循。有学者研究指出，“最近三年来的判决显示，‘合规即合法’的裁判规范已经基本定型，几乎没有任何变化。”(5)陈越峰.城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入[J].法学研究,2015,(1).然而，“‘合规’则合法”是否必然意味着“‘不合规’则不合法”？实践证明，人们对此并没有共识。在城市空间利益分配的场域情境内，类似问题似乎难以简单化约为非此即彼，出现了法律“形式主义”让位给“情境主义”的场景(6)Perry Keller，“Sources of Order in Chinese Law”，The American Journal of Comparative Law, Vol.42,No.4,(Autumn,1994),pp.711-759.，各地的司法实践糅合了更多的现实考量而得出了不同的结论，有些“不合规”规划许可被法院认定违法，但也有为数不少的“不合规”规划许可被认定为合法。对上述不一致如何进行认知？该问题的解答显然对探索城市化背景下司法如何塑造规划实践有基础性作用，会引发人们对司法政策功能的追问，即其在空间利益整合中如何作为。时代价值的流变，使得法官和法院不得不在规范主义和功能主义、克制主义与能动主义编织的光阴经纬中踟蹰穿行。正如对“不合规”规划许可认定违法并予以撤销，有些人认为维护了法治的价值，有些人却认为阻碍了城市的发展，因而各级法院能否探寻到规范主义和功能主义之间的黄金分割，关乎城市发展和空间利益配置的命运及走向。

根据布迪厄(Bourdieu)的场域理论，在场域内充满着不同力量的竞争和对抗(7)[法]皮埃尔·布迪厄，[美]华康德.实践与反思:反思社会学导引[M].李猛,李康译.北京：中央编译出版社，1998.131-229.。在“不合规”规划许可诉讼的法律场域内，“竞争和对抗”主要包括“四方”：(1)原告。即相邻权益受到规划许可建筑(拟建或已建)影响的人，是规划许可的第三人，主要代表私人利益，但与公共利益有所勾连，其私人不利益与公共不利益具有正相关性，因为对相邻居民房屋超过国家强制性标准的限制并非完全是一个私人问题，在某种意义上也是一个公共问题，如可能会导致局部城市环境质量下降、城市审美观感不佳等，对于城市的发展是不利的。需要注意的是，城市建设中相邻权益受到影响的居民(本文称其为“相邻居民”)包括两种情况：一是其房屋受到了影响但符合国家强制性标准的要求，一般不认为对其构成了民事侵权；二是其房屋受到了影响且不符合国家强制性标准的要求，一般认为对其有民事侵权存在(本文称这部分居民为“被侵权居民”)。根据《行政诉讼法》有关规定，基于相邻权，所有“相邻居民”都可以提起行政诉讼，原告资格不受侵权是否真实存在的影响。(2)被告。即作出规划许可的规划管理机关，主要代表公共利益，其基本关注点在于促进城市的开发和发展。(3)诉讼第三人。即规划许可的相对人，一般为房地产建设方，建设方代表的是一种混合利益，主要是私人利益，但也包括旧城改造、改善城市环境以及社会资源整体利益提升等公共利益。(4)法院。对规划许可合法性进行审查并对争议作出裁决，虽然从理论上来讲，法院的角色应该是中立的，但其可以通过裁决对城市空间利益整合和城市发展产生一定的影响，从而发挥政策形成功能。在城市化背景下，人们往往更倾向保障城市开发利益，被侵权居民“自愿”接受补偿而不再主张“不合规”规划许可违法或不参与其他相邻居民针对“不合规”规划许可提起的诉讼，会被认为是理所当然的，这已经成了合法化、正当化“不合规”规划许可的“经典”路径，完美演绎了现代城市化版本的罗马法格言“自愿阻却违法”，这是否是充分的理由呢？法院能否在“不合规”规划许可诉讼法律场域内既不破坏法治核心价值，又能充分考量各方降低“博弈退出成本”的共生共存状态，政策性地构设博弈退出机制，实现空间利益整合纠纷解决的“帕累托最优”？是值得深入探讨的问题。

二、司法裁决难以统一的逻辑探源

对“不合规”规划许可案件裁决的论证逻辑进行抽象化缕分很有必要，可以由此聚焦此类案件中合法性审查的思路分歧所在，从而在逻辑层面探寻“‘不合规’则不合法”判断模式并未产生“制度性效应”因由。本文从类型化的视角选取几个典型的案例进行分析：

(一)认为“不合规”则不合法，予以撤销或确认违法。相关案件的基本逻辑为：根据《城乡规划法》和《标准化法》的规定，国家强制性标准必须执行，违反即违法。最高人民法院公报发布的“沈希贤案”就是此类典型案例，该案裁定撤销违法的规划许可。实践中，也有法院判决确认“不合规”规划许可违法，但同时认为撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，不予撤销，效力存续。比如张国民等诉无锡市规划局案(以下简称“张国民案”)(8)参见(2015)江苏省无锡市中级人民法院锡行终字第00185号行政判决书。。

(二)认为“不合规”但合法。相关案件的基本逻辑可以分为两种情况：一是认为国家强制性标准不属于“法”；二是把公法意义上对“不合规”规划许可的合法性审查转化为私法意义上居民是否获得侵权补偿的审查，若有补偿则认为“不合规”规划许可是合法的。下面分别以“黎霞案”和“李祝案”为例予以考察分析：

1.黎霞诉兰州市城乡规划局案(以下简称“黎霞案”)(9)参见甘肃省兰州铁路运输中级人民法院(2017)甘71行初135号行政判决书。本案二审改判确认规划许可违法，参见甘肃省高级人民法院(2018)甘行终76号行政判决书。因本案的一审判决有较为典型的分析价值，故引述一审的内容，特此说明。。本案的论证逻辑可以概括为以下两点：(1)法院认为国家标准属于技术规范，不属于判断行政行为合法性的法律范围。换言之，国家强制性标准不属于“法”的范畴，因此“不合规”违反了“标准”，但并未违反“法”，不影响规划许可的合法性。(2)“不合规”虽致原告实体权益受损轻微，但第三人(建设方)同意给予原告经济补偿，其损害可以通过民事手段予以救济，不影响违规行政行为的合法性。

2.李祝等29人诉南宁市规划管理局案(以下简称“李祝案”)(10)参见广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂行再19号行政判决书。。本案是一个非常典型的案例，经历了一审、二审和再审，围绕着民事补偿的有和无，不同审级法院对于认定规划许可是否合法，甚至对于认定规划许可事项是否符合国家强制性标准(即“不合规”是否存在)有完全不同的结论，对其进行解析是很有意义的。

三次审理中有一个基本事实是各方都认可的，即诉讼第三人“区侨办”经许可开发的建筑对原告李祝等29人居住的楼房日照有影响但在标准许可的范围之内，不构成侵权，但有1户居民的房屋(该被侵权居民不在原告李祝等29人之列)不满足《城市居住区规划设计规范》(GB50180—93)(2002年版)(以下简称“《设计规范》”)和《住宅建筑规范》(GB50368—2005)要求的日照时长。一审法院认为国家强制性标准，必须严格执行，被告南宁市规划局明知拟建楼房达不到国家标准(造成了未在原告之列的1户居民房屋日照时长不符合标准)，但仍向区侨办核发了建设工程规划许可证，且被告未能提供区侨办已与被侵权1户居民达成补偿协议的证据。判决被诉规划许可行为违法，予以撤销。被告不服提出了上诉，并提供了区侨办与被侵权1户居民达成的补偿协议，二审法院认定补偿协议有效，据此认为“被诉规划许可行为内容符合国家住宅技术规范”，即据此直接否定了“不合规”的存在，但以存在其他违法事实为由维持了撤销判决。在再审中，第三人区侨办认为无论是日照权还是采光权，应属于民法相邻权的范畴，被侵权1户居民有权处分。李祝等29人辩称，虽然得到补偿的被侵权1户居民没有起诉，但对行政行为的合法性审查应是全面审查，不能否认建设工程规划许可证的违法性。最终，再审法院以被侵权的1户居民已经与区侨办达成了补偿协议且未提起诉讼，李祝等29人的住宅日照符合国家相关标准为由，认定规划许可合法，判决驳回李祝等29人的诉讼请求。

从论证逻辑来看，其核心部分有两点：一是坚持全面审查，不受被侵权1户居民未参加诉讼的影响，对规划许可造成该1户房屋日照不符合时长的情况予以了审查认定；二是规划许可的合法性取决于“不合规”导致的侵权是否得到了民事补偿，有补偿则合法。需要注意的是，二审时，法院在认定被侵权1户居民获得了补偿后，在判决书中宣布“被诉规划许可行为内容符合国家住宅技术规范”，直接认定经补偿后“不合规”已经不存在，此种做法明显是不妥的。再审时，法院纠正了这一做法，即并不否认“不合规”的存在，但认为通过补偿使得被侵权1户居民的相邻权益得到了保障，因而可以不再认为“不合规”规划许可“违法”。简言之，民事补偿可以为“不合规”规划许可提供行政法意义上的合法性矫正，从而不必再纠缠“不合规”依然客观存在的事实。

最高人民法院在“沈希贤案”的公报中明确指出“建设项目不符合国家有关标准的情况下，构成违法”，从形式上推测，是期待“‘不合规’则不合法”判断模式产生“制度性效应”的，但这种效应并未产生——至少没有制度化，笔者认为，根本原因在于公报案例在逻辑上存在说理性不足的问题。从“沈希贤案”和“张国民案”可以看出，法院基本上对于“‘不合规’则不合法”没有过多的论证，只是简单地、近乎口号式地宣示“国家强制性标准必须执行”，法律条文的依据主要是前述《城乡规划法》第24条第3款及《标准化法》第2条第3款的规定。由于对上述宣示缺乏深层次、细节化的法理解读，很难从法理上完全证伪“国家强制性标准不属于‘法’”和“有了民事补偿‘不合规’规划许可就可以合法”等论证。更为吊诡的问题在于，通过“黎霞案”和“李祝案”判决书可以看到，主张“‘不合规’但合法”的裁决对于法律规定的“国家强制性标准必须执行”并没有提出异议，恰恰是在坚持这一法律规定的前提之下，通过逻辑论证得出了不符合国家强制性标准并不违法的结论，这应为“沈希贤案”判断模式难以产生“制度性效应”的最直接的逻辑因由。具体而言，在“黎霞案”中，法院主张国家强制性标准不属于“法”，虽然“国家强制性标准必须执行”，但不执行只是违反了“标准”，并不是违反的“法”，通过一种近乎诡辩的逻辑方式达到了合法化“不合规”规划许可的目的。同时，在“黎霞案”和“李祝案”中，法院主张“不合规”是认定规划许可事项造成民事侵权的依据，但不是认定规划许可不合法的充分依据，实际上形成了一种裁判模式，即把公法意义上对“不合规”规划许可的合法性审查转化为私法意义上对居民的侵权是否得到补偿的审查，若有补偿，则认可“不合规”规划许可的合法性，若无补偿，则是违法的。因而，其逻辑论证可以概括如下：虽然“国家强制性标准必须执行”，但不执行带来的后果只是民事侵权，有了补偿则侵权的问题就得到了解决，权益得到了保障，“不合规”规划许可在行政法意义上就不再违法了。实践中，被侵权居民和规划许可相对人(建设方)达成民事补偿后，一般不会再向法院主张规划许可违法，因而很多法院论证认为当事人日照、采光等被侵犯的相邻权属于民事权利，可以自由处分，法院必须尊重当事人的选择，以“自愿阻却违法”强化此种情况下裁决“不合规”规划许可合法的正当性。现实中，类似于“李祝案”的裁判在司法实践中是非常普遍的。

笔者认为，“沈希贤案”确立的“‘不合规’则不合法”判断模式有其合理性，“黎霞案”和“李祝案”中的做法貌似合理，似乎从逻辑上尽到了解释义务，证成了“‘不合规’但合法”之主张，但其逻辑论证的法理基础是值得商榷的。

三、“不合规”则不合法的法理基础

(一)国家强制性标准具有法律约束力

从理论和实践中来看，人们对于国家强制性标准是否具有及如何发挥法律约束力缺乏系统的论证。笔者认为，由于标准内容直接针对的是事项和物品，而在法治框架内，法律调整的是社会关系，因而国家强制性标准无法在法律实践中单独发挥作用，而必须要和其他要素相结合，应该立足于结构主义方法论来分析相关的问题，“结构主义者认为,注重整体是研究事物本质的唯一途径，而事物的部分或因子仅是通向研究事物本质的要素。”(11)沃野.结构主义及其方法论[J].学术研究,1996,(12).笔者认为，基于结构主义整体考量，应当认可国家强制性标准具有法律约束力，“不合规”与不合法二者存在正相关性，即“‘不合规’则不合法”，理由和说明如下：

1.基于形式结构功能的整体考量。可以认为通过规划法条文中有关国家强制性标准的“嵌入式”规定，标准已经成为“法”的一部分，而不应孤立地分析国家强制性标准的定位。即像有些学者那样单纯地诉诸形式意义上的判断标准，片面地把其界定为其他规范性文件(12)参见何鹰.强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达[J].政法论坛,2010,(2)；凌淑蓉，李兴魁，沈烨.强制性行业标准的性质及审查[J].人民司法,2013,(16).。比如，《城乡规划法》第24条第3款规定：“编制城乡规划必须遵守国家有关标准。”同时，根据该法第40条第2款规定，核发建设工程规划许可证要符合控制性详细规划和规划条件。很显然，整体考量若没有遵守国家强制性标准，则编制的城乡规划不合法，依据不合法的城乡规划(控制性详细规划)核发的建设工程规划许可证也必然不合法。从规范构成维度分析，有了国家强制性标准的嵌入，才形成了一个完整的法律规范。国家强制性标准通过对“类场合”的技术性和专业性描述构成法律规范的“条件”部分，为编制城乡规划和核发建设工程规划许可证等行为提供事实基础，与行为后果一起形成“条件——效果模式”的法律规范。因而，孤立的界定国家强制性标准的法律性质意义不大，基于结构功能主义的视角，在有法律条文授权嵌入的情况下，国家强制性标准本身就可归入“法”的范畴，自然也可以成为法院裁判的依据。之所以采取这样的立法模式，主要有两个方面的原因：一是立法技术的考虑。由于国家强制性标准非常多，规划法难以把所有的标准都一一列举；二是出于立法者的无奈。由于标准涉及专业技术性知识，立法机关自身对此并不擅长，只好采取把相关专门机关制定的国家强制性标准嵌入的方式。

2．基于目的结构功能的整体考量。国家强制性标准事实上发挥着“法”的规范作用，不仅行政机关严格执行，而且法院也予以充分尊重，实践中人们对于其实质上作为裁判依据和审判基准可谓有广泛的共识。“如果沿着更为实质意义上的判断，……尽管其内容针对的是事项或者物品，但依然会间接地影响私人的权利和义务，……使得标准对私人产生了实际上的法律约束力和约束效果。”(13)宋华琳.论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位[J].行政法学研究,2008,(3).一般来讲，“法院处理复杂的、技术性问题的能力是令人怀疑的。”(14)Joel Yellin, “Judicial Review and Nuclear Power: Assessing the Risks of Environmental Catastrophe”, George Washington Law Review, Vol.45,No.5, (1977),pp.969-993.技术标准问题有高度的专业性和复杂性，出于制度能力有限和司法节制的特性，法院对于行政机关依据国家强制性标准所进行的事实认定以及作出的结论往往会给予认可，避免就实体问题作出替代行政机关的判断。同时，由于标准和技术规范具有普遍适用性,在我国不属于行政诉讼的受案范围，也很难以程序违法为由对技术标准制定程序提起诉讼。法院一般不会质疑国家强制性标准本身的合法性(15)宋华琳.制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查[J].当代法学,2008,(1).。很显然，国家强制性标准对于规划许可行为的作出起着事实认定基准的作用，只要不是执行了无效或错误的标准和技术规范，法院都会予以认可，行政机关赖以认定事实的基准事实上会演化为司法裁判依据和审判基准，因此，虽然《行政诉讼法》第63条规定的“审判依据”中没有纳入国家强制性标准，但是审判实践中，国家强制性标准无疑在发挥着“规范效应”。美国的司法实践也有类似的做法，比如21世纪之初的米德案(16)United States V. Mead Corp.,533 U.S.218(2001).就唤醒了蛰伏多年的“斯基德莫尊重”(Skidmore Deference)，即法院虽有保留最终的判断决定之权，但一般会尊重行政机关根据标准等非立法规则所作的“有说服力”的判断(17)参见宋华琳.论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察[J].中国法学,2006,(6)；黄琳.后谢弗林时代的美国行政解释司法审查——基于若干判例的审视[J].东南法学,2016,(1).。因而，从目的功能的视角来看，国家强制性标准和作为裁判依据和审判基准的“法”并无明显的实质区别。

(二)民事补偿无法在公法上合法化“不合规”规划许可

在前述“李祝案”和其他相关案件中，法院认定经过民事补偿后“不合规”规划许可合法的最核心理由是认为日照、采光等相邻权益是民事权益，受影响的当事人有权处分，一旦当事人同意建设方的补偿，民事侵权得到了救济则遵守国家强制性标准的意义不复存在，可以不必遵守，行政机关作出行政许可也就有了正当性和合法性。笔者对于相邻权益属于民事权益，当事人可以处分没有异议，但有个问题值得探讨：当事人处分民事权益是否可以导致行政法意义上不遵守国家强制性标准的法律后果消失？私法上的处理能否带来公法上的合法性？规划许可是一个行政行为，根据《城乡规划法》第24条第3款以及第40条第2款的规定，行政机关合法做出该行为的重要事实基础是相关城市规划开发符合国家强制性标准的要求。在城市规划开发不符合国家强制性标准的情况下，可以产生公法和私法两个层面的法律后果：一是行政法意义上规划许可合法的事实基础不复存在；二是民法意义上可以认为城市规划开发会对相邻权人的日照、采光等相邻权益造成侵害。笔者认为，当事人同意协商并获得补偿只能说明民事上的权益得到了保障，私法后果消失，但是并不必然导致公法后果消失，从而使得规划许可获得合法的事实基础。这可以从以下层面进行分析：

1. 公法上“法律优越”不得因补偿契约而违反。《标准化法》第2条第3款和《城乡规划法》第24条第3款都明确规定，国家强制性标准“必须执行”或“必须遵守”，《民法典》第293条也规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”上述三法皆属于“法律”的层级，而法律优越是依法行政原则的基本要求之一，若要不必遵守国家强制性标准，也应该有“法律”特别授权。有些案件引述了地方性立法的授权，如原告刘齐飞等诉临湘市规划局一案(以下简称“刘齐飞案”)(18)湖南省临湘市人民法院(2015)临行初字第1号行政判决书。引述了《岳阳市城市规划管理技术规定》(修订版)第28条规定，认为在达不到标准要求的情况下可以经城市规划行政主管部门协调通过补偿当事人的方式进行处理。很显然，该条规定违反了“法律”的规定，是无效的。在没有法律特别授权的情况下，认为当事人有权处分相邻权益，得到补偿后经其同意则规划许可就可以不必遵守国家强制性标准而具有合法性的观点是不成立的，因为公法上的“法律优越”不得以契约为由任意突破(19)陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社， 2002.183.。

2.公法上的法律保留不因补偿契约而改变，否则对居民权益保障是极为不利的。城市居民社会义务的承担是有界限的，要体现社会普遍性和公平性，而针对个别居民的非普遍性“重大”(20)Pennsylvania Coal Co. v. Mahon，260 U.S.393(1922).限制会构成公法意义上的规制性征收，也被称为准征收，此类征收与发生所有权转移的传统征收不同，是基于警察权的过度规制(21)肖泽晟.财产权的社会义务与征收的界限[J].公法研究,2011,(1).。“影响了财产权的基本价值和财产权人利用财产权实现功能性目的，致使财产权内涵被架空或被严重稀释，财产权人为此承担一种特别的负担或牺牲，此时，这种限制就变成了一种过度限制，构成了财产权的准征收。”(22)金俭，张先贵.财产权准征收的判断基准[J].比较法研究,2014,(2).若规划许可存在不符合国家强制性标准的情况，从公法意义上来看，被侵权居民除了承受国家强制性标准科以的社会义务外，还额外承受了一部分超越标准最低要求的“社会义务”，前者规定的社会义务是建构在全体社会成员平等基础之上，属一般限制无需补偿；而后者则明显构成了“重大”的特别限制，因为超越国家强制性标准的限制对房屋“财产权利束”中的经济价值和使用价值等造成了本质性损害，构成了规制性征收，此种公法上规制性征收的构成并不会因民事上的契约和补偿而改变。

因为规制性征收是对公民财产权的重要限制，是典型的干涉行政行为，为了保障公民权益不受侵犯和损害，应该符合法律保留的要求，即经“法律”(指全国人大及其常委会制定的立法)的明确授权才可以进行此类规制性征收，我国《立法法》第8条也有明确规定“对非国有财产的征收、征用”只能由法律规定，若无法律授权不宜藉由当事人同意补偿就合法化公权力机关的做法。如果这样做势必会产生负外部性效果，会对法治的价值造成伤害，并可能刺激经济实力强大的建设方漠视规则，甚至和规划管理机关进行“利益共谋”，在明知“不合规”的情况下先作出规划许可行为然后再考虑通过补偿进行合法性矫正，“先上车后买票”，比如前文提到的“李祝案”就是在诉讼阶段才对被侵权1户居民进行补偿的，很多情况下面对规划许可已经实施的局面，被侵权居民只能无奈接受补偿，难谓完全自愿，而规划许可却可借此取得合法地位，并在诉讼中得到法院的认可，如此局面对当事人权益保障是不利的。

3.民事补偿不应影响标准实施和规划许可的公法目的。罗马法上虽有“自愿阻却违法”的格言，但也有另一法谚主张“私人契约不能变更公法规定”(23)廖宏明.行政契约之研究[M].中国台北：我国台湾地区“司法院”秘书处， 1995.74.。对于干涉行政，更应该严格遵循公法规定，追求公法目的的实现，不因当事人“自愿”而改变。行政机关通过规划许可等进行规划管理的目的不仅仅在于维护相邻权人的民事权益，还包括促进城市和谐、有序、健康发展等公共利益和公共福祉。对此可以引用“刘齐飞案”中法院的阐释：“由政府主导的城乡规划管理其功能和意义在于合理利用土地资源。合理性体现在，充分利用土地资源、科学配置城乡功能布局，在城乡发展与现有环境中寻找最佳平衡点，保障土地利用的可持续发展。为了依法实施城乡规划管理，……国家还制定有《住宅建筑规范》(GB50368—2005)、《城市居住区规划设计规范》(GB50180—93)等国家标准，地方人民政府也发布了相应的规范性文件。”若建设方对相邻权人进行了民事补偿(即使取得了相邻权人的同意)就可不遵守国家强制性标准显然对于上述目的的完整实现是不利的，规划管理机关通过规划许可进行城市发展管理的效果必然大打折扣。对此，从利益冲突的视角来看，民事补偿只是意味着建设方和被侵权居民之间的私人利益冲突得到了解决，但其并不能完全消弭公共利益之间的复杂冲突，比如城市发展与“不合规”建设开发导致的局部城市环境质量下降、观感不佳之间的冲突等，故把规划许可合法化是不妥的。

4.法院在进行行政诉讼时应严格适用法律，不应“续造”民事补偿等合法性要件。某些法院采用的审判模式即把公法意义上对“不合规”规划许可的合法性审查转化为私法意义上对居民是否获得侵权补偿的审查，不符合行政诉讼的要求和目的，忽视了对前文所述公法目的的考量，违反了依法审查的原则，实际上进行了拉伦茨意义上的“超越法律的法的续造”(24)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.286.，法院“续造”了民事补偿这一合法性要件，并用它取代了“国家强制性标准必须执行”的法律规定，这在行政诉讼中不具有正当性。首先，与我国宪法规定的法院是法律适用机关的性质明显不符；其次，“续造”的本质是用非正式规则取代了正式规则。而这种非正式规则既没有合法的授权，又改变了人们对正式规则的期待，不符合客观公平与合理性标准要求(25)R.Baldwin and J.Houghton, “Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules”, Public Law ,(Summer,1986), pp.239-284.，是对立法和规范安全价值的破坏，正如有人所指出：“法律的首要目的是实现集体生活中的安全；人类之所以创制法律,乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。”(26)[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.196.

总之，国家强制性标准具有法律约束力，“‘不合规’则不合法”是成立的，国家强制性标准并不是“规定的非常美好，但却没有实际用途的屠龙术”。“黎霞案”中简单、机械地认为国家强制性标准不属于“法”的做法明显不当；而“李祝案”和“刘齐飞案”中，对当事人进行民事补偿后，法院就审查认为“不合规”规划许可“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”的做法也是不足取的。

四、司法空间政策形成功能与制度回应

(一)适度发挥司法空间政策形成功能

对社会发展和政策形成而言，法院的作用是不容小觑的，“行政法始终是政治世界发生的事情与司法机关的反应相结合的产物”(27)Paul P.Craig, Administrative Law, London: Sweet & Maxwell, 5th edition,(2003),p.4.，正如前文列举的案例，法院既可以让国家强制性标准的内容得以遵守，也可以让其成为不名一文的具文。在我国依法治国和城市化共同推进的当下，对于法院的立场和政策形成功能的发挥，必须结合实际，认真考量。笔者认为，在当前我国城市化的大背景下，法院既不能做单纯的“助推器”——为了城市的发展而一味弱化对规划许可的合法性审查，使得司法最后一道防线的作用大打折扣；也不能仅仅做“刹车器”——机械地理解自身的司法职能，在城市空间政策形成和利益整合中无所作为,从而错失城市发展的历史机遇。在我国城市化进程中，法院应当在法律授权的空间内践行布迪厄所述“裁判具有发明之功能”(28)Pierre Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field” ,trans. Richard Terdiman, Hastings Law Journal, Vol.38 ,(1987),pp.805-853.，适度服务于空间政策形成，在一定意义上成为城市发展的塑造者，从而实现“实证主义法律形式与元法律行政目的的统一”(29)[德]彼得·巴杜拉.论自由法治国和社会法治国中的行政法[A].曾文远译.本书编委会编.人大法律评论(2013年第2辑)[C].北京：法律出版社，2014.89.。司法的空间政策形成应当是“有克制且回应性的”，是在个案中适当进行“目的、政策导向型推理”(30)Roberto M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory, New York : Free Press,(1976),pp.193-195.，既要维护法治的价值，也要保障城市发展的需要。国家强制性标准必须执行，这是法律的规定，因而“不合规”规划许可行为是违法的，这是一个基本结论，也是司法政策形成的基点。通过法外续造推翻已有立法规则的做法过于张扬法院“反多数主义”(31)法院对立法进行司法审查所面临的“反多数难题(Countermajoritarian Difficulty)”始终是其正当性的最大困扰，备受人们质疑。参见Barry Friedman, “The Birth of an Academic Obsession：The History of the Countermajoritarian Difficulty”, Yale Law Journal, Vol. 112, No. 2 (Nov., 2002), pp. 153-259.特征，属于对法院政策形成功能的过度放大，这不仅不符合我国的国家权力结构体制安排，也不符合推进法治建设的时代要求。最高人民法院把“沈希贤案”作为公报案例应该表明了其在这一问题上的基本态度。因此，在实践中应该考虑如何把这种过度放大的司法空间政策形成功能适度缩小，但也不能完全压缩为零，这也是笔者所提出的相关法律适用和制度设计的理念基础。

司法的空间政策形成功能主要通过在个案中的利益衡量得以实现。行政机关、建设方和相邻居民分别代表不同利益。当规划的建设项目“不合规”时，带来的空间利益冲突是非常复杂的，既有私人利益与私人利益之间的冲突，比如建设方的私人利益与相邻居民私人利益之间的冲突；也有公共利益与私人利益之间的冲突，比如旧城改造与居民私人利益的冲突；也包括公共利益之间的冲突，比如城市发展与“不合规”建设开发导致的局部城市环境质量下降、观感不佳之间的公共利益冲突等，而且各种不同的利益冲突纠结在一起并没有完全非此即彼的清晰界分。

面对如此复杂的空间利益冲突局面，法院的利益衡量无疑是艰困的，为解决该困局，笔者认为，应该坚持三个原则：(1)尽可能缕分不同的利益。在不违背社会公平基本价值的前提下，优先识别、甄选出较为重要的社会经济利益予以保护，如尽量防止重大社会资源的浪费，优先保护城市的持续发展和旧城改造，尽可能保障公众信赖利益等。(2)尽可能对行政机关所作的规划利益整合和其政策判断给予尊重，尽量保证城市发展的延续性和稳定性。原因有两个：一是行政机关具有知识优势。近现代以降，由于分工越来越细，由此带来的“横向不确定性(sideways uncertainty)”(32)[德]柯武刚，史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策[M].韩朝华译.北京：商务印书馆，2000.52.越来越明显，不同领域的人很难知道别人在做什么，“专业化已经成为重要的无知之源”(33)吴元元.信息能力与压力型立法[J].中国社会科学,2010,(1).。法官是“法律适用”的专家，最擅长的是对法律的理解与适用，进行城市开发领域的利益衡量则可能面临着“知识障碍”(34)鲁篱.论最高人民法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学,2006,(6).，一般而言，在城市开发及管理领域，行政机关拥有更专业的知识和经验，除非行政机关的利益整合有明显的衡量瑕疵，如未予以衡量、衡量的疏漏、衡量时的错误评估、衡量失调等。因此，法院尊重行政机关所作的规划利益整合和其政策判断无疑是较好的选择。二是行政机关具有制度优势。正如有的西方学者所言，“对总统和国会的责任使得行政机关成为‘当前政治偏好的精准晴雨表’，因此相对于法院，在作出政策决定方面，行政机关是更为强大的、制度化的行动者。”(35)Torrey A. Cope, “Judicial Deference to Agency Interpretations of Jurisdiction after Mead”, Southern California Law Review, Vol.78 ,(2005),pp.1327-1369.基于对城市的日常管理，行政机关更容易准确地把握城市发展的时代脉动和目标需求。(3)城市的发展不仅有眼前利益，还有长远利益，要进行眼前利益和长远利益的综合衡量，不能仅仅关注眼前利益。由于司法往往只关注个案，很可能缺乏对于社会问题的综合考量，因此在有可能裁决舍弃城市发展利益时一定要极为慎重。

(二)确认违法与补救措施的制度性激活

基于“‘不合规’则不合法”的判断，一般情况下，“不合规”规划许可应予以撤销，让利益关系恢复原状，也可以采用确认违法判决，让“不合规”规划许可的效力存续。从理论上来讲，确认违法判决本身就是法治向政策妥协的结果，只是这种妥协经过了法律的特别授权，既维护了“形式法治”的基本要义——作出了“违法”的评价，同时又回应了社会发展的现实需要，法治妥协之处，恰是政策形成之源。在城市发展公共政策性非常强的这一社会议题之前，法院应该基于前述利益衡量的三个原则，有效适用确认违法判决，并制度性激活反向征收等补救措施从而对空间利益冲突进行化解、整合，更好地达致城市化背景下向“回应型法”及其司法的转型。“如果说存在着回应型法的一种典型功能的话,那么它就是调整而非裁判。概括说来，调整是精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。”(36)[美]P.诺内特，P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译.北京：中国政法大学出版社，1994.122-123.

笔者认为，对于规划许可被认定“不合规”而违法的，只要建设方和被侵权居民达成补偿协议，其他相邻居民针对该许可提起行政诉讼的，应该适用确认违法判决，既不能直接认定其合法，也不宜予以撤销。原因在于，补偿的达成意味着建设方和被侵权居民之间的私人利益冲突得到了化解，同时，行政机关核发规划许可就意味着行政机关通过利益衡量认为“不合规”规划许可带来公益增益不小于其带来的公益损害，比如认为城市得以发展、旧城得到改造等公益增益相较于局部城市环境质量下降、观感不佳等公益损害而言是值得的，由此达致的利益平衡至少行政机关、建设方和被侵权居民都能接受，“不合规”规划许可具有了适度可接受性。对此，法院若无更充分的理由，应该予以尊重，避免因自身的“知识不能”(37)吴元元.反垄断司法的知识生产——一个知识社会学的视角[J].现代法学,2014,(6).带来不利后果，假如舍此而采用撤销判决，再要达成各方都能接受的利益关系协调方案是非常困难的，很可能使城市开发陷入“进退维谷”的困境，因而可以认为此种情况构成“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”，进而作出确认违法判决。

《行政诉讼法》第76条规定“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”对于“不合规”规划许可被确认违法后，如何采取“补救措施”呢？笔者认为，除了可以对被侵权居民采取金钱弥补外(38)有学者指出，《行政诉讼法》第76条的表述中“补救措施”和“损失赔偿”之间用“分号”隔开，表明后者不包含在“补救措施”的法律责任之内，参见郑春燕：《论“基于公益考量”的确认违法判决——以行政拆迁为例》，《法商研究》2010年第4期。笔者同意上述观点，因为有损失就应赔偿，赔偿不应作为补救措施，但法律规定的赔偿主要针对现实损失，一般不包括预期损失。金钱弥补是可以作为补救措施的，此类措施不包括对现实损失的赔偿，主要针对预期回报期望(包括房屋投资的回报和舒适居住的回报等)落空的补救。，还可以制度性激活反向征收措施，切实保障被侵权居民的空间权益。金钱弥补主要是针对过去的，有关公法上补救措施的目光更应该投射到未来。“金钱弥补的基本关注点在于过往——包括纠正错误、赔偿和修补损害。与此相反，公法救济更具前瞻性，更多地关注如何确保行政人员把事情变好。”(39)Peter Cane, Administrative Law, Oxford and New York : Oxford University Press, 5th edition,(2011),p.223.具体而言，法院在确认“不合规”规划许可违法的同时，可以裁决被侵权居民享有反向征收请求权，即被侵权居民有权要求行政机关对自己的房屋进行征收。

反向征收请求权的主体应为被侵权居民，相邻权未受侵害的其他相邻权人，由于其权利未受侵害，即使作为原告也不应享有反向征收的请求权，那么，是否所有的被侵权居民都享有此一请求权呢？答案是肯定的。但两种特殊情况需要特别厘清：

1.被侵权居民没有作为原告参与诉讼的，依然享有请求权。因为从《行政诉讼法》第76条的规定可以看出，补救措施的请求对象并未限定为原告，也可以是受违法行政行为实际侵害的其他人。

2. 被侵权居民已经获得过民事补偿的，也应该享有请求权。但为了公平，在反向征收后，被侵权居民应该将补偿的款项退还给作出补偿的一方，因为此时作为损失产生基础的房屋已经整体上被征收，所谓的侵权损失已经不存在。这部分居民之所以享有请求权，主要基于以下原因：(1)从宪法层面而言，“财产权的道德维度面向在于它所关涉的人的尊严和公民自治都是基本价值”，“财产权的核心宪法功能是为人的尊严和公民自治提供必要的物质保证。”(40)Gregory S. Alexander, “Property as a Fundamental Constitutional Right—The German Example”, Cornell Law Review, Vol.88, (2003), pp.733-778.房屋作为城市居民的最主要财产之一，更应该在保障人的尊严方面发挥更好作用。实践中，接受了补偿就意味着同意“不合规”规划许可的作出，认可了房屋舒适使用的价值大大受限的事实，如日照、通风等次于其他房屋，而且这种相对于其他居民的“被区别对待”将是长期的，无异于被城市发展“另类化”，不仅无法平等地享有城市发展的利好，对于被侵权居民的人性尊严难说没有伤害，由于涉及平等权和人性尊严等宪法价值，应该允许被侵权居民有进一步作出选择并要求反向征收的权利。(2)有些居民“自愿”接受补偿有可能是在城市发展的社会压力下基于“有限理性”和“有限毅力”(41)Christine Jolls, Cass R. Sunstein and Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, Vol. 50, No. 5 (May, 1998), pp. 1471-1550.“有限理性”是指人类的认知能力是有限的；“有限毅力”是指人经常会采取明知有悖于其长远利益的行动，如明知吸烟有害，但有些人还是会忍不住吸烟。做出的，“不合规”对于房屋的影响和限制是一个长期的过程，应该允许居民有进一步思考并作出改变的权利。

法院通过裁决被侵权居民享有反向征收请求权可以产生积极的社会意义，并在一定程度上产生政策形成的效果：(1)有助于改变被侵权居民事实上的“弱势”“被动”地位，在利益整合中掌握相当程度的主动性。(2)通过上述裁决，可以丰富被侵权居民的选择权，既可以接受金钱补偿而忍受日照、采光、通风等受限制而导致的房屋使用舒适性降低，也可以选择放弃房屋的所有权而要求行政机关征收。反向征收事实上提供了一种以较低成本退出场域博弈(既包括诉讼场域博弈，也包括局部城市空间利益的场域博弈)和保障自己权益的选项。(3)产生制度化的外溢效应。即一旦形成恒常性做法，一定程度上有助于抑制建设方(甚至有时行政机关也会参与)施压被侵权居民接受补偿等情况的发生，即使被侵权居民接受补偿后不再起诉，但他依然在其他相邻居民起诉后有获得反向征收请求权的可能，基于“信号传递效应”(42)Michael Spence, “Job Market Signaling”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 87, No. 3,(1973), pp. 355-374.，可以合理预期会对上述抑制作用的发挥产生正向激励。(4)一定程度上有助于在城市发展多方参与者之间达致“帕累托最优”的效果。即法院维护了法治的价值，尽到了保障居民权益的职责，且对司法政策形成功能进行了利益整合，为城市发展做出了贡献；行政机关和建设方虽然承担了征收等法律责任，但保证了城市开发的可持续性；居民有多元化的选择权，可以更好地分享城市发展的成果。

五、结语

在城市化背景下，行政机关核发城市规划许可不仅是对开发活动进行控制，更重要地体现为形塑城市未来的发展，合理配置城市空间资源，如此之作为契合“社会国家”的法治理念频谱。“不合规”规划许可在本质上是行政机关为了最大化地利用城市空间资源而突破国家强制性标准的行为，对其进行司法审查既关乎到许可建筑相邻权人等居民的权益，也关乎城市发展的利益；既关乎眼前利益，也关乎长远利益。如何平衡相关利益考验着法院的选择和智慧，“法院不得不处理的城乡规划问题显然是对行政行为进行司法审查的最困难领域之一。”(43)Michael Purdue, Eric Young and Jeremy Rowan-Robinson, Planning and Procedure, London : Butterworths ,(1989),p.3.笔者认为，法院应该在公平适用法律的同时，适度发挥公共政策形成功能，对于经补偿的“不合规”规划许可不应认可其具有公法上的合法性，也不应简单地予以撤销，而应予以确认违法，并制度性激活反向征收，明确被侵权居民享有反向征收请求权，如此，既对行政机关的判断予以了尊重，又充分保障了居民的权益，更好地体现了城市化过程中法解释和法政策二者价值追求的适度均衡。