功能转向抑或教义坚守：应急状态下刑事司法的实践和规范*

徐继敏，张承思

(四川大学法学院，四川 成都 610211)

一、问题的提出

突发事件应急治理体系和治理能力现代化的首要目标是要实现依法治理。自2003年SARS疫情以来，我国应急法律体系经历了从无到有、不断完善的过程，并且在2008年南方特大雪灾、“5·12”汶川大地震，尤其是新冠肺炎疫情应对中得到了充分应用。回顾我国每次突发事件的应对过程，基本都有刑事司法积极参与的身影。作为社会秩序维护、公民权利保障的“后盾法”，当其他法律调整应急状态下社会关系所不能时，往往依赖于刑事法律的强制性作用。在我国《突发事件应对法》《传染病防治法》《防震减灾法》《国家突发公共事件总体应急预案》等调整突发事件应对的法律法规和规范性文件中，绝大多数都有刑事责任的规定。

与刑事司法机关频繁参与应急治理不同，刑事法学界似乎对应急状态下的刑事立法与刑事司法缺少相应关注，与我国宪法学、行政法学界近20年来对“应急状态法治”命题的蓬勃研究形成鲜明对比。究其原因，一是源于应急治理天生的“行政中心主义”，导致应急状态法治研究多以一种部门法学的规范研究形式出现，限于规范“应急行政”自身的含义和内容(1)孟涛.中国非常法律的形成、现状与未来[J].中国社会科学,2011,(2):126.；二是由于刑事法律的封闭性，理论研究过于注重体系的自洽，缺少对社会真实生活以及与其他法律部门关系的分析，在刑事法律内部实体法与程序法之间又互动不足；三是在于理论与实践缺少沟通，对罪刑的设置限于“谦抑性”理论下形式逻辑的推演，对程序的安排则无法摆脱“原则—规范”的思维定式，而忽视抽象理论与实践样态的融合。“应急状态法治”研究的必要性毋庸讳言，刑事法律作为防范和应对突发事件的必然选择，对其介入应急治理的研究不应缺位。

现代应急治理是一个综合施策、协调统一的过程，除各级政府主体依据应急管理法律法规和其所拟制的应急预案体系主导应对外，社会状态的急转也必然驱使其他国家机关、社会组织和公民个体参与到治理之中。面对应急状态下权力体系、权利义务、法律责任等要素的重组，各部门法需要因非常状态下法律关系的骤变而调整规范目的和手段。然而，刑法和刑事诉讼法均是常态社会规范法，对于应急状态下的适用没有特殊制度安排。那么在国家因突发事件进入应急状态后，刑事司法是采取“绝对主义”的立场，继续遵循常规模式“以不变应万变”，还是顺应应急状态下社会秩序、人权保障的特殊需求，对法律运行理念和规范方法进行某些调整，抑或按照“特权理论”对现有刑事法律秩序进行重塑来克服危机？对于这些问题，我们有必要予以正面回应，以指导刑事司法实践。本文拟从两个方面对此展开讨论：一是对我国晚近以来刑事司法参与应急治理的实践样态进行梳理，探讨其介入应急治理的理论动因及其合理性；二是分析应急治理目的对刑事法律功能转向造成的负面影响，并在此基础上探寻一条应急状态下刑事法律运作的规范路径，以谋求刑事司法既受到刑事法律体系自主性的规制，又能及时回应应急目的而实现必要的社会治理功能的良序结果。

二、我国应急状态下刑事司法运作的实践概观

晚近以来，刑事司法介入应急治理的实践非常丰富，但要完整、准确揭示出司法机关在应急状态下的刑事实践并不现实，笔者只能从中抽取主要方面加以总结。在切入角度的选择上，刑事法律的适用虽然是刑事司法最为主要的方面，但应急状态下刑事司法政策和刑事司法机关司法外行为的实践十分活跃，某种程度上极大地影响了案件的审查和裁判。鉴于此，本部分将沿着刑事政策、法律适用和司法外行为三个层次进行梳理。

(一)刑事政策的实践

尽管我国法律没有对应急组织体系作出明确规定，但自2003年SARS疫情以来，由党委、权力机关、行政机关、司法机关联合形成的不成文的综合统一体成为应对突发事件主力军(2)孟涛.中国非常法律的形成、现状与未来[J].中国社会科学,2011,(2):136.。其中，宪法“党的领导”原则决定党委是应急治理当然的、最权威的领导和决策主体；行政机关是应急治理的主要执行机构，这在《突发事件应对法》中有明确规定。司法机关参与应急治理的角色定位虽然缺乏法律规定，但实践中往往体现为对党委和行政主体的配合，将应急公共政策转化为应急司法政策并落实到维护社会秩序上，为应急治理所需的稳定社会状态提供司法保障。具体到刑事司法政策上，主要体现在三个方面：

第一，以应急形势任务为指引打击犯罪。对于不同的突发事件，治理主体面临的应急形势和中心任务各有不同。突发地震灾害应急的主要任务是抗震救灾和恢复重建，突发公共卫生事件应急则为救治患者和防止疫情蔓延，恐怖袭击事件应急目标即是打击犯罪、控制事态和秩序恢复。因此，刑事司法机关需要围绕不同的形势任务，对严重阻碍应急处置措施的犯罪行为进行打击。例如，在SARS和新型冠状病毒肺炎疫情期间，“两高”均发布司法解释和司法文件，要求着重办理影响传染病防治工作的刑事案件；又如，在汶川地震之后，最高人民法院发布通知要求各级法院要对破坏抗震救灾效果、不利于灾后重建工作顺利进行的犯罪予以坚决打击。

第二，以秩序管控为指引维护社会稳定。应急处置措施的有效性依赖于稳定的社会状态，无论遭致何种突发事件，治理主体对社会面的管控都会是一种通用手段。维护社会稳定作为刑事法律中心任务之一，刑事政策必然要求刑事司法机关积极参与其中，主要分为两个方面：一是积极的打击措施，即对可能影响应急处置的社会环境因素采取高压态势。如上文提到的司法文件中，“两高”均要求各级检察院、法院要以社会和谐稳定为目标打击各类犯罪活动。二是主动的稳定策略，即对与应急治理无关的其他社会矛盾采取调解、安抚措施或暂时性搁置，排除对应急处置的干扰。例如，最高人民法院在青海玉树地震后发布通知，要求各级法院要鼓励以调解或行政手段解决纠纷，避免大量矛盾进入诉讼而影响防震减灾重建工作。

第三，以社会价值为指引保护特定利益。应急时期的社会利益格局会发生较大变化，司法机关需要对利益保护策略作出调整。与正常社会状态下刑法所保护的法益相比，为应急处置、生产生活秩序、特殊群体保护提供经济、社会等各方面的保障成为更为优先的价值目标。因此，司法机关不仅需要关注案件的事实和证据，而且必须对有助于实现这些目标的个体或群体利益加强关照。例如，中央政法委会同“两高两部”制发的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》中明确规定，对涉及刑事案件的企业经营者和企业设备、资金、技术慎重使用逮捕和查封、扣押、冻结等强制性措施，以保障疫情防控和复工复产的顺利进行。又如，最高人民法院《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》强调，要加大司法救助的力度，扩大对地震灾区群众司法救助范围，建立抗震救灾司法救助绿色通道。可见在特殊时期，刑事政策关注经济和市场因素，体现的是对人的生存权、健康权、发展权等社会权益等的积极保障。

(二)法律适用的实践

尽管应急状态不排斥刑事法律的适用，但在各类司法规范文件所制定的刑事政策的指导下，刑事司法机关对刑法和刑事诉讼法的适用进行了较大调整。为落实刑事政策非模式化的反应，消除模式化的法律规定的不足，司法机关首先需要对相关刑事法律规定以一种紧急的、敏感性的方式进行解释，以保证在不对它们进行明确的修改和代替其条款的情况下，让它们获得新的理解(3)戚建刚.行政紧急权力的法律属性剖析[J].政治与法律,2006,(2):48-49.。紧急出台司法解释以明确司法适用几乎成为司法机关应对危机的必然方式，这既能强化刑事法律的警示作用，更重要的是将治理需要导入法律适用体系以指导、规范司法机关的法律适用，避免和纠正实践偏误。不过需特别注意的是，虽然应急状态下刑事司法政策的策略范式基本雷同，但司法解释不止于对法律规定重复强调和机械细化，而是要立足于突发事件的本质特征和应对需求对特定条款作出一定程度的扩张或限缩解释。例如，同样是应对严重传染病疫情，“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)对2003年“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在控制病原体传播上的规定作出了修正，提高了危险方法危害公共安全罪的入罪门槛，且扩张了妨害传染病防治罪的适用范围，以适应新冠肺炎相对于SARS传染性更强但致病性较弱的特点，保证严控疫情扩散的同时又防止重罪的泛用。

在应急状态下，面对一定的社会情绪，刑事司法淡然地中立于社会价值取向是不现实的。因此，司法机关在法律适用时不只考虑个案事实，还要顾及案件办理可能产生的先例意义和社会影响力，对法律适用的强度进行调适(4)刘涛.美国紧急状态下的刑事司法:历史、述评与启示[J].环球法律评论,2014,(3):139.。在刑法的适用上，呈现出“从严从重”和“从轻从宽”倾向：对妨害应急治理工作的各类犯罪普遍持从严、从快打击的态度，以迅速形成示范效应、实现一般预防效果(5)例如，从最高人民法院发布的第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，其裁判结果基本都具有“从严惩处”“从重处罚”倾向。详参最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-222481.html，2021年3月29日访问。；而对于突发事件受害者等特定群体较为轻微的违法行为，一般采取酌情从轻从宽甚至不作为犯罪处理，强制措施的适用多以轻缓的取保候审为主，刑罚也通常适用管制、缓刑等非监禁刑。在刑事诉讼法的适用上，除为配合刑法“从严从重”打击而体现“从快”特点外，对与突发事件处置无直接关系的案件多以“从缓”为主：因突发事件阻碍诉讼正常进行的，则通常采取延长审查或审理期限，或中止诉讼程序(6)例如，最高人民检察院《关于汶川地震灾区检察机关办理审查起诉案件有关问题的通知》指出，人民检察院在审查起诉过程中，由于遭遇地震等重大自然灾害，致使办理的案件在较长时间内无法继续审查起诉的，可以决定中止审查。；对于较为敏感、可能引起社会稳定风险的，原则上不引导其进入刑事诉讼程序。

(三)司法外行为的实践

一般而言，司法的被动性决定了司法机关参与社会治理是相对温和、渐进和内敛的，对社会治理的影响速率比较缓慢。不过，鉴于应急状态下社会敏感性提升，司法机关也需要与之适应作出灵活应变，进而打破被动司法内行为决定积极司法外行为的惯常逻辑。在刑事法领域，我们通常不将一般预防作为刑事司法的目的，认为其仅是报应行为和特殊预防的附带产物(7)周少华.作为目的的一般预防[J].法学研究,2008,(2):97.。但是，由于刑事司法高度抑制性和谨慎性的特征，以刑事审判为中心的司法内行为无法满足司法参与应急治理“预防性”的时效要求，司法机关只能将目光更多地投向司法外行为的实践上。应急状态下一般预防主要通过广泛的主动释法实现，即对应急治理中可能存在的犯罪类型，采取集中宣示的形式向公众定向推送，以达到人尽皆知的效果，从而预防相关犯罪对应急处置和社会面防控形成阻碍。例如，新冠肺炎疫情期间“两高两部”出台《意见》后，各地司法机关均向社会发布通告，逐一列举触犯刑法的各类禁止性行为，起到对公众的宣传教育作用。虽然这些列举基本属于对刑法条款的重复，但正如曲新久教授所言，它是一种“合乎国情和司法现状的必要重复”，是“特殊时期再一次郑重其事地将‘丑话’说在前面”(8)曲新久.“非典”时期的“典型”反应——评“两高”的一个刑事司法解释[J].政法论坛,2003,(3):160-161.。

与此同时，大量发布涉及应急治理的典型案例也是司法机关向社会昭示应急期间司法行为模式的常用方式。比如，在新冠肺炎疫情期间，最高人民检察院在两个月内密集发布七批涉疫典型案例，最高人民法院和各地各级人民法院也相继发布多起典型案例。应急治理相关典型案例发布具有两方面功能：其一，它是司法机关行为提示的延续，以一种更为具象化的形式解释事前所列明的禁忌行为，使之起到更为精准的指示和警示作用。其二，为司法机关在应急期间办理相关案件提供范例和指南，有助于稳定法律政策框架、指示职能发挥场域(9)王桂波.论刑事典型案例的指南作用[J].中国刑事法杂志,2010,(12):87.，以满足应急治理的现实需要(10)例如，在最高人民检察院于2020年3月20日发布的“全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例(第六批)”中，不仅具有从严追诉犯罪行为的一贯表达，还有落实少捕慎诉司法理念、依法开展羁押必要性审查、发出执行监督检察建议等多渠道发挥各项检察职能的提示意蕴。。

三、刑事司法介入应急治理的动因分析

从刑事司法在应急状态下的运作样态来看，其运作目标更多地体现为积极地参与应急治理，而鲜有提及刑事法律体系的自主规范性，这似乎与刑事法律教义学所倡导的谦抑性及其人权保障的基本功能相违背。如果仅从一般的社会常识出发，刑事司法基于社会治理需求的应变是理所应当；但若以刑事法律体系自身的逻辑推之，显然难以自圆其说。因此，要对应急状态下刑事法律规范的正当性作出合理解释，就必须从刑事法体系内部的调适和应急治理这个外部环境的激扰两个方面来把握。

(一)内部视角：刑事法治的功能主义转向

晚近以来的刑事立法，呈现出犯罪圈的迅速膨胀、行政犯不断增多、刑罚介入早期化等特征。对此，多数学者表示担忧并提出批评，认为扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民自由为内容，使得我国刑事立法在工具主义的轨道上前行，社会治理陷入“过度刑法化”，从而导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会创新(11)何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学,2015,(2):523-525.。还有学者认为，刑法前置化会模糊行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限，带来刑法自洽性削弱的结果(12)孙万怀.违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评[J].政治与法律,2016,(3):10.；刑法目的上的安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险的工具主义倾向，使刑事立法偏离了法益保护的基准(13)魏昌东.新刑法工具主义批判与矫正[J].法学,2016,(2):85.。不过，也有部分学者对这种立法的“活性化”表示认同，认为这一趋势符合当下时代精神，满足了以法治方式治理社会的“刚性”需求，且与谦抑性原则并不相悖；同时，在现代社会发展的情势变化下，不应固守传统消极的、报应主义的传统刑法理念，而应秉持积极主义刑法观(或预防性刑法观)，在刑事立法上采取适度犯罪化的态度(14)周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究,2016,(4)；付立庆.论积极主义刑法观[J].政法论坛,2019,(1).。然而，在刑法体系的教义理念下，前述积极预防的观点是不能成立的，因为传统的刑事观念始终以谦抑性原则和公民自由保障为指导，以“非犯罪化”为目标，避免刑法成为“万能”的治理工具(15)刘宪权.刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角[J].法学评论，2016,(1):88.。也即是说，传统刑法观倡导刑事法律应尽量避免介入常规社会治理。然而实际情况是，实践中刑事法律的发展方向与理论背道而驰，其介入社会治理的程度日益深化，传统刑法体系对此缺乏解释能力。这场理论与实践分裂的困局，迫使刑法理论体系为适应现实而发展：传统的消极立法观、刑法谦抑精神的过度强化、过于保守的犯罪化立场等纷纷被部分搁置(16)高铭暄,孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学,2018,(1):167.，而转向立足于社会现实语境的功能主义刑事法治观。

导致刑事法治体系性变革的核心原因不在于刑事法律本身的逻辑转换，而是因外部社会环境和社会文化的深刻变化。这些变化的原因十分复杂，包括技术积累、进步而导致的工业化、信息化等，使得各国经济结构、社会结构等上层建筑模式发生变化，很多国家因此放弃新自由主义理念而着手财政资源的有效再分配和社会保障制度的再创建，社会不确定因素增加(17)[韩]金日秀.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法[J].郑军男译.吉林大学社会科学学报,2015,(1):22.。更为重要的是，社会环境变化还导致了人们安全观念的质变：一方面，核事故、网络犯罪、恐怖主义等非传统风险难以被预测和普遍认知，并可能导致全局性的损害；另一方面，人们面对自然灾害、公共卫生事件、经济危机等传统风险因经济社会发展导致的善恶标准匮乏、社会信赖弱化、风险信息过剩会产生更多的不安全感(18)[韩]金日秀.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法[J].郑军男译.吉林大学社会科学学报,2015,(1):22.。

在当今新型社会样态下，国家治理模式与古典“自由主义”时期不可同日而语。从政治上看，源于风险的系统性和危害性，通过国家层面从总体上进行风险控制具有合理性，应对性的公共政策成为国家排除风险的必要方式。同样地，刑事法治理念和体系也在此间不断发展，受公共政策影响的刑事法律不再把“对犯罪之恶的否定并惩罚”作为单纯目的，同时还需“通过防止引起恶的后果的那些行为来增进社会的总体幸福”(19)劳东燕.罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学,2011,(1):123.。公共政策对刑事法律体系的影响大致通过两种方式：一是直接影响，即直接改变刑事法律中有关的罪刑规范结构、一般诉讼模式、权利保障条款等；二是间接影响，通过对民事、行政、经济等其他领域的立法，将公共政策转化为刑事政策，从而间接影响刑事法律的运作。公共政策对刑事法律体系的影响是巨大的：在实体法上，体现为犯罪行为的立法拟制、行为范畴的扩展、犯罪标准的前移、责任范围的扩大和责任方式的多样化等(20)劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007,(3):130-133.；在程序法上，体现为对特定犯罪(如恐怖主义犯罪、黑恶犯罪等)强制性侦查手段的扩展、预防性羁押的运用、辩护会见等诉讼权利的限缩，以及为适应犯罪圈的扩大、“严而不厉”和特别保护理念等而匹配效率化、特殊化的刑事诉讼程序，如认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序等。可见，国家通过公共政策输入的方式影响了刑事法律体系，从而使刑事司法成为“执行政治政策以实现社会正义——实质平等——的一种‘政策实施型司法’”(21)[美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.北京：中国政法大学出版社，2004.126.。

从刑事法律的内部视角观察，一条供公共政策通向刑事法律体系的道路已然搭建，刑事法律贯彻外部政策的方式开始再次跨越“李斯特鸿沟”而走向“罗克辛贯通”(22)陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开[J].中外法学,2013,(5):1005.，凸显功能化与去形式化的态势(23)姜涛.社会风险的刑法调控及其模式改造[J].中国社会科学,2019,(7):121.。刑事法律体系功能化的转向，为刑事法律介入应急治理提供了可能，一方面它既能接受国家应急治理公共政策的意图，内化为自身的逻辑语言；另一方面，又能将刑事治理理念外化输出，从而影响应急治理方式。

(二)外部视角：应急状态下的权力整合与权利让步

应急状态是国家为应对突发事件而决定、宣布进入的非常状态，目的是为应急处置创造必要条件。通常情况下，应急处置的主体是政府，其按照相关应急法律法规的授权，行使必要的应急权力以控制、减轻并最终消除突发事件引发的社会危害。从国家权力视角审视，进入应急状态最为鲜明的特征，就是应急行政权力的生效和运作。这就意味着政府主体由此获得了内容、范围和强度远高于正常社会状态下行政权力的特殊权力，其特殊之处体现在：一是权力内容的扩张，包括管控空间场所、限制行动自由、征调保障物资、维护社会秩序等；二是行权程序的简化，即可以违背正常状态下部分正当程序的要素，而以效率为导向实现行权的便利化；三是自由裁量的扩大，权力主体可以依突发事件的个性特征、情势发展作出行为决定，不再拘泥于正常状态下的权力边界限制。可以说，应急状态下的政府权力超越了正常状态法治秩序，政府主体因突发事件合法地成为了临时的“管制型政府”。

应急状态下国家治理模式发生了较大程度的转变，以消除非常状态，最终恢复、维持正常状态为终极目标，其他社会、经济发展目的均让位于该目标的实现。为此，国家权力的协调统一显得十分必要，从而不得不将原本相对分散的权力集中于治理主体并赋予其广泛的裁量权，为及时、灵活地介入突发事件应对创造有利条件(24)孟涛.中国非常法律的形成、现状与未来[J].中国社会科学,2011,(2):133.。作为应对主体的政府权力总量的增加，意味着政府将额外占据大量抽象社会公共利益和物质利益，一定程度上改变了国家权力之间的分配和“权力—权利”的格局，即行政权外的其他国家机关权力的限缩和公民个人利益的让步，详析如下：

其一，国家权力的整合。正常社会状态下的立法、行政、司法基于分权机制，在不同领域分工协作又相互制约。分权机制的优点在于可以消极地防止权力滥用，缺点是权力之间不可避免的摩擦会导致行权的不效率。而在应急状态下，权力分立造成的权力主体模糊让这种缺点被放大，从而不利于国家权力果断地决定和行动(25)戚建刚.行政紧急权力的法律属性剖析[J].政治与法律,2006,(2):49.。因而要保证行政应急权力的顺利运行，必然以立法权、司法权等其他权力的弱化为代价；同时，其他权力行使的目标也随着制衡机制的削弱，而在一定程度上转向为行政应急权力服务。对于司法权而言，由于其天然的被动性和独立性，它应对突发事件能力存在先天不足，在应急治理上只能起到辅助作用，表现为对业已形成的应急状态被动接受，并在已有的应急行政运作与立法框架之下开展司法活动(26)刘涛.美国紧急状态下的刑事司法:历史、述评与启示[J].环球法律评论,2014,(3):137.。司法权之于应急治理除体现为尊让外，还可对行政权在治理中的不足通过司法解释、个案裁判等形式进行补充。具言之，民法、刑法、行政法、诉讼法等法律在正常社会状态下所构建的分工、协商与衔接机制受到应急治理目的一致性的规制而进行强制性整合，其中对应急处置和秩序维护有利的部分得到加强，于目的实现无关甚至阻碍目的实现的部分将遭到排斥甚至弃用。

其二，个人权利的让步。突发事件的处置需要稳定的社会秩序和积极的应对措施，国家通过集权的方式取得应急处置的优势地位，但若单方面实施强有力的社会面管控措施而缺少民众的参与配合，无疑将困难重重。尤其是在应急公共政策的实施涉及面广、缺少必要资源，又需要得到民众普遍自觉合作的情况下，国家必须动员社会力量广泛参与(27)王绍光.中国公共政策议程设置的模式[J].中国社会科学,2006,(5):89.。对公民是否积极参与的评价，一方面融入到社会道德伦理体系之中，即对公共政策置之不理、阻碍整体公共利益实现的行为将受到道德约束和谴责；另一方面则转化为法律上的义务和责任，即在一定程度上克减个人权利和自由，增加配合、协助义务，并对违反义务的个体给予惩处(28)高卫明.论突发传染病疫情防控中的公民义务[J].法商研究,2010,(1):21.。应急公共政策下的法律责任是一个综合体系，不仅存在民事、行政责任类型，对于严重违反管控秩序、妨碍突发事件处置等行为也当然需要承担刑事责任。这是国家实现社会控制策略的必然逻辑，“旨在支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期”(29)劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007,(3):128.，同时亦是维护国家应急权力正当性的策略表达。

(三)刑事法律基于应急治理目的之应变

在行政紧急权力正当性讨论中存在一种“绝对主义”观点：认为在宪制层面，国家权力和个人自由之间的平衡无论是在一般状态还是紧急状态都不可改变，既定的法律原则和规范必须被遵守，因为它们已经为国家应对危机提供了所有手段，而要求获取超越现有法律体系的特别手段是不能被允许的(30)戚建刚.绝对主义、相对主义和自由主义——行政紧急权力与宪政的关系模式[J].法商研究,2004,(1):53-54.。这种拒绝将处置危机情况的紧急权力纳入法律体系的“乌托邦”式观点饱受质疑，批评者认为他们几乎陷入对宪法完美性的崇拜而对紧急状态处置的现实需求拒绝接受甚至抵制，不利于法治建设的长远性目标。因此，多数国家并未采纳这种法治立场，在紧急或应急状态下授予应对主体临时性特权成为一种惯常的立法模式；同时，一些世界性和区域性的国际公约同样承认缔约国可以就处置紧急情况采取特别措施。尽管上述“绝对主义”观点不涉及刑事法律，但是其拒绝就现实状况作应对性改变的思维与传统刑事法律观念基本一致，不能不说是一种僵化的理想主义。其实，刑事法律体系的功能主义转向为刑事法律接纳应急治理需求畅通了道路，但如果以某种体系崩塌的危险而拒绝外部需求引入体系内部，无疑会引发人们对法律脱离现实生活的普遍质疑。犹如汉密尔顿所言：“因为不可能预测或规定国家发生紧急情况的范围和变化，以及符合需要的方法的相应范围和变化……因此对保卫安全的权力从宪法上加以束缚，都是不明智的。”(31)[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如,在汉,舒逊译.北京：商务印书馆，1980.114.

刑事法律功能主义的转向是体系长期受到外部刺激而内生的逻辑转化，但是需要满足哪些功能则由外部环境所决定。在应急状态下，国家权力的整合和个人权利的退让成为刑事法律体系应变的外部条件，为刑事法律介入应急治理指明方向。具言之，从公法角度看，国家权力的整合要求司法权配合行政权消除非常状态的目的，与其共同维护普遍的社会秩序和处置领域所需的特别秩序，并且对可能影响应急处置的法律规定作出相应调整，以适应危机形势；另外，司法权力属性的被动不意味着参与应急治理的迟缓和无作为，司法机关可以动用审判权以外的其他权能形式主动出击，尤其是在刑事司法方面。在私的领域，个人权利的退让为刑事法律的适用奠定了基础：一是应急状态下行政权力对个人权益领域介入的门槛因秩序需要而降低，在与行政法规范保护相同的领域下，必然引导刑事法对该领域法益侵犯的高度关注；二是应急状态系因风险转化为实害，在此情况下民事、行政等法律体系规制强度不足，难以阻止损害的继续扩大，必须引入刑事法律筑起控制防线，同时亦可满足特殊时期民众对违法犯罪行为的报应情感(32)姜涛.社会风险的刑法调控及其模式改造[J].中国社会科学,2019,(7):118.。

应当说，刑事法律介入应急治理已然不是一种选择，而是基于治理目的的客观需要。面对需求，刑事法律体系的回应当然不可能如同行政应急权力那样迅疾、灵活、广泛，尤其是其程序化特征可能较大程度影响体系的应变。不过，司法对程序正义的表达不仅仅系形式上的需要，而须满足实质正义的要求。针对突发事件紧迫性的特征，程序法亦须对此进行匹配以确保妥当性，即便以牺牲法的安定性为代价。一是在诉讼理念上由“克制司法”转向“能动司法”、由“柔性司法”转向“报应司法”，更强调刑事法律的压制和一般预防效果而减少对“修复性”司法理念的关注；二是为防止诉讼程序陷入不必要的拖沓，确保刑法社会功能的实现，个体权利的退让在程序上体现为某些诉讼权利受到限制，尽管这种限制不一定表现为对法律规定形式上的违反；三是在国家权力整合影响下，刑事司法机关之间的程序性制约将削弱，更多地体现为相互配合，甚至是积极的协商。

四、应急目的作为刑事司法导向的风险

刑事法律介入应急治理既有刑事法律体系功能性转向的内因，又有突发事件应对和秩序恢复的客观需求，具有当然的正当性。但这种以应急目的为导向而形成的治理需求，并不必然包含法的客观性、体系性对目的的硬性约束。易言之，应急治理目的的正当性在带来安全保证和秩序恢复等正向效果的同时，也带来了对刑事法律基本规则突破的危险，主要存在功能主义滑向工具主义、应急目的的非理性以及应急权力制约弱化三种表现。

(一)刑事法律滑向应急治理工具的风险

从法律与政治的关系来看，法律既是政治实现目的的方法之一，也是防止政治自身无序或统治恣意的必要存在(33)卓泽渊.法政治学[M].北京：法律出版社，2005.39.。因此，如果我们只注重法律实现目的的功能，而忽视法律独立于政治的品格，那么必然导致法律成为政治概念下的一种实用工具(34)劳东燕.刑事政策与功能主义的刑法体系[J].中国法学,2020,(1):137-138.。刑事法律与应急治理之间的关系也是如此：刑事法律不仅仅作为应急状态下治理主体保障社会秩序的最后屏障，它同样起到规范应急权力运行、保障公民基本权利的核心作用。

但是从应急状态下刑事司法的实践来看，无论是刑事政策的实践、法律适用的实践，还是司法外行为的实践，都体现出对治理目的的正向回应或顺从，而缺乏严守中立、对权力与权利独立衡量的积极姿态，这不能不说是一种刑事法律工具化倾向的表现。当然，这其中存在受我国“建构性”司法裁判模式影响的原因，但问题的根本在于刑事法律功能在因突发事件而迅疾转向时，过多受到国家安全、公共福祉或其他价值目的影响，从而容易在个体自由、个案正义保障上迷失。一方面，为迅速实现应急治理目的，治理主体特别强调治理手段的天然正当和治理对象的高度配合，因此司法者必然对治理手段较之平时体现出更为强烈的支持，同时在对治理对象不履行义务时给予更为严苛的评价。在此思维定势下，刑事法律的社会功能便容易不恰当地转化为打压治理对象的工具，其对治理主体行为的约束功能反而被忽视，引发人们对刑事法适用公平性的怀疑。另一方面，在法律适用方法上，应急治理主体偏向于在刑事法律中寻找实现秩序维护目的的条文依据，这种缺乏体系性思维的“找法”模式，容易造成对刑事法律的僵化理解，进而出现“以危险方法危害公共安全罪”“非法经营罪”等兜底罪名大规模适用的不良倾向。

(二)应急治理目的本身的风险

对于未知的风险，人们基于生理本能会产生一定的恐慌情绪。而当面对重大突发事件时，这种恐慌情绪会在社会中放大、蔓延，阻碍或扭曲公众对风险的理性认知，从而产生非常强烈的心理上的、经济上的和政治上的影响(35)戚建刚.极端事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴[J].中国法学,2010,(2):61.。在应急状态下，集体非理性不仅会造成公众提出不合理的应急治理需求，同样会严重干扰治理主体对突发事件及其风险的理性评估，使决策不符合客观规律、行动产生过激效果。这种非理性的决策和行动在应急治理中屡见不鲜，导致风险控制和权利保障之间的失衡，并且“经常是在没有提供更多的国家安全利益的同时，却侵害了公民自由，破坏了法治”(36)戚建刚.极端事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴[J].中国法学,2010,(2):66.。比如，在新冠肺炎疫情期间，湖北省孝感市“劝阻一家三口打麻将发生冲突事件”、洪湖市“1元口罩事件”、云南省大理市“违法征用疫情防控物资事件”，都是应急决策和行为非理性的典型例证。

应急治理目的的实现受治理主体意志的主导，刑事司法机关对治理决策和行动的作出几乎没有话语权，只能在应急行政权力框架下进行刑事司法活动。对于不科学、不合理的应急治理目的，刑事司法无法主动介入决策制定，而只有当应急公共政策的实施转化为刑事司法问题后，司法机关才有作为的可能。然而，应急状态下司法权的弱化，意味着犯罪的定义、刑事政策的制定，甚至个案的处断都会成为应急决策主体贯彻治理目的工具，应急治理目的的非理性也就极易造成应急刑事司法的非理性。具言之，一是可能导致刑事司法突破罪刑法定原则。面临应急治理中的新情况，刑事法律供给往往不足，这就需要司法机关依据应急治理的目标对某些社会危险性较大的行为进行类推解释。而若这一目标掺杂着偏见、短视或情绪，刑事解释将不可避免地被带离罪刑法定原则的轨道，妥协于异化的应急权力，使刑事司法失去依“良法”施“善治”的根基(37)刘宪权.刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角[J].法学评论，2016,(1):87.。例如，在新冠肺炎疫情中，司法机关基于严控病原体传播的初衷，对一些存在争议的“非法狩猎”行为进行惩处，在定罪上存在溯及既往、突破罪刑法定原则之嫌(38)江龙.捕捉33只蝙蝠，违法嫌疑人被居家隔离作疫情防控观察[EB/OL].[2021-04-04].载腾讯网，https://new.qq.com/omn/20200227/20200227A0J59Q00.html.。二是可能造成刑事法律适用的严厉化。在应急状态下扩张犯罪圈、从重从快打击犯罪行为似乎符合“治乱世用重典”的圭皋，但是非理性的公共政策导向并不能成为其正当化的依据。“非理性的价值选择会导致犯罪容忍度的不断降低，进而引发刑事政策苛厉程度的不断升级”(39)白建军.刑事政策的运作规律[J].中外法学,2004,(5):532.，最终必然引发社会控制效果的失灵。另外，在刑事诉讼程序适用上，司法机关也极易受到应急公共政策“紧迫性”影响而一味追求案件从快处理，这样压缩案件办理时间的做法不仅可能会造成案件审查的草率，更重要的是会实质上限缩犯罪嫌疑人行使辩护权、抗辩权等诉讼权利的空间。

(三)应急权力制约削弱的风险

国家权力基于应急需求而整合，治理主体为确保应急治理目的实现而将行政权置于主导地位，保障集体利益的优先性和应急处置手段的灵活性。然而，这并不意味着司法权对应急行政权完全尊让，不予限制和审查。如果司法机关能够正常履行职责，那么其保守、理性地行使审查的权力则不宜被大幅度限制。如德国基本法规定：紧急状态下，联邦宪法法院的法律不得被联合委员会制定的法律修正，除非联邦法院也认为需要作出这种修正以维持该法院行使职能的能力(40)戚建刚.两大法系国家紧急权力体制之演进[J].法学家,2004,(6):126.。司法权天生中立理性的特性甚至可以将权力触角延伸到非常状态决定及措施的问题上，如法国规定了法院具有审查内阁在紧急状态下限制权利措施的权力，美国联邦最高法院也有直接否定非常状态决定的案例。

我国司法权对应急行政权力的制衡作用没有明文规定，只能从宪法权力制约原则的逻辑中推知，这为刑事司法权如何制衡行政权的判断带来困难。在维护国家安全、公共安全的应急目的之下，各权力主体通常会结成目的唯一的治理同盟，在行政权的主导下竭尽所能地维护秩序。“两法衔接”“行政检察”等刑事司法监督行政不作为的手段，在应急治理中反而成为刑事司法强化行政权力的补充；同时，随着行政实体和程序裁量权的扩张，容易形成对刑事司法方式和强度的牵制，使刑事强制措施的作出和定罪量刑的判断受到应急行政裁量模式的影响，不利于个人权利的保障。不仅如此，行政权还可能不自觉地将处于辅助手段的刑事司法推到秩序维护的最前线，从而模糊行政违法和刑事违法之间的界限，产生刑事司法可能不当侵入行政领域的风险。我国“一元分立”的权力架构模式决定了我国司法机关不可能形成像“三权分立”下司法权对行政权那样强有力的制约，这在应急治理目的的实现上，既是一种优势，但也不能不说是一个缺憾，使刑事司法在平衡各方利益以防止权力滥用上缺乏足够的能力。

综上所述，出于目的性考量将刑事司法与应急治理相贯通，可能使刑事法律为目的的实现而一头倒向治理需求的满足。现在的问题是，刑事法律应在多大程度上介入应急治理，既最大可能有利于突发事件的应对，同时又避免体系和实践过于开放而造成“法律至上”的失守。因此，我们需要为刑事法律介入应急治理探索出一条规范路径。

五、刑事法律介入应急治理的规范路径

若从辩证法的角度看待法律体系，法律的意义应向政治、社会以及其他社会规范开放，这无疑是正确的。但是，我们不能“只有开放的姿态而没有探寻具体法律的实施方法”(41)陈金钊.开放“法律体系”的方法论意义[J].国家检察官学院学报,2018,(3):62.。法律有自身的逻辑和价值指引，法律的实施有特定的场景，仅有刑事法律体系应当向应急治理开放的判断是不够的，还需要应急治理的公共政策与刑事法律体系化思维勾连，以坚守依法治理的底线。

(一)人权保障作为体系开放的底线

在国家与公民、权力与权利这两对关系中，本质上前者均来源于后者。尽管前者看起来总是和后者形成对立关系，但前者存在的目的应然以后者的福祉为最终归宿。申言之，公民权利的让渡虽表现为国家权力的集中，但根本目的是国家通过权力行使作为承担相应责任的形式，并最终向权力让渡者负责。同样地，应急治理并非国家自救的表现，而是国家通过获取更大的权力最大程度地保护公民个人的生命权、健康权、财产权等自然权利不受突发事件的冲击。基于这个前提，应急状态下国家权力与个人权利的此消彼长必须以公共秩序与公共利益为砝码，公民在宪法上的生命权、基本生存权、基本自由权等权利不得因此成为应急权力的牺牲品(42)1984年，联合国人权事务委员会在意大利锡拉库扎举行的专家大会上，就《公民和政治权利国际公约》第4条第2款(紧急状态下不可克减之权利条款)进行了解释，被称为“锡拉库扎原则”(Siracusa Principle)，包括五项内容：一是权利克减的提出和实施应根据有关法律；二是权利克减应符合合法的公共利益；三是权利克减是为达到一定目的之必要措施；四是权利克减不应采取过于侵犯性的措施；五是权利克减不能没有任何原因或以歧视的方式制定和强制执行。参见龚向前.送走瘟神之道——传染病控制与人权保障[J].比较法研究,2007,(6):144.。在业已形成的“权力—权利”关系格局下，哪些个人权利可以进一步让渡并没有统一的标准，但多数国家以及相关国际公约对紧急状态下不可克减的权利有明确、相似的规定，而其中大多数均与刑事法律的适用密切相关(43)例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款规定，社会进入紧急状态不得依据其规定而克减权该公约第6条、第7条、第8条(第1款和第2款)、第11条、第15条、第16条和第18条。其中，第6条、第7条、第11条、第15条均是关于刑事法律适用的条款。。尽管我国在与应急治理相关的法律法规中没有正面示明哪些权利不可克减，但在宪法“尊重和保障人权”原则的辐射下，刑事法律在应急治理下的功能转向必然要受制于宪法中对公民基本权利的规定。简言之，公民受到公正刑事审判的权利应当受到保障。因此，我们需要为刑事法治因应急治理公共政策目的的应变划定一条底线。

1. 底线之一：刑法核心原则

在应急状态下，为适应法律关系的突变和突发事件处置的需要，刑法已有的规范很大程度上面临被重新解释乃至紧急修订的可能。并且，这种解释和修订通常都以从严适用为基本导向，极有可能借助教义体系的掩护暗中侵犯公民基本权利。因此，应急治理公共政策在刑法内部转化前必须经过刑法核心原则的过滤，使应急的目的以一种合宪的状态进入体系之内。刑法的核心原则是宪法保障公民基本权利的宣示在刑法中的投射，以一种刚性的有效规范的方式保证刑法适用不偏离宪法意涵(44)劳东燕.刑事政策刑法化的宪法意涵[J].中国法律评论,2019,(1):40-41.。在众多刑法原则中，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则、刑法溯及力原则、法益保护原则与宪法规范存在内在关联，应被视为刑法的核心原则。其中，罪刑法定原则和罪责刑相适应原则是宪法法治原则在刑事法律中的延伸，其对于公民权利保障和刑事法体系规制的核心作用不必多言。而刑法溯及力原则、适用刑法人人平等原则和法益保护原则在应急状态下的坚守具有更为特殊的意义。

其一，无论是联合国《公民权利和政治权利国际公约》，还是《欧洲人权公约》《美洲人权公约》等区域性的人权公约，都明确将禁止刑法溯及既往(除非有利于被追诉人)作为紧急状态下不可克减的人权。这是因为，进入紧急状态预示着法律变动的可能性大大增加，国家有可能借助临时集权的“恶”或预防性需要修改刑法来对特定人员进行清算，特别是对引发紧急状态或与之有高度关联的个人或群体。尽管这种情况下的溯及既往可能迎合非常时期社会保卫的功能需要，但从法的安定性、罪责原则和避免国家恣意压制的长远利益角度审视，这种有悖常理的不教而诛显然更得不偿失(45)胡建淼.法律适用学[M].杭州：浙江大学出版社，2010.368-369.。

其二，适用刑法人人平等原则系宪法平等保护原则在刑法中的具体表达，其中反对歧视是该原则的重要内容(46)汪进元.论宪法的平等保护原则[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2004,(6):828.。歧视作为一种个人情感反应普遍存在，在非常状态下，对特定群体的歧视会随着社会恐慌情绪而加速滋长蔓延，进而从一种个人偏见成长为社会情绪，甚至影响法律制定及适用。历史上不乏有在紧急状态下歧视性刑事立法和司法的例证(47)例如，在二战期间的Korematsu诉美国案中，美国联邦最高法院认定罗斯福总统签署的将美国本土日裔美国人迁入收容营的9066号行政令没有表现出种族偏见，而是出于保护美国安全的目的，因此是合法有效的。然而，这一判决对于歧视性政策的支持，假设所有美籍日裔都具有从事间谍行为的倾向，在人权保障上不能不说是一个无法抹去的污点和明显的不正义。参见“Korematsu v. United States.”Oyez, www.oyez.org/cases/1940—1955/323us214，2021年4月8日访问。。虽然歧视可以带来群体自发分层和隔离，产生抑制传染病传播、甄别恐怖分子等有利于应急状态管控的正向结果，但是一旦刑事法律被社会普遍的歧视情绪所“传染”，刑法平等保护原则的失守，极易导致国家对被歧视群体的镇压，造成司法的巨大不公正。

其三，法益保护原则是刑事法的基本指导原理，没有法益侵害就谈不上刑罚处罚。刑法所保护的法益与宪法所保障的公民基本权利紧密相关：在保护关系上，后者被前者完全包容，即对基本权利的侵犯达到一定严重程度必然受到刑法规制；在排除关系上，前者不得形成对后者的侵犯，即“违反基本权利和人权的刑法规范是不允许的”(48)[德]克劳斯·罗克信.刑法的任务不是法益保护吗？[J].樊文译.刑事法评论,2006,(2):152-153.。而在应急状态下，治理目的对秩序的需求显著增加，行政应急权的扩张意味着国家对强有力的社会秩序管控成为一种亟需保护的法益。无论是对已有法益保护的强化还是新法益的拟制，刑法对它们的保护容易随着个人权利的退让而越过公民基本权利保护的藩篱，并且这种越界现象可能披着“合法”的外衣。因此，当个人行为侵犯应急管理秩序时，我们需要首先评价的不是秩序法益的损害，而是行为人是否在行使他的基本权利，这是刑事法律绝不可越过的边界。

2. 底线之二：刑事诉讼程序

一些国家的立法和实践表明，运用常态的程序机制来控制应急状态下的权力行使是不可取的。因为常态程序之目的主要在于以严格的程序制约权力滥用，而在应急状态下再强调程序控制恐不利于危机处置的迅速性要求。基于此，对于行政权力的行使而言，行政应急权在行政行为的作出和执行上可以不履行某些程序性义务，同时相对人的某些程序性权利也会被克减(49)戚建刚.“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展[J].政治与法律,2010,(10):107.。但是，刑事诉讼程序能否参照这一模式对程序进行简便化处理？答案当然是否定的。从刑事诉讼法和宪法的关系来看，其之所以被称为“宪法之施行法”“宪法的测震仪”，系因刑事诉讼法与宪法在基本权利保障方面的紧密、一致关系；刑事诉讼所设计的侦、诉、审程序分离机制，亦是对宪法权力制约原则的实践。刑事法律的严厉性决定了在诉讼上国家与个人地位的不对等性，以及强制措施对基本权利干预的彻底性，若在这样急切而严重的权力干预下再削弱公民的抗衡能力，那么刑事诉讼程序只会沦为刑罚实现的工具，“使得宪法保障的基本权规范成为具文”(50)[台]林钰雄.刑事诉讼法(上册)——总论编[M].中国台北：元照出版有限公司，2006.20.。由此决定，公民在刑事诉讼程序中的权利不可因应急状态而随意克减，尤其不得排斥辩护、司法援助、适用“认罪认罚从宽”等有利于嫌疑人的诉讼制度；同时，亦不可陷入“敌人刑法”的逻辑(特别是在因恐怖活动、暴动等进入应急状态的情况下)，否定某些特定危险犯在诉讼上的平等人格，从严适用刑事强制措施或实施违法乃至不人道的惩罚措施(51)陈珊珊.“敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改——新《刑事诉讼法》修法理念的解读与深思[J].东方法学,2012,(4):124.。

从刑事诉讼法权力制约功能角度看，也能得出其不可变更的结论。应急治理对刑事法律的需求几乎都体现在对特定秩序的维护方面，因而法律适用多集中于行政犯领域。然而，行政应急权广泛的裁量自由必然激发行政权本身的易变性和扩张性，极易造成对行为不法性的误判和公民对抗的升级，特别是在我国刑事侦查机关与治安处罚主体合一的情形下尤为如此。是以，避免应急状态下国家权力整合绑架刑事司法，应当维持检察监督、审判监督的程序性制约作用；同时，充分保障司法权运作的独立性，这也是防止刑法落入行政规范之“极端从属”的有效手段。

可以说，对于刑事诉讼程序，我们主张坚持“绝对主义”的立场，即无论在何种危机时刻，刑事司法权都必须严格遵照现存的法律程序框架运行。程序上的审慎可以对冲应急刑事立法、司法解释和刑法适用上的从严从重，以化解实体法功能扩展而导致打击面扩大的潜在危险；与此同时，刑事诉讼“反效率”的过程性外观，亦可阻碍应急状态刑事司法走向“反法治”的极端，不至于使司法制度沦为一种纯粹的“斗争工具”(52)刘涛.美国紧急状态下的刑事司法:历史、述评与启示[J].环球法律评论,2014,(3):141.。

(二)社会共识作为入罪判断的前提

判断某种集体法益保护是否具有正当性，不仅要评估危险转化为实害后造成的损害大小、集体法益与个人法益之间的关联关系，还要考量公众对该项法益保护的集体认同。一方面，集体法益的拟制需要一定的社会经济发展积淀；另一方面，集体法益进入刑法的视野往往依赖于社会共同意识的形成，这需要社会意志与国家意志较长时间的磨合，甚至是危险实害化后激发国家和公众的集体反思。然而，随着经济和科技水平的突飞猛进，知识体系的复杂性和社会价值多元性造成创设集体法益的逻辑基础愈发难以被一般民众所完全理解，风险社会背景下的抽象集体法益拟制，可能越来越多地疏离于传统意义上的“人类自由和平共处”理念。立法者与公众之间知识与价值观的不对称，容易引发人们对这种集体法益与个人法益关联程度的怀疑，毕竟仅靠朴素的道德观念和常识无法作出从集体法益到个人法益的逻辑推导，从而削弱刑事法律公众认同的基础(53)马荣春.共识刑法观：刑法公众认同的基础[J].东方法学,2014,(5):26.。当然，国家与社会对犯罪治理的观念差异可以通过事后沟通的方式弥补，但这种沟通过程同样不是一蹴而就的，刑事法律适用强度在这一过程中呈现出从波动走向均衡的过程。

然而，突发事件的不确定、应急处置的紧迫、社会秩序的动荡给应急治理所亟需保护的集体法益的形成带来困难：一是社会共识形成时间遭致压缩。社会共识的形成是一个双向过程，是国家层面意志向社会层面传递和社会层面意志向国家层面反馈的交互，但应急治理公共政策的实施往往因事件情势急转而缺少社会层面意志表达，某种程度上体现为一种类似“统治”的单向度管理。在刑事法领域，集体法益形成同样需满足“社会心理准备充分”这一条件，因为缺少公众认同的刑事法律必将动摇现代国家和社会“犯罪共治”模式的根基，使本就理性程度不高的社会刑法观念更容易走到国家意志的对立面(54)石聚航.论刑事法律社会合作的依据与体系[J].福建警察学院学报,2010,(3):72.。二是集体法益选择和拟制难以准确。应急治理公共政策的作出依赖于治理主体对突发事件的性质、内容、范围和对当时社会经济状态的准确评估，从而保证秩序维护方式、应急处置策略、社会管控力度的科学性。但是，对突发事件处置的决策可能并不符合其客观特质和结构，尤其是地质灾害、公共卫生事件等突发事件往往超出人们现有认知能力，基于对这种不确定情势把握而制定的应急公共政策有时缺乏足够科学依据，其结果甚至可能与防控初衷背道而驰。因此，根据应急公共政策而选择和拟制的法益，尽管具有维护公共秩序和利益的表征，但实际可能违背事物客观科学规律，形成对自然法益的侵害。三是刑事法与行政法沟通不充分。行政犯的设置体现刑事法与行政法就某种行政秩序所达成的共识，但法律体系内部共识的形成与社会共识形成具有相似性，并非一朝一夕就能完成。在突发事件发生后，为保障应急状态下行政权力对社会生活广泛干预的有效性，行政权力期望刑事法律与之形成共治局面。但囿于刑事司法天然的被动性和谦抑性，在短时间内恐难以与行政形成衔接紧密的治理联盟。

基于上述原因，刑事法律介入应急治理所需要保护的法益基础并不牢固，使其功能转向缺乏应有的“底气”。刑罚的发动，要以刑法法益的确立和犯罪行为的定型作为充分条件(55)田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开[J].中国法学,2020,(1):175.；而在法益自身存在不确定性、行政权力又不断扩张的情形下，刑事法律不宜过于主动，对公民行为的犯罪化处理应保持谦抑态度：一是对早期行为的容忍。在危机发生前期，公众心理还处在对突发事件的适应阶段，稳定的社会共识尚未形成，又缺乏国家层面的明确指示，因此少数民众可能因危机突如其来而显得慌乱失措，带来扰乱社会秩序或加重危机的后果。但这些行为并非都具有可责性，正如同应急治理主体在突发事件应对初期普遍存在判断失误、措施失当一样。同时，从公共政策制定的角度看，应急治理中国家与公民的理想状态是伙伴关系，这样既能避免政府失灵带来的治理缺陷，又可更好地协调利益关系而缓解双方的冲突(56)高卫明.论突发传染病疫情防控中的公民义务[J].法商研究,2010,(1):28.。因此，基于稳定社会和减轻危机的目的出发，在应急治理法益尚未完全成形之前，对公民在危机早期的行为给予一定程度的容忍，不宜都作为犯罪处理。二是对应急行政权的尊让。应急治理的主角是政府，刑事法律仅具有补充性、保障性作用。在法益保护上，行政法的适用优先于刑事法的适用，只有当行政手段穷尽而被侵害法益仍不能恢复时，才适宜作犯罪化处理。在应急状态下，行政权的作用强度、范围广度和裁量维度得到空前加强，政府对社会管控效果比常规状态更为有力，因而刑事司法权应为应急行政权力的发挥留下足够空间，避免刑事司法侵入行政领域而造成越位。三是对违法行为认识错误的慎重。“不知法者不免责”的传统观念在应急状态下应被重新考量，行为人基于社会正常状态而形成的社会一般经验，可能并不符合非常状态下的行为准则。因而在行政犯认定中，基于常理常情无法认识到行为违法性的，应尽量避免认定为犯罪。

(三)法益衡平作为危害性认定的方法

在应急状态下，应急管理秩序成为刑事法律所需保护的特殊法益，意味着在判定一个行为的危害程度时，需要对其所侵害的法益作出双重认定：既要考虑该犯罪行为对原有法益的侵害程度，又要考虑它是否对应急管理秩序造成危害。应急管理秩序是一个法益集合体，包括对特定物资、特定地点、特定人员、特定行为等方面的管控和保障，对上述任何一种法益实施侵害，都可以视为对应急管理秩序的危害。可以说，应急管理秩序这种特殊法益的产生，是对犯罪行为在应急状态下进行特殊处理的直接依据。然而，我们不能仅仅因为某一犯罪发生在应急管控的特殊时空或犯罪行为针对特殊对象就必然践行“从严从重”的刑事政策，而应在准确鉴别犯罪所侵害法益的基础上，作出特殊处理还是一般处理的判定。

对某种犯罪行为是否应作出特殊处理，须以其是否侵害特殊法益为判定依据。侵害应急管理秩序的犯罪大致分为附带侵害行为和单独侵害行为两种类型。首先，附带侵害行为是指行为本身在一般情况下就应当被认定为犯罪，在应急治理期间又构成对应急管理秩序侵害的行为。比如，盗窃应急物资的行为，既侵害了物资所有人的财产利益，同时又侵害了应急物资管理秩序，危害急需物资的公众身体健康、人身安全等；又如，趁应急形势而实施的诈骗、非法经营等行为，因其利用特殊时期公众的恐慌心理和特殊需求让犯罪行为更易得手，侵害了应急时期特殊市场管理秩序。在对该类犯罪行为的处置上，由于其行为本身不仅对原有个罪所保护法益造成侵害，同时又危及应急管理秩序，因而在两种法益叠加下具有“从严从重”特殊处理的必要。其次，单独侵害行为是指在应急状态这个特殊时空背景下，行为的作出直接形成对应急管理秩序的侵害。换言之，没有突发事件的发生，该行为就不可能实施或造成严重后果。比如，传染病确诊或疑似病人拒不配合隔离治疗措施而造成传染病疫情加重的，在抗震救灾期间故意散播虚假灾害信息引发公众恐慌避震的，都属于直接侵害应急管理秩序法益的行为。对单独侵害行为的处置要分情况视之。应急状态下的社会管理秩序相对于正常社会状态更具保护价值，因为对这种特殊法益的侵害容易造成更大的社会危害性，尤其是参与应急治理的公职人员实施的渎职犯罪。因此，原则上对单独侵害行为进行“从严从重”处理是具有合理性的。不过，如果刑法在罪行设置时本就考虑了对特殊法益保护的情形，则不能因应急状态的时空因素而对犯罪行为进行重复评价，作出“从严从重”的特殊处理，只能严格按照刑法规定做一般处理。

在众多涉应急管理秩序的犯罪中，有两类行为较为特殊。一是突发事件诱致的犯罪。此类犯罪发生在突发事件之前，行为作出时没有出现危害后果，突发事件系诱发实害结果的直接原因。比如，在工程建设时实施违反规定降低工程质量标准的行为，因自然或事故灾害而导致重大安全事故后果的。该类行为本身没有侵害应急管理秩序，突发事件仅是犯罪实害化的诱因，在事后评价时不宜以行为导致突发事件后果的扩大而作“从重从严”处理。二是为实现应急管理目的的犯罪。该类犯罪的作出以应急状态为理由，其行为目的在于维护应急管理秩序，但客观上却侵犯了其他法益。比如，在传染病疫情防控期间，出于阻止不遵守疫情管控措施的人员而对其实施故意伤害的行为；又如，为阻断人员流动而实施破坏交通道路设施的行为。尽管这类行为侵害了具体个罪的保护法益，但其行为结果客观上维护了应急管理秩序，故认定该行为的违法性和有责性时需对其损害和维护的法益作出权衡，作出从轻减轻甚至免除处罚的特殊处理。

将应急管理秩序法益从应急治理活动中抽象出来，作为判定在此期间各类犯罪情节轻重的标准，不失为一种将应急公共政策导入刑事法律体系的有效方法，防止不论情节轻重、社会危害性大小、主观犯意而笼统地适用刑事政策。但不可否认的是，法益的精准衡量并非是判定“从严从重”或“从宽从轻”适用的唯一方法，只是防止简单化定罪量刑的必要步骤，系一种遵循纯粹的刑法逻辑的技术。对应急状态下的犯罪行为是严惩还是宽宥，还需结合应急治理的情势和政策导向来判定。正如黑格尔所言，犯罪的“质或严重性因市民社会情况不同而有异”(57)[德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1961.228.，应急公共政策对刑事裁判的影响不完全取决于刑事法律的基本规则，还在于司法与政治的关系。

六、结语

法律的普适性与稳定性以社会常态化为前提，一旦这个前提不复存在，则需要特殊问题特殊对待。如果说政治学、社会学等学科为应急治理体系建设敲开了刑事法律体系的大门，那么，探讨应急治理的公共政策应当如何规范地进入刑事法律体系、如何以一种合乎教义学的体系化思维将应急公共政策转化为自身的逻辑语言，既实现法律规范的常规适用，又体现特殊情形下的政策考量，就是刑事法学必须要完成的任务。这正是本文探讨刑事法律在应急状态下规范应变的根本原因。

应急治理除需行政主体依法开展应急处置工作外，刑事司法在社会秩序稳控上具有不可替代的作用。不过，我国应急刑事治理模式还不尽完善，致使刑事司法在突发事件应对中总是以一种应急思维行事，而后也没有提炼出共通的、区别于常态治理的刑事司法原则。在立法上，刑事法领域也没有形成类似于《突发事件应对法》《防震减灾法》等专门的法律、刑事政策或司法文件，对这些专门法律中存在的刑事责任，分散规定于《刑法》分则各章中；刑事诉讼法以及公安机关、检察机关、审判机关办理刑事案件的具体规则更是几乎没有涉及应急刑事司法的内容。在未来的应急刑事治理中，我们与其诉诸“兵来将挡、水来土掩”式的被动应付，不如事先做好刑事应急法律原则理念、具体规范、工作机制的拟定，“以规律性认识和系统性思维提升应急法治体系的建设水平”(58)傅达林.不能以“应急思维”建设“应急法治”[N].检察日报,2020-03-04(7).。