辩护律师有效辩护的评价及其实现*

朱德宏

(安徽师范大学法学院，安徽 芜湖 241000)

“以审判为中心”是新的司法改革的核心概念。“以审判为中心”实质上是充分保障刑事辩护的制度(1)顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究[J].中国法学,2016,(2):66.。在审判为中心的政策鼓动下，以保障律师的辩护权为目的的保障律师执业权，也成为庭审实质化进程中重要的标志性评价要素。一定意义上，我国庭审实质化改革的真正目的就是从制度到实践确立结构完整、相互协调、功能一致的对抗制程序，以最大限度地实现审判公正(2)马静华，夏卫.日本刑事庭审程序对我国庭审实质化改革的借鉴价值——以“江歌案”庭审为分析样本[J]. 江苏行政学院学报,2019,(1):130.。学界和实务界希望通过庭审实质化改革，提升犯罪嫌疑人、被告人的人权保障水平，维护律师在刑事程序中的辩护执业权。对抗制审判的特点是辩护有效，否则就失去了控辩平衡，侵害被告人的辩护权和各种审判权。辩护律师是否忠于履行辩护职责，如何认知辩护律师辩护的程序和实体效果，如何评价律师的有效辩护，如何实现辩护律师的有效辩护，学界和实务界都存在争议。该主题值得再讨论。

一、律师辩护权的性质及权利范围

(一)律师辩护权的权利性质

律师作为一种法律职业者始于清末。我国在20世纪70年代末恢复律师制度，把律师纳入国家法律职业中。后随着我国市场经济的发展，借鉴外国律师制度，逐步将国家律师转变为社会组织性质的市场服务律师。律师依法从事的法律服务，归为律师执业权。执业权是一个人具有从事某种职业的资格。法律职业的特征存在于智识性、独立性、同质性、规制性、垄断性等(3)黄文艺.法律职业话语的解析[J].法律科学(西北政法学院学报),2005,(4):3.。基于职业专业性、公共性和自治性主要特征的法律职业主义，作为一种理念，法律职业主义为之奋斗的也主要是三个理想：法律的科学化(技术性)、法律职业共同体(自治性)以及律师政治家(公共性)(4)李学尧.法律职业主义[M].北京:中国政法大学出版社,2007.10.。律师作为一种法律职业成员，是法律服务的提供者，也是法律的社会认知的代表者。这是与作为国家身份的检察官、法官等法律职业者所存在的差异。律师担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，是其职业化的国家许可，也是其执业权的作用领域。刑事辩护是律师为涉嫌犯罪的自然人或已决罪犯提供辩护、申诉等法律专业服务的一项执业工作内容。从司法制度构建方面看，律师执业权是法律职业区分于其他职业的社会标识。律师辩护制度是司法制度的组成部分，进而成为一国之司法制度文明程度的标志。在职业主义意义上，律师辩护权是律师执业权的范畴。

律师辩护权在不同的刑事诉讼模式中，具有不同的权利表现和权利内容。在现代民主法制国家中，无论职权主义的真实探知刑事诉讼模式，还是正当程序人权保护刑事诉讼模式，皆以律师辩护权的实际有效存在作为刑事诉讼结构的完整形式。但是，律师辩护权并非源自于律师执业权。《律师法》第28条第1-6项、第31条、第32条以及《刑事诉讼法》第33条、第35条、第45条规定即是此意义。在辩护权源方面，律师辩护权受制于当事人的意志，但独立行使辩护权，履行辩护职能，也是辩护律师的执业义务和程序义务。这是律师执业权与律师辩护权之关系的表达。律师执业权是职业性权力，而辩护权是附属性权利，执业权利的范围大于诉讼权利的范围(5)封利强.辩护律师执业纠纷仲裁制度的构建——完善执业权利救济机制的另一种思路[J].浙江工商大学学报,2018,(6):63.。改革开放四十年来，我们对辩护制度的认知发生了变化，从把辩护律师视为为罪犯和犯罪等坏人“说话”，转变为律师是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，公安机关、检察院、法院等职权部门对于一些重要的基本理念达成了共识，包括公安机关的侦查权应受到规制、辩护律师和辩护权应得到尊重、刑事诉讼应以审判为中心等，职权部门在观念上的进步推动了其主动出台促进辩护制度发展的政策等(6)祁建建.“刑事辩护制度四十年的发展、不足与展望”研讨会综述[J].中国司法,2019,(7):90.。职业共同体和执业权话语体系认知辩护制度及律师辩护权。

《刑事诉讼法》规定了律师享有的会见权、阅卷权、调查取证权、申请调查取证权、申请重新鉴定、勘验权、辩论权等一系列诉讼权利，促进辩护律师尽职履行辩护职能。但是辩护律师的权利需要侦查机关、检察机关和审判机关在程序范围内协作，即律师辩护权的行使环境依赖于刑事司法权力运行机制，同时，又以执业权影响和制约司法权。1979年《刑事诉讼法》对辩护律师权利保障不足，1996年修改刑事诉讼法时，强化了辩护律师的会见权、调查取证权等权利，但文本语义限制了会见权，案件侦查信息保密与案件事实保密混淆；压缩了律师阅卷权的制度空间，将阅卷权利规定于审判程序中，对控方证据材料和事实认定、法律适用等在审前律师却一无所知。这种刑事诉讼结构的制度安排，限制了律师辩护职能的发挥，造成控辩在证据认知和事实判断方面的不平等。2012年《刑事诉讼法》修正时对控辩审三方职能结构作出调整，力图实现制度均衡。

(二)律师辩护权的程序限制

程序的法治意义，不仅仅是人治和法治的区别，更在于刑事诉讼程序不仅限制约束控方、审判者的国家行为，而且限制约束当事人和辩护人的辩护行为，即辩护的全部内容限制于控方指控的犯罪案件的证据事实和法律适用范围，同时，审判范围也受制于控方和辩护方共同指向的内容。在刑事诉讼程序中，辩护律师的执业权和诉讼权即为全部的对控方反证明的合理存在。律师担任辩护人，辩护权必须在程序范围内行使，其含义是，无论是律师还是检察官、法官，都应善意解释程序权利和程序义务的立法规定。在职业共同体的相同法律思维模式下，控辩审三方共同推进程序公正和实体公正的实现，且不得滥用程序权利。

辩护权行使的程序空间依赖于刑法的社会治理功能的政治观念。有学者指出，1979年《刑法》和《刑事诉讼法》的制定使得法律成为一门专业化的知识和技术，但是这种技术的使用依然要服从于政治目的(7)强世功.法制的观念与国家治理的转型——中国的刑事实践(1976— 1982年)[J].战略与管理,2000,(4):59.。在国家治理现代化的推进中，刑事法律的立法价值和司法价值都发生了根本性的变化，创新社会治理是具备现实性和实效性特色的社会治理的经验性维度，法治是具备秩序、正义特色的社会治理的规范性维度。刑法具有独立的社会治理功能，但应在保护法益与保障自由之间建立平衡(8)孙国祥.新时代刑法发展的基本立场[J].法学家,2019,(6):11.。国家治理的未来趋向应该是有效保护公民权利，以公民权利保障作为国家善法之治的归结点，包括律师在内的社会组织不仅监控国家人道主义道德的生成与再生产，而且限制国家权力的治理技术，包括刑事程序的权力制约技术。实践中国家刑事追诉机关存在滥用程序权力的事实，如法官对文本语义作出错误解释，错误适用指定辩护权力，当庭解除辩护律师辩护权，故意指派不符合辩护律师资格的实习律师或其他人担任辩护人。又如证人出庭作证问题，辩护律师申请法庭通知证人出庭作证，法庭可能会拒绝，但立法未规定传闻证据规则，也未要求法庭对拒绝的事项作出解释。辩护人申请重新鉴定、现场勘验等也是如此。再如，《刑事诉讼法》第187条规定在开庭3日前通知辩护人庭审时间，法庭认为是3日之前，而不是中间间隔3日，有些甚至在开庭前一天或开庭当天上午通知下午开庭，让辩护律师措手不及。个别刑事追诉机关在诉讼过程中，非法剥夺当事人和律师辩护权，侵害律师执业权和诉讼权的行为，甚至达到滥用职权的程度。如江西省乐平市黄志强等四人死刑案申诉律师申诉报告叙述，原审一当地律师辩护人坚持做无罪辩护，庭后被刑拘7天，直到答应退出辩护才被放(9)江西黄志强等四人死刑特大冤案全体申诉律师的紧急报告[EB/OL].(2019-06-19).http://www.xiyuanwang.net/html/lpxla_1267_1972.html.。

律师执业自由，但必须维护公共利益，且为此履行特定法律义务和接受法律约束。律师在刑事诉讼程序中也不得滥用程序权利。实践中曾有这样一起案例，一审法院开庭审理后在判决宣告前，被告人的近亲属解除与原律师事务所的委托合同，终止原参加一审庭审活动的辩护律师的辩护职责，重新委托其他律师事务所指定的律师担任本案一审程序辩护人。法官建议二审程序再更换，辩护律师提出异议。其实，法庭对辩护人资格是有审查权的，可能被律师忽略了。法律对担任案件辩护人有限制规定。即使律师可以接受委托，在一审开庭后，律师接受委托的行为也失去了接受委托辩护的意义，还涉及一系列程序和司法处理难题，显示不出刑事辩护制度的进步。法律规定当事人可以随时委托辩护人，文本含义应是赋予当事人在被第一次讯问或拘传时始，至任何一个程序阶段，都可以委托辩护人，行使辩护权。当辩护权没有行使的程序空间时，委托辩护人显然失去了委托价值。法律不能剥夺律师接受委托担任辩护人的合同权利，但立法赋予律师选择权，也规定了不得担任本案当事人辩护人的情形。《律师法》第32条、第41条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第36条、第38条的规定即是。行业性规范文件《中华全国协会律师办理刑事案件规范(2017)》第6条也是同样规定。再如，辩护律师申请审判法院全体法官回避。如果辩护律师和当事人认为管辖法院全体法官应当回避，可以适用《刑事诉讼法》第27条指定管辖制度，申请上级法院指定其他法院管辖解决。在法庭开庭审理时，辩护律师提出管辖法院全体法官回避的请求，可能涉及滥用程序权利。改变审判管辖法院，还涉及到公诉机关的变更。辩护律师也应善意解释程序权利。辩护律师只能在法律规定的程序规则内，行使自己的执业权和辩护权。这也是对律师辩护效果评价的程序规则的限制性情形。

二、律师履行辩护职能的评价

(一)律师辩护效果的评价对象

辩护律师对案件的辩护策略主要是证据辩护、程序辩护、无罪辩护、罪名和量刑辩护。辩护律师辩护行为是一种程序可视性的行为。辩护律师对本案证据、事实和法律适用所发表的辩护意见，应是程序范围内的辩护意见，而不是脱离开本案证据和事实，发表任意性的辩护意见。

对于辩护律师辩护职能的评价，就如同我国刑事诉讼借鉴英美法系国家一样，林劲松博士早在2006年译介了美国无效辩护制度，提出对于我国无效辩护的审判予以程序性否定的观点。获得律师并不就等于获得了律师的辩护，更进一步说，获得律师帮助并不就等于当然获得了律师应当给予的辩护。从被追诉人获得律师辩护的实质效果来看，获得律师辩护的权利应当进一步理解为获得律师有效辩护的权利。律师辩护效果的有效性评价的重要意义在于，促使获得律师辩护权从形式平等逐步向实质平等的跨越(10)林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义[J].华东政法大学学报,2006,(4):81.。但是，美国联邦最高法院并没有对什么样的辩护行为构成有效辩护进行判例宣示，也没有对无效辩护予以判断和定义，而是根据当事人在间接上诉中提出的无效辩护理由，反向推动有效辩护的程序规制。通行的做法是“只有当律师的表现震撼法官的良心时”，才构成无效辩护。美国联邦最高法院先后确认许多种无效辩护标准，其中1984年判例确定的双重证明标准(Two—Prong Test)强调应当从整体上考虑案件的审理是否达到基本的公平，而不应仅仅关注案件的结果(11)林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义[J].华东政法大学学报,2006,(4):85.。该标准是，首先，法院必须确定律师的辩护行为是否存在缺陷；其次，法院必须确定律师的缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利。还有一些更为严格的标准，例如，“律师必须具有当时当地正常流行的技巧和知识”，“律师必须以其勤勉的辩护达到合理有能力的帮助”，或者律师的表现必须是“在刑事案件中对律师能力的要求范围之内”。所有这些新的标准对传统的实践标准中何为“惯例”“勤勉”“合理”提出了质疑(12)熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志,2014(6):130.。确立无效辩护制度的目的，是督促辩护律师尽职履行自己的辩护义务，为被告人提供符合宪法标准的辩护服务。无效辩护将辩护律师的辩护行为过程纳入评价范围，同时也考察既存的缺陷的辩护行为给被告人刑罚审判结果可能造成的损害和不利。

在我国学界对引入有效辩护进行讨论时，有学者认为，我国确立有效辩护制度实质上应是有效果辩护，辩护过程和辩护结果在刑事诉讼中具有时间上的先后顺序，二者分属不同范畴且不能互相替代。评价一次辩护的有效性，既应重视其过程，也应关注其结果。重视过程是辩护权行使的必然要求，关注结果则是顾客关系的内在需要。刑事辩护的法律关系中，不仅仅涉及律师与侦查人员、检察官和法官的外部关系，还涉及律师与为之服务的对象(犯罪嫌疑人、被告人)之间基于信赖利益产生的内部关系。一定程度上，这种内部关系是辩护制度赖以存在的基石，重视尽职辩护不等于必须抛弃效果辩护(13)左卫民.有效辩护还是有效果辩护？[J].法学评论,2019,(1):88.。公正地看，追求有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护效果是每一个尽职辩护律师都希望的结果，但是辩护律师无法用案件的实际判决来逆向评价辩护律师的辩护效果，否则，律师也不会总结出实践中存在的辩护“新三难”“旧三难”甚至“十三难”之说。辩护律师的辩护意见难以被法庭采纳，是结果意义上的辩护效果，而不是程序意义上的辩护效果。刑法教科书也明示：“刑法是法官裁判的根据。”(14)张明楷.刑法学(上)(第5版)[M].北京:法律出版社,2016.13.律师对具体案件证据、事实和法律适用的理解和解释，必然臣服于法官的解释和理解。法官裁判除了依据证据以外，还存在事实推定和法律推定的适用，已决事实和经验法则的适用，以及证明标准的司法化理解。任何尽职尽责的辩护律师都无法预测判决结果。

中华全国律师协会颁行的行业自律文件也拒绝将辩护律师辩护意见是否被法庭采纳，作为评价辩护律师辩护是否有效果的标准，或者说，从行业规则看，律师协会不赞成将法官对刑事案件的裁判结论作为律师辩护职能是否全面忠诚履行的评价标准。《律师执业行为规范(试行)》(律发通[2018]58号)“禁止虚假承诺”第45条规定，律师的辩护、代理意见未被采纳，不属于虚假承诺。《律师业务推广行为规则(试行)》第10条第5项规定，律师、律师事务所进行业务推广时，不得“承诺办案结果”。《律师服务收费管理办法》第12条规定，禁止刑事诉讼案件实行风险代理收费。风险代理就是以案件判决结果作为律师收取报酬的标准，但刑事案件不得以裁判结果作为律师收取酬劳的计费依据。目前各省市关于律师收费管理办法中都禁止律师对承接的刑事案件辩护执业作风险代理，且不得任意收费，而是实行政府指导价。因此，对于辩护律师而言，律师有效果的辩护是任何律师难以承受的辩护职责。笔者还是赞同把有效辩护视为一种过程，而不是结果，笔者称为过程模式。《刑事诉讼法》第37条前段要求辩护律师提出“……材料和意见”，后段要求“维护……诉讼权利和其他合法权益”。《刑事诉讼法》第208条、第236条规定法院对案件进行判决或裁定。在法院的刑事裁判文书中，辩护律师的辩护意见会受到评价。辩护律师提出的证据辩护、程序辩护、事实及罪名辩护、量刑辩护等意见，裁判文书将叙明法院是否采纳或是否有事实和法律根据。从职业主义视角看，律师忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动，就是有效辩护(15)陈瑞华.有效辩护问题的再思考[J].当代法学,2017,(6):6.。相对于当事人和委托人而言，辩护律师已经依据合同约定，尽职勤勉地行使执业权利，并尽力争取当事人应该受到的程序待遇，即为有效辩护。对辩护律师职责的评价对象，应是辩护律师的程序性勤勉义务的履行和执业权利的正确行使。依据刑事追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人撤销案件、不起诉、无罪判决、免除处罚判决、缓刑判决等为评价标准，对律师辩护职能作出有效辩护肯定，无疑是助长律师不正当地与刑事追诉机关和人员交往与联系的行为，既违反《律师法》第49条执业禁止性规定，也不利于律师职业主义的发展。

(二)律师辩护职责的评价主体

律师是法律专业人员，其也需要经过多年经验的累积才能形成专业思维和专业工作所需要的情感理性世界。在西方法律话语世界里，柯克大法官对法官职业素养的总结是西方法官得以独立于国王的知识根据(16)胡建淼.从柯克大法官与詹姆斯一世的争论谈起[N].法制日报,2019-0109(5).。从法律职业主义者看，律师也是具有与法官一样理性睿智的职业者。在正义以看得见的方式实现的名义下，律师辩护的全部工作应是可视的。评价一个辩护律师工作业绩的优劣，评价其是否尽辩护之责的倾向，都是一种功利性的，或者说是评价者以其视角看待辩护律师的辩护工作有效性。功利，按照边沁的解释，就是客体倾向于给利益相关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益相关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸。如果利益相关者是一个具体的人，那就是这个人的幸福(17)[英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京:商务印书馆,2000.58.。评价主体能够获得幸福感，从心理学上说，应是客体使其愉悦，无论是直觉形象还是记忆形象。本文倡导的是，律师有效辩护的评价标准不是裁判结果模式，而是程序尽责的过程模式。但律师在维护执业权利和诉讼权利时，不同的诉讼主体，对律师辩护有效性评价可能差别很大。

对律师辩护有效性最直接评价的主体首选是当事人或委托人。美国无效辩护的评价主体就是被告人，辩护律师无效辩护可以成为被告人提起上诉的理由。当事人或委托人是专业外人员，但由于其付费委托，而且法律处理结果与其有法律上的利害关系，他们更希望律师能够有效且富有成果的辩护。实践中，比较极端的例子是，有的当事人或委托人希望辩护律师能够多会见当事人，对控方案卷精读知悉，巧妙运用程序技术，挑出侦查程序违法，检察官起诉程序违法，法官审判程序错误，判决错误等，也就是死磕型的表现。如杭州保姆被告人莫焕晶纵火案，被告人委托的辩护人是广州执业律师党琳山，庭前会议中辩护律师提出申请事项未被法院准许，一审开庭之庭审准备阶段，当法官询问被告人是否申请回避时，辩护律师四次提出管辖权异议，均被法官否决之后，辩护律师遂退出法庭。审判长询问莫焕晶是否需要另行委托辩护人，莫焕晶回答就委托党琳山律师(18)王永杰.论辩护权法律关系的冲突与协调——以杭州保姆放火案辩护律师退庭事件为切入[J].政治与法律,2018,(10):153.，由此庭审只得另择期日。这样的辩护气势和辩护策略，才符合当事人或委托人的有效辩护要求。另有极端的，有些当事人或委托人希望辩护律师与办案机关或办案人员熟悉，有勾连，不需要提出程序辩护或证据辩护，只要最后的审判结果能够在当事人或委托人设想的范围内就一切皆好，也就是勾兑型的表现。如被称为监委调查第一人的山西某律师，因行贿而被监察调查后移送检察机关审查起诉(19)山西佳镜律师事务所主任郝建华被移送人民检察院依法审查、提起公诉[EB/OL].(2018-09-12)[2020-02-09].http://www.sxdi.gov.cn/ttxw/2018/091217333.html.。这种掮客式勾兑型律师的辩护效果无论如何，都是律师职业的挽歌。

绝大多数当事人或委托人自愿委托技术型律师担任辩护人。推崇辩护技巧，以专业知识和敬业行动获取辩护效果，也就是技术型辩护律师。技术型辩护律师尽职尽责按照程序要求一步步跟进刑事程序前行，在每一个程序阶段中，认真完成自己的阶段性辩护工作。通过庭审，完成证据调查，根据证据判断，提出事实意见和法律适用辩护意见。在这类案件中，辩护律师的程序工作成果包括阅卷笔录的记载，辩护词或辩护意见的撰写，法庭举证、质证、发问、辩论表现等，都显示出专业人员应具有的职业风采和执业水准。律师在办理刑事案件时，执业权是否用尽，诉讼权利是否在程序内得到充分行使等，当事人很难评价到律师的工作绩效。除了明显不符合辩护基本要求，如实习律师独立担任辩护人，辩护律师不行使会见权、阅卷权，辩护律师对全案证据不作分析，法庭辩论意见格式化之外，很难评价出辩护律师是否尽职辩护。这也是把有效辩护视为有效果辩护的学者的担忧。

对律师辩护有效性的评价主体，其次是法律职业共同体的检察官和法官。检察官和法官虽然在刑事诉讼中地位不同，履行职能不同，可能会因为对案件本身的认知不同，或对法律的理解不同而产生异议，但毕竟是同一职业思维和法律方法，因此，除了程序外的需要外，一般情况下对案件的认知不会产生大的差别。当然，出于刑法立场和观点的不同，如刑法客观主义和主观主义立场方法的对立，可能会产生大的分歧，但这毕竟是很少发生的概率事件。专业人员评价专业行为，当然是最有权威的，但是，控审职能与辩护职能的差别，也会使得控审人员比较欢迎服从型辩护律师，即使有许多程序错误或证据认知错误，适用法律错误，也不会提出激烈的抗辩意见。控审职能至少不太欢迎控辩对抗制下的辩护律师的作为。学界借鉴社会学商谈理论而提出的刑事商谈模式，就是缓和对抗之模式的一种折中。刑事和解和认罪认罚从宽制度是实践的法律根据。在其他职业者看来，辩护律师在刑事诉讼程序中诉讼行为应当不得脱离程序限制，任意寻求程序外的所谓权利救济，应当从维护法治尊严和法律职业共同体尊严的视角，而不是从迎合当事人或委托人法律外的需求，纯粹追求所谓的一定要有利于当事人的辩护效果的视角，看待刑事证据、案件事实以及司法判断。

三、律师有效辩护的实现

有效辩护有广义和狭义之分。广义的有效辩护放置于被告人公正审判权视野下考察，意在维护社会正义；狭义有效辩护，归结为具体的程序权利的保护，关注个体权利实现，可以证明律师执业权在个案中实现的充分程度。律师有效辩护的评价标准是过程性的，而不是诉讼结果意义上的。《刑事诉讼法》第37条确定的律师的辩护职责也是有效辩护的评价标准。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现，这是程序公开的法谚。辩护律师作出了有效辩护，也应当以看得见的方式，获得评价和认可。如辩护律师对于案件证据明显没有提出辩护观点或者提出观点缺乏事实根据的，说明辩护律师没有正确行使自己的诉讼权利，属于不适当执业，没有为当事人提供优质辩护服务。这类辩护应属无效辩护。为了实现有效辩护，也为了巩固以审判为中心的刑事审判方式改革绩效，在下列程序中可以作出变革：

(一)刑事诉讼法中增设律师与国家刑事追诉机关的程序权力冲突的解决规范

由于部门法的立法技术所限，《刑事诉讼法》对律师在刑事诉讼法中的职业主义规范的规定相对较少，而把职业主义下的执业权利交由《律师法》予以规范。《刑事诉讼法》就“辩护与代理”作出规定，意在明确辩护律师介入刑事诉讼的条件以及辩护律师具体行使的诉讼权利。在刑事诉讼实践中，发生辩护方与国家刑事追诉机关权力冲突的情况下，辩护律师往往与控审方相互指责甚至是直接指涉一方违背法治的行为，双方都认为自己才是社会正义的代表者，违反正义代表者一方的意志就是不正义甚至是反正义的。这分歧浅层次上，源于诉讼职能方面的差异而产生的不同的法律观点和对个案的具体理解的不同，深层次上，可能与职业主义语境下的辩护律师的理想相关联。在职业主义理想中，律师存在法律公益理想，即公共权利的代言人形象。律师职业独立性就包含有律师独立辩护的观念和律师作为一种公职的观念，以维护律师辩护的效果(20)封利强.辩护律师执业纠纷仲裁制度的构建——完善执业权利救济机制的另一种思路[J].浙江工商大学学报,2018,(6):68.。

我国律师所处的法律职业者的定位具有多重性，在规范律师方面的立法中，对律师职业的地位游弋于国家主义、商业主义和技术主义之间，而大多数律师也自认其辩护职能是维护保障人权的当然推定。在这种矛盾的社会认知和个体认知中，律师辩护诉讼行为在程序中得不到认可的，就自然脱离于程序之外，寻求程序外的权利救济，以保障律师的辩护人诉讼权利，进而保护律师的执业权和律师行业的职业尊严。这也不难理解为什么检察官法官认为违反职业尊严的刑事程序外的维权方式，在律师看来恰恰是维护职业尊严的行为和实现律师有效辩护的必要行动的法理所在。

律师有效辩护的评价主体不是律师本体，而是其他诉讼主体和程序参加人。为了保障律师有效辩护的实现，中华全国律师协会制定了刑事辩护行业规范，要求律师接受委托后，应做好办案日志的日常记录，把自己为办理本案所作的工作，以案卷材料形式，记录于律师案卷。律师在办理案件中，记录下来的每一项工作成果，至少证明律师为履行辩护职能所付出的工作劳动。这是一种律师自我保护或者说自我劳动评价的形式文件，并不是有效辩护的实质构成要素。为了实现律师有效辩护，《刑事诉讼法》第34条第3款可以增设司法机关对律师担任辩护人资格的审查，律师在履行辩护职能时从事的辩护诉讼行为需要刑事追诉机关支持和配合的，律师应提交书面文件并附事实根据、法律理由或具体解释。在律师与办案机关发生权利与权力冲突时，《刑事诉讼法》没有规定如何处理，只是在第49条规定了由检察机关受理，而《人民检察院刑事诉讼规则》第58条虽然明确了10日的办结和书面答复期限，但也未规定受理及办理程序。《刑事诉讼法》或司法解释可以增设该冲突或争议解决方式。

(二)完善侦查机关、检察机关和审判机关对辩护律师书面请求事项的书面回复记录

《关于律师作用的基本原则》第12条规定，律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严。律师工作是司法工作的组成部分，他所实施的诉讼行为应获得办案机关的回应。一个案件的不同诉讼阶段中，律师会形成多份不同的需要办案机关回应的律师文书。对于辩护律师提出的书面请求，办案部门应及时书面回复。该回复文件同样归结入卷。如有的辩护律师，在一个诉讼阶段，可能会向办案部门递交不止一份取保候审申请书，办案部门应每次书面回复。如申请检察机关进行羁押必要性审查，检察机关应书面予以回复，附加处理结论的理由。申请检察机关排除非法证据，检察机关应作出书面答复，并写明理由。律师申请审判机关调取公诉机关未移送的有利于被告人的证据，审判机关应予书面回复。

每一个办案部门根据自己的办案要求，对辩护律师提交的书面文件和本部门回复的书面文件，依次整理，归入诉讼卷。在随案移送卷宗时，可以从卷宗中明确看出律师的工作过程。这样在全案诉讼程序中，侦控审辩的交互行为，都有书面记录。办案部门书面回复辩护律师书面请求事项，也是《刑事诉讼法》和公安、检察、审判机关等部门依法必须履行的义务。实践中辩护律师递交的书面材料，办案部门不理不睬，显然是对律师诉讼权利的漠视，也有违法之嫌。

(三)扩大法庭庭审直播的案件范围

庭审网络直播是司法机关自我改革的举措，实际产生的社会效应远远超出了庭审直播现场效应的本身，如公诉人、辩护律师的尽职表现，都会呈现在社会大众面前。从某种意义上说，辩护律师作出的有效辩护是为审判制度正当性辩护。在法庭上，被告人或者说犯罪嫌疑人直接面对的对手并不是法官，而是检察官，法官在某种意义上往往是被告人求助的“保护神”。既然这么富有意义和价值，庭审网络直播应该是优化选择。相比之于裁判文书网上判决书的“本院查明”“本院认为”，网络直播足以可能将案件证据事实、法律适用动态性全面展示于社会公众。实践中庭审直播收到的司法效果远远超出庭审直播本身。如安徽省合肥市中级人民法院对安徽律师吕先三涉嫌黑社会性质组织罪案件的网上微博直播，对辩护律师的辩护效果可以直接感知。相反，安徽省繁昌县人民法院一审开庭审理谢留卿等63人涉嫌诈骗罪案,没有采取庭审直播的方式向社会公开审理程序，辩护律师的辩护行为无法获得社会大众认知，只能通过网络文字图片视频获取该案辩护信息，但总是零碎的、不完整的。

我国《刑事诉讼法》在普通程序外增设了简易程序的规定。对于认罪认罚的案件，不需要开庭时庭审直播，但对于引起社会关注，或辩护律师对于案件的证据、事实、法律适用与控方有较大争议的，或者当事人或委托人坚持要求庭审直播的案件，法庭应向全社会庭审直播。如果辩护律师不正确履行辩护义务，法官在庭前讯问被告人时，应该告知被告人有选择是否庭审直播的权利。当事人或委托人也可以请辩护律师提出庭审直播要求。网络庭审直播是公开审判最现代化的方式之一，可以摆脱法庭的物理空间的限制。通过网络将案件庭审全过程公开于众，且庭审直播后形成的网络痕迹还具有保存、回放的功能，可以任意时间全案或截面地观看庭审实况，为当事人、委托人和其他社会公众检视辩护律师的尽职行为提供客观评价素材。对于那些看起来情感充沛，实则离题万里，甚至鼓吹同态复仇的反文明的辩护意见的否定性评价，可以强化判决结果并获得大众认同的效果。

从司法审判的视角看，案件未经法院审判终结，社会公众不得对案件进行评判，不得影响法官独立裁判，如美国陪审团审理案件时不允许陪审团接触社会舆论和社会民众对案件的评论。我国辩护律师将案件公之于众，必须是依法、客观、审慎的，不得脱离案件证据事实，不得发表诱惑性或攻击性语言。如于欢(正当防卫)杀人案、许霆(自动取款机)金融盗窃案、王文远(贩卖玉米)非法经营案、赵春华(打气球气枪)非法持有枪支案等，都是在社会民众关注的情形下，司法机关作出符合社会普通情感和刑法规范的生效判决。

(四)刑事判决书、裁定书增设对律师提交证据、申请调取证据以及辩护意见的司法评判

美国无效辩护制度并不是立法直接利用有效辩护或无效辩护的语义定义来界定辩护效果，而是反向将法官或审判人员未有效保护被告人的辩护权作为撤销原审判决的理由。美国的无效辩护之诉分为程序上的无效辩护之诉和实质上的无效辩护之诉。程序上的无效辩护之诉是指当事人基于州的干涉和其他外部因素致使律师辩护受到阻碍而提出的无效辩护之诉。程序上的无效辩护之诉通常从程序外观上即可以判断出来， 此类错误都是在法官或者检察官能够控制、避免的范围之内。实质上的无效辩护之诉是指当事人基于律师在诉讼中的具体表现不能达到正常律师的一般职业水平而提起的无效辩护之诉(21)彭江辉.有效辩护与辩护质量——美国有效辩护制度窥探[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2015,(4):47.。我国实践中已有法院以被告人的辩护人未尽职履责为由，将其纳入“审判程序严重违法”的理由，撤销一审判决，发回重审的案例。不过此案例类似于美国的程序无效辩护，而不是实质无效辩护。我们可以在《刑事诉讼法》再修改时，由立法机关予以修正或利用司法解释权，由司法机关作出解释的方式，增设法院对辩护律师辩护职责的审查义务，从公正审判视角强化律师辩护义务的履行。

改革现行刑事判决书、裁定书的文本格式，增设辩护律师的证据认知、程序合法、证据体系构建事实、法律适用等观点的司法阐述和评论。法院的刑事判决文书应体现法官社会公正的发现和法律价值的发现。从一般意义上，对于法院的判决，社会的所有价值主体共同的主导价值需要就是公正。社会主体对一类或一个具体案件表现出对公正要求的不同。在个案的具体的情境中，法官发现法律原则中所蕴涵的法律价值属性(22)刘俊.判决过程中法官的价值发现[J].法律科学(西北政法大学学报),2009,(6):22.。刑事判决文书虽然不能显示辩护律师的全部工作过程，但可以显示其最终的工作成果。现在的刑事判决文书，对于辩护律师提交的证据不进行证明原理的分析，不评论不接受辩护律师调查取证的申请的证据属性的分析，对辩护律师关于本案无罪辩护、罪名辩护、量刑辩护的意见以及逻辑论证不予述评，只是在判决书中简单描述“本院不予采纳”。即使在“本院认为”部分也只是简单地罗列法条文字，而不进行法律阐释。这都不利于通过判决文书来认知辩护律师的工作成果。

纵观国外的司法判决文书模式主要有三种，即法国模式、美国模式和介于法国和美国之间的第三模式(23)张志铭.司法判决的结构和风格—— 对域外实践的比较研究[J].法学,1998,(10):30.。法国法院具有注重形式的实证主义性质，判决陈述结论而非证明结论，在解释和适用制定法上不是证明性的，而是结论性的，对案件的异议仅限于法官内部，不宣于外。美国注重实体的法律工具主义文化依存，判决文书中公开讨论价值问题，公开展示不同意见，常常是篇幅恢弘，论点详尽，展示出强烈的司法论证风格。德国等国家介于法国和美国风格之间，属于第三类模式。每一种模式不存在优劣之分，与其传统和现代政治理念紧密联系。我国不属于该三类中的任何一类。在我国政体内，法院贯彻整体独立主义，案件判决文书以法院名义宣布，内部争议不显示于外，但对案件的解释又持保守的守法主义，不触及立法缺漏或需补充之处，具体运用法律问题的解释权限归属于最高司法机关。

改革现行刑事判决文书的格式，保存现行的价值沉默界面，不触及法律的立法价值的分析，但对于程序法律和实体法律的适用，应强化论述。特别是对辩护律师的证据提出行为、辩护意见的论证方法及论证过程、结论，判决文书应详细解释其程序后果和法律后果，阐释为什么采纳，为什么不采纳，论证过程和方法为什么与本案无关，从认知辩护律师的有效辩护的视角为目的，也会促进本案的司法确认的社会公正和法律价值的普及传播。