承包地“三权分置”制度实施风险及其防范

高 飞

承包地“三权分置”政策是为弥补“两权分离”制度不足而推行的农村土地制度改革，该政策实施中可能产生的风险及如何防范这些风险一直备受关注。2018年《农村土地承包法》修正和2020年《民法典》颁布后，承包地“三权分置”政策入法工作基本完成，相关领域改革成果也得到了法律认可，但其制度实施风险并未因此销声匿迹。本文拟结合新《农村土地承包法》和《民法典》相关规则，对承包地“三权分置”制度实施风险及其生成根源进行探讨，并提出防范该制度实施风险的针对性建议，以期对进一步完善承包地“三权分置”制度有所助益。

一、承包地“三权分置”制度实施风险类型

新《农村土地承包法》第45条第1款对承包地“三权分置”制度实施风险有所预见并作出了相应的规制，但该制度实施中可能产生的风险却不限于该条款规定的范围。从农村土地承包经营实践来看，承包地“三权分置”制度实施风险主要表现在以下三方面。

(一)农民集体组织主体错位的风险

农民集体是集体土地所有权的主体，在法律上的表现形式是农村集体经济组织。在2017年颁布的《民法总则》中，农村集体经济组织的民事主体地位首次被明确规定下来，《民法典》完全保留了《民法总则》的这一规定。在法律上明晰农村集体经济组织的法律地位，使得集体土地所有权主体缺位问题在形式上得到了法律回应，且集体所有权的私法属性在《民法典》中也受到诸多重视，(1)参见高飞：《〈民法典〉集体所有权立法的成功与不足》，载《河北法学》2021年第4期，第6-9页。但从承包地“三权分置”制度的实施来看，农村集体经济组织在实践中运行仍然存在错位的风险。

集体土地所有权是一种民事权利。因农村集体经济组织在承包地“三权分置”制度中行使的权利源于集体土地所有权，这就决定了农村集体经济组织在承包地“三权分置”制度实施时仅具有私权利主体的法律属性。新《农村土地承包法》第14、15条规定了农村集体经济组织应当享有的权利和承担的义务，其中很多内容都是为了发挥“统分结合的双层经营体制”中“统”的职能。不过，在承包地“三权分置”制度实施中，农村集体经济组织的私主体法律定位并没有被贯彻到底，如新《农村土地承包法》第45条第2款规定，“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”，该条所谓的“管理费用”在性质上存在不少疑问，因为“在土地承包经营权人流转承包地时，无论是否工商企业等社会资本进入，流转的收益都应由土地承包经营权人享有，农村集体经济组织既不是这一承包地流转法律关系的当事人，也非土地管理的行政权力主体，其何来权利或权力向工商企业等社会资本投入方收取费用”。(2)陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期，第90页。可见，法律赋予农村集体经济组织在资本下乡过程中收取管理费用的权利(或权力)，与其所处法律地位不相符，还可能增加资本下乡经营农村土地的成本，间接挤压土地承包经营权人流转土地经营权获取收益的空间。

此外，新《农村土地承包法》第64条赋予农村集体经济组织对土地经营权流转合同的终止权。在大陆法系债法体系中，终止就是以使合同的效力向将来消灭为内容的单方意思表示；合同终止权，是指依一方当事人的行为而使法律关系消灭的权利，该权利在性质上属于形成权。(3)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第572页。基于合同相对性原理，合同效力原则上不及于第三人，而第三人也无权干预合同当事人之间的合同关系，故第三人对他人之间的合同关系不应当享有终止权。(4)参见王洪平：《发包方土地经营权流转合同终止权研究》，载《法学论坛》2019年第5期，第32页。土地经营权流转合同的当事人是土地承包经营权人和土地经营权人。如果土地经营权人擅自改变土地农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，而土地承包经营权人怠于解除合同时，极可能会给农村土地造成进一步的破坏，甚至损害发包方的利益，(5)参见黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019年版，第268-269页。因此，尽管农村集体经济组织不是土地经营权流转合同的当事人，新《农村土地承包法》第64条仍赋予其合同终止权。然而，农村集体经济组织如何行使此种合同终止权，其在行使该权利的过程中处于何种法律地位，也使农村集体经济组织面临主体错位的风险。

(二)流转主体利益受损风险

承包地“三权分置”政策因承包地市场化而生，新《农村土地承包法》为此设计了较为完善的规则体系，《民法典》物权编也作出了相应的修改。但是，入法后的土地经营权流转制度实施存在流转主体利益受损的风险。

1.土地承包经营权人的失地风险

“两权分离”制度强调对土地承包经营权的保护，以农民对承包地享有经营自主权、收益权和土地承包经营权流转权为核心内容。在这一时期，土地承包经营权人享有的利益主要来自自主经营，故保障其不丧失承包地是法律规制的重点。

承包地“三权分置”政策同样强调土地承包关系的稳定，只是将实现稳定的载体称为“农户承包权”或“土地承包权”，该权利承载着“耕者有其田”的成员权功能，只有本农村集体经济组织成员才享有土地承包权，农户享有的土地承包权不因土地经营权的流转而丧失；从实证法的角度来看，此种意义上的土地承包权与以家庭承包方式设立的土地承包经营权大致相当，是承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。(6)参见高圣平：《农地三权分置视野下土地承包权的重构》，载《法学家》2017年第5期，第3-4页。可见，承包地“三权分置”政策与“两权分离”制度一样重视保护农民的土地承包经营权，只不过承包地“三权分置”政策对于土地承包经营权(或称之为农户承包权、土地承包权)的保护，目的在于使土地承包经营权人不丧失已经获得的承包地的继续承包资格，这样就可以使土地承包经营权人在将承包地流转给他人经营时无后顾之忧。

然而，根据新《农村土地承包法》第34条的规定，承包人转让土地承包经营权后，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。(7)同注⑤，第146-147页。甚至有学者明确指出：“依照物权转让的一般法理，土地承包经营权转让的法律效果实为‘原土地承包经营权人的土地承包经营权相应消灭’。”(8)高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第190页。需注意的是，为了维护土地承包关系的稳定，新《农村土地承包法》第21条第2款和《民法典》第332条第2款规定，土地承包经营权人在承包期限届满后有权继续承包，而转让土地承包经营权将导致该权利的丧失，将不再享有承包期限届满后继续承包的权利，这也就意味着土地承包经营权人转让土地承包经营权面临失去土地的风险。

2.土地经营权人的利益受损风险

在土地经营权流转过程中，与工商企业等社会资本相比，土地承包经营权人往往处于弱势地位，其相关权益更容易受到侵害，如一些工商资本通过农村集体经济组织租赁农民承包地，存在面积过大、租期过长、流转合同不规范、风险防范机制缺乏等问题。(9)参见张红宇：《新型城镇化与农地制度改革》，中国工人出版社2014年版，第35页。由于承包地流转过程中农户利益的保护一直都是党和国家关心的重点问题，故对于可能造成土地承包经营权人之合法权益遭受损害的行为，新《农村土地承包法》基本上都规定了相应的保障措施。

相反，在保护作为流转相对人的土地经营权人的利益方面，新《农村土地承包法》和《民法典》的规定却存在着明显的制度缺漏。在土地经营权流转时，土地经营权人可能处于优势地位，如果土地经营权人是工商企业等社会资本则更是如此，但这种优势地位是相对的，不能保证其始终处于优势地位。由于农业生产投资大、收益周期长、比较效益低且具有明显的季节性，同时又存在诸多无法预见和避免的自然风险，故土地经营权人在生产经营中能否获利受到多种不利因素的影响。而且，“随着土地有偿流转现象增多，农业生产的土地成本概念逐渐清晰，租地经营实际支付的土地成本和承包户自营土地的机会成本都在上涨，共同推动农业生产的土地成本快速上涨”，(10)叶兴庆：《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去与未来》，载《中国党政干部论坛》2014年第6期，第11页。因此，土地经营权人面临着地租侵蚀利润的不利后果。工商企业等社会资本经营农地同样受到这些不利因素的影响，由于其经营农地的规模较大，一旦经营农地的收益率得不到保障，更有可能会出现资金链断裂，从而损害自身发展，并累及土地承包经营权人的利益。

此外，根据新《农村土地承包法》第46条的规定，土地经营权人可以再流转土地经营权。土地经营权是一种财产权，再流转土地经营权在法律上没有流转次数的限制，但每一次流转都将压缩后续土地经营权人的盈利空间，这也是典型的租金侵蚀利润的体现。可见，土地经营权的流转和再流转之制度设计，是承包地“三权分置”政策中“放活土地经营权”的具体体现，在实践中却可能产生事与愿违的后果，这应该也是制度设计者不愿看到的现象。

(三)耕地“非农化”“非粮化”风险

我国在多项政策中明确了加大扶持新型农业经营主体的力度。受到这些政策措施的鼓励，工商企业等社会资本进入农业生产领域的规模越来越大，促进了农业技术的推广应用和农业增效。然而，资本下乡经营农村土地也带来了一些新问题。在实践中，有的企业取得土地经营权后，擅自将耕地用于非粮食生产，甚至改变承包地的农业用途；有的企业取得土地经营权是为了套取政府补贴资金，其在流转期限内弃耕抛荒，损害农民利益，(11)参见何宝玉主编：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义》，中国民主法制出版社2019年版，第112-113页。从而导致了农村土地的“非粮化”“非农化”之恶果。在承包地“三权分置”政策推行之初，这些问题就受到了党和国家的关注，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)强调，“坚持最严格的耕地保护制度，切实保护基本农田。严禁借土地流转之名违规搞非农建设……坚决查处通过‘以租代征’违法违规进行非农建设的行为，坚决禁止擅自将耕地‘非农化’……合理引导粮田流转价格，降低粮食生产成本，稳定粮食种植面积”。而且，该意见还专门对“加强对工商企业租赁农户承包地的监管和风险防范”作出规定。

由于中国是世界人口最多的国家，粮食安全问题一直受各界关注，20世纪90年代，美国世界观察研究所的莱斯特·R.布朗认为，中国耕地资源的短缺将导致粮食生产能力缩小，粮食供需会出现巨大缺口，从而直接威胁世界的粮食安全。(12)参见[美]莱斯特·R.布朗：《谁来养活中国?——中国未来的粮食危机》，贡光禹摘译，载《未来与发展》1995年第2期，第7-11页。尽管布朗担心的粮食危机在中国没有出现，但因严重的耕地“非粮化”现象的确已经在一些地区出现，故一刻也不能放松对粮食安全的关注。有学者乐观地认为，城镇化与保障粮食安全不仅目标兼容，且在农地政策调整得当时，中国人不但能够养活自己，还能够为全世界的粮食安全作出贡献，并提出耕地保护以发挥耕地生产力比较优势为原则、农地政策调整以农业规模化经营为目的的建议。(13)参见罗翔、曾菊新、朱媛媛等：《谁来养活中国：耕地压力在粮食安全中的作用及解释》，载《地理研究》2016年第12期，第2223—2224页。但是，这依然要求拥有足够的耕地资源且这些耕地被用于种植粮食，否则粮食危机在我国就有可能从理论探讨变成残酷现实。

二、承包地“三权分置”政策实施风险之生成根源

对我国承包地“三权分置”制度实施风险的生成根源，各界看法不一。从承包地“三权分置”政策及入法后的法律文本来看，导致上述制度实施风险的根源主要有以下三方面。

(一)制度内容立法表述的瑕疵

承包地“三权分置”政策入法时应当如何表达，各界分歧极大，至今未达成基本共识，这种情形使得新《农村土地承包法》和《民法典》中相关制度在表述上出现了些微瑕疵，从而对承包地“三权分置”制度的顺畅实施产生了不良影响。

“对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最根本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈除之列”，而且，“严谨规范也是法律语言的主要风格之一。由于立法语言以准确为生命。因此表达时必须字斟句酌，力求周详严密，无懈可击”。(14)孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第65、68页。从对法律语言的要求来看，承包地“三权分置”政策在新《农村土地承包法》和《民法典》中的表达均有不足之处，农村集体经济组织的定位是其中最为典型的一个问题。

《民法典》第99条确立了农村集体经济组织的特别法人地位，且立法目的在于解决集体土地所有权主体缺位问题，故农村集体经济组织应当属于集体土地所有权的主体；(15)农村集体经济组织作为特别法人的定位首次出现于《民法总则》第99条，而据《民法总则》制定时的立法资料可知，农村集体经济组织的资产中含有土地所有权。参见《民法总则立法背景与观点全集》编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第554-555页。同时，《民法典》第262条承袭了《物权法》第60条的规定，将农村集体经济组织定位为集体土地所有权的代表行使主体。由于集体土地所有权的代表行使主体与集体土地所有权的主体不能等同，故《民法典》在农村集体经济组织的定位上出现了冲突。

有学者认为特别法人具有共同的“特殊性”，这就是“此类法人具有行使公权力的职能”。(16)张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第186页。从理论上来看，这种解读既能够使农村集体经济组织依法完成行使集体土地所有权的私主体职责，又为其参与管理某些公共事务预留了制度空间。新《农村土地承包法》第45条第2款明确规定，农村集体经济组织能够向工商企业等社会资本收取适当的管理费用，第64条规定作为第三人的农村集体经济组织有土地经营权流转合同的终止权，这些规则似乎正好佐证了农村集体经济组织享有一定的“行使公权力的职能”。然而，此种解读在实证法意义上却不能成立，因为作为特别法人的农村集体经济组织是否能够“行使公权力的职能”暂且不论，其不具有管理土地的行政权(力)却是不容置疑的，因此，《民法典》和新《农村土地承包法》中涉及农村集体经济组织的法律规则均存在表达瑕疵，这种瑕疵在承包地“三权分置”制度实施过程中造成了农村集体经济组织的运行错位，以致在“落实集体所有权”时出现了制度上的缺陷。

此外，新《农村土地承包法》第34条规定，在土地承包经营权转让后，“原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。如何理解该条中所说的土地承包关系的终止之效力，相关表述也存在不明确之处，如：土地承包经营权转让后，土地承包关系在何时终止？土地承包经营权转让导致土地承包关系终止的，原土地承包经营权人是否不再享有继续承包该承包地的权利？可见，《农村土地承包法》第34条关于“终止”的法律效力的含糊表述，直接关系到土地承包经营权人失地风险是否会成为现实，因而在该制度的实践中也需要认真对待。

(二)农村土地流转的过度市场化

我国的改革开放从农村开始，而且在农村很早就出现了市场因素的萌芽。1984年中央一号文件(即《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》)为“鼓励农民增加投资，培养地力，实行集约经营”，规定了社员有条件转包承包地的制度。1985年中央一号文件(即《中共中央、国务院关于进一步活跃农村经济的十项政策》)指出：“在打破集体经济中的‘大锅饭’之后，还必须进一步改革农村经济管理体制，在国家计划指导下，扩大市场调节，使农业生产适应市场的需求，促进农村产业结构的合理化，进一步把农村经济搞活。”在确立社会主义市场经济体制后，农村土地作为一种资源和生产要素，更需要通过合理流动以实现优化配置。因此，2002年《农村土地承包法》是从法律制度上对“两权分离”制度的总结，该法对土地承包经营权流转作出了较系统的规定，从而为农村土地进入市场提供了充分的法制保障，《物权法》进一步明晰了土地承包经营权的用益物权性质，强化了土地承包经营权流转制度的基础。

2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式提出“使市场在资源配置中起决定性作用”的新思想。承包地“三权分置”政策正是在社会主义市场经济发展进入这样一个新阶段时推出的，该政策比“两权分离”制度更加强调市场的作用和意义，还专门确立了一种新型民事权利即土地经营权，并使之承担加速农村土地要素市场化的使命。

在现阶段，农村土地市场化流转已经成为一种潮流，承包地“三权分置”政策入法时，有关土地经营权流转的法律规则尽显自由本色，农村土地要素的配置完全奉市场机制为圭臬。尽管实践中承包地流转总面积不到全部承包地总面积的一半，但这种实践似乎代表了一种无条件的政治正确，甚至个别地方的基层政府工作人员将此作为政绩来追求。其实，市场机制是人为建构之物，特定国家或特定国家集团的人在建构市场机制时，总是根据自己的需要去建构符合自己的利益诉求、意识形态和价值观立场的某种特定的市场模式。(17)参见薛军：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第18页。在市场中，自由从来不是不受限制的。在我国，“农业兴，百业兴；农业稳，全局稳。农业的发展健康与否，直接关系到与之相联系的各行各业的兴衰，也直接决定了经济繁荣、社会稳定和人民安居乐业是否能够真正实现”，(18)韩长赋主编：《新中国农业发展70年：政策成就卷》，中国农业出版社2019年版，第1页。而且，农村土地经营与农村生态保护具有密切关系；同时，虽然随着我国农业农村发展，承包地的社会保障功能弱化而财产功能增强，但承包地承担的农民工回乡就业保障功能在短期内不会改变。可见，农村土地不仅是承包农户享有的土地承包经营权的客体，还是一系列公共利益的载体，因此，由土地承包经营权人与土地经营权人完全依照市场规律流转，不给公权力介入协调留下制度缝隙，其妥当性不无疑问。

此外，由于农业生产的比较效益低，耕地产出极其有限，在流转土地经营权时，双方当事人应当就相互之间的权利和义务进行合理分配，以实现合同正义。市场经济中以合同方式明晰当事人的权利和义务的结果如何，取决于各方当事人的谈判能力，在农业生产比较效益低的情形下，当事人双方分享利益的空间有限，致使利益冲突显性化，在工商企业等社会资本作为一方当事人时尤甚。在土地经营权流转过程中，如果包含工商企业等社会资本在内的土地经营权人处于优势地位，则流转价款将较低而伤农；如果土地承包经营权人处于优势地位，则流转价款会较高，此时又可能使包含工商企业等社会资本在内的土地经营权人获得的经营利润较低甚至亏损，以致出现破产的后果。由于我国户均耕地面积较少，只有8亩左右，要实现100亩左右的适度经营规模，则经营的农地中需要支付地租的部分占到90%以上，工商企业等社会资本经营农地几乎100%要支付地租，在此种情形下，种粮食作物很难盈利，使得规模经营与“非粮化”相伴而生。(19)同注，第11-12页。当前，对于工商企业等社会资本处于优势地位可能造成的恶果，各界都有清醒的认识，对于土地承包经营权人可能处于优势地位带来的不良反应，还没有得到各界应有的关注和重视，但就平衡土地承包经营权人与土地经营权人之间的权利和义务而言，对双方当事人在签订土地经营权流转合同时的自由进行适当限制，具有现实的必要性。

(三)土地利用受经济效益畸形驱动

工商企业等社会资本进入农业生产领域，在本质上属于一种投资。尽管工商企业等社会资本投资到农业生产领域的目的多种多样，但最基本的目的是盈利。因此，对资本下乡经营农村土地的行为应保持清醒认识，即便该行为可能会带来较为可观的社会效益，也不能改变其作为一种商业运作行为的本质。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权，目的也是为了获取更多收益。为了发展农业生产力，应当容许并且鼓励工商企业等社会资本通过投资进入农业生产领域，同时也需承认他们投资盈利的正当性，否则就在事实上禁止了这种投资行为，从而会阻碍农业生产力的提高和现代农业的发展。

当前我国农业发展面临严峻挑战，主要表现在五个方面：①部分地区粮食生产由微利转为亏损，粮食安全受到严重威胁；②农业生产要素比较优势下滑，使优势农产品出口受到严重威胁；③多数农产品国内外价格倒挂，使产业安全受到严重威胁；④WTO低关税配额制向自由贸易区零关税转化，农业竞争力受到严重威胁；⑤由部分投入品残留转为农业立体式污染，使农产品质量安全受到严重威胁。(20)参见万宝瑞：《新形势下我国农业发展战略思考》，载《农业经济问题》2017年第1期，第5-6页。在这种情形下社会资本参与农业生产经营也是步履维艰，其希望在投资中获益更是变得困难重重。

同时，在农村社会发展的过程中，为了加快解决粮食短缺和农民温饱问题，我国自改革开放以来都非常强调提高农村土地生产率，“两权分离”制度演进过程就是其中最典型的体现。(21)参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016年第3期，第4-5页。工商企业等社会资本参与农村土地经营，甚至直接进行粮食生产，对于农村土地生产率的提高有极大的帮助，而且工商企业等社会资本经营农村土地生产粮食能够比小农户经营获得更高的利润率，但如果工商企业等社会资本在该耕地上从事高价值经济作物的生产或从事非农建设，获得的土地利润率无疑会更高。可见，为了获得高额利润率，放弃粮食生产，将农业用地转为高产出的非农用地，这是工商企业等社会资本在经营农村土地时的理性选择。

从农村土地流转的实践来看，资本下乡参与农村土地经营的确加剧了“非农化”“非粮化”现象。工商企业等社会资本在经营农村土地时，往往以发展高附加值的经济作物或设施农业为主，而较少从事粮食生产。据原农业部统计，截至2012年年底，我国农户流转出的承包耕地中，仅有55.8%的流转耕地用于种植粮食作物，而工商企业等社会资本正是流转耕地“非粮化”的重要推手；在极端情况下，一些工商企业等社会资本擅自改变土地用途，导致了流转耕地的“非农化”。(22)同注⑨，第38页。因此，正视工商企业等社会资本参与农村土地经营获取收益的正当追求，并将这种纯粹经济上的追求引导到合法的轨道上来，有助于克服耕地“非农化”“非粮化”风险。

三、承包地“三权分置”制度实施风险之防范措施

针对承包地“三权分置”制度的实施风险，无论是“铺路架桥”的政策落实，还是“保驾护航”的制度调整，都离不开法治的跟进，这也是我国土地法治改革的功能与价值所在。(23)参见聂婴智、韩学平：《农地“三权分置”的风险与法治防范》，载《学术交流》2016年第10期，第131页。基于新《农村土地承包法》和《民法典》相关规则的适用视角，承包地“三权分置”制度实施风险的防范主要应当采取以下三种措施。

(一)妥当解释法律规范

承包地“三权分置”政策如期入法，这是我国农村土地法律制度发展取得的重大成绩，但该政策的法律表达出现的些微瑕疵，极有可能在具体实施中带来风险，对此绝不可掉以轻心。为了适用法律，对法律进行解释是应该的。解释法律究竟应当以立法者制定法律规范时的主观意识为目标，还是应当追求存在于法律规范的客观意思，学界一直纷争不止，现今我国理论通说和实践倾向采客观说。该说认为，“法律一经制定，即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于立法当时赋予法律的意义、观念和期待，并不具有拘束力；具有拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义”(24)梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第209页。。对于新《农村土地承包法》和《民法典》中承包地“三权分置”制度的表述瑕疵，在解释适用时也有必要坚持客观说的立场。

1.关于农村集体经济组织的法律定位之解释

对于农村集体经济组织与农民集体之关系，《民法典》第99条和第262条的相关规定存在相悖之处，前者将农村集体经济组织规定为集体土地所有权的主体，后者将农村集体经济组织规定为集体土地所有权的代表行使主体，无论采用何种理解，这两个条文之间存在的冲突都难以消解。《民法总则》制定时，农村集体经济组织法律地位的确立是为了解决集体土地所有权主体缺位的问题，立法机关的专家认为，“农民集体作为所有权人，其在法律主体上的表现形式就是农村集体经济组织”。(25)李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第311-312页。也有学者认为，“《民法典》第262条的代表行使规定并不能成为否定农村集体经济组织属于集体土地所有权主体的依据……承认农村集体经济组织的土地所有权主体地位，既能体现我国集体土地所有权归属制度的延续性，维护不同法律规定之间的和谐一致性，也可以实现农民集体成员对农村集体经济组织行为的直接控制，更有利于集体土地产权制度的明晰和农民权益的保护，同时还可以有效解决农村集体产权制度改革中农村集体经济组织成员和资产来源的难题，是兼顾历史与现实并能充分回应改革目标的选择”。(26)宋志红：《论农民集体与农村集体经济组织的关系》，载《中国法学》2021年第3期，第184页。可见，将农村集体经济组织解释为集体土地所有权的主体，既符合该制度建构的初始使命，又能够满足该制度运行的实践需求，具有明显的合理性。

既然农村集体经济组织是集体土地所有权的主体，而集体土地所有权又是一种民事权利，这就决定了在行使集体土地所有权时，农村集体经济组织不具有公权力主体的职能。因此，将新《农村土地承包法》第45条第2款中农村集体经济组织向工商企业等社会资本收取管理费用的行为，理解为是其行使公权力的表现，显然与农村集体经济组织的法律主体定位不相符。不可否认，工商企业等社会资本在取得土地经营权的过程中，农村集体经济组织可以为其提供一定的服务，这种服务在性质上符合“统分结合的双层经营体制”中“统”的方面对农村集体经济组织的要求。因此，对于该条款中农村集体经济组织收取的“适量管理费用”，应当被解释为“适量服务费用”，而且农村集体经济组织只有在为工商企业等社会资本提供相关服务时才有权收取该费用。

此外，新《农村土地承包法》第64条规定农村集体经济组织享有终止土地经营权流转合同的权利，对该权利的性质也应当作出妥当的解释，以便其与作为集体土地所有权主体的农村集体经济组织的法律地位相符。基于合同相对性原则及各国(或地区)的立法例可知，合同终止权与合同解除权在权利主体上具有相同的特点，即只有合同当事人才能享有这一权利。(27)参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第458-459页。根据新《农村土地承包法》第42条的规定，承包方在受让方作出下列行为时有权单方解除土地经营权流转合同：①擅自改变土地的农业用途；②弃耕抛荒连续2年以上；③对土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；④其他严重违约行为。农村集体经济组织享有的终止权便是以土地承包经营权人不行使此种法定合同解除权为前提的。依照农村集体经济组织与土地承包经营权人之间的土地承包合同，土地承包经营权人应当承担维护土地的农业用途、依法保护和合理利用土地等义务，且该土地承包合同在土地经营权流转后并不消灭，故作为土地经营权流转合同当事人的土地经营权人存在新《农村土地承包法》第42条规定的解除合同情形时，土地承包经营权人在合理期限内行使法定解除权，相对于土地经营权人来说是一种权利，而相对于农村集体经济组织来说则是一种义务。(28)同注⑤，第268页。可见，农村集体经济组织享有的合同终止权是新《农村土地承包法》创设的一项法定代位权，该法定代位权既不是债权人代位权的一种，也不是程序性的代位诉讼权，而是代位求偿权意义上的代位解除权。(29)同注④，第34页。将农村集体经济组织终止土地经营权流转合同的权利，解释为代位解除权值得赞同，该权利源于土地承包合同，农村集体经济组织行使该权利则是出于履行集体土地所有权人依法负有的保护土地资源和生态环境的义务之要求。

2.关于土地承包经营权与土地承包权关系之解释

承包地“三权分置”政策入法后，为了对新《农村土地承包法》中相关制度作出不偏离该政策的理解，从而出现了土地承包权就是土地承包经营权或土地承包权是土地承包经营权的内容之一的观点，此种观点将土地承包经营权界定为一种具有身份属性的用益物权。(30)参见高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，载《法学研究》2019年第5期，第47-50页。对土地承包经营权作出这样的界定，正好与新《农村土地承包法》设计的土地承包经营权互换、转让制度在观念上相契合。

不过，2002年《农村土地承包法》和《物权法》中的土地承包经营权是一种纯粹的财产权，该权利不具有身份属性，如果将新《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权作出具有身份属性的财产权之界定，不仅是立法观念上的倒退，而且与新《农村土地承包法》第27条有关进城落户农户的承包地处理存在规范冲突。(31)参见高飞：《进城落户农户承包地处理之困境与出路》，载《法学论坛》2019年第5期，第15-17页。同时，将土地承包经营权界定为具有身份属性，意指该权利包含土地承包权的因素，而因土地承包权是承包集体土地的资格，且这种资格包括初次承包资格和继续承包资格，那么，根据这种理解，在土地承包经营权转让时，原土地承包经营权人将基于土地承包关系终止而丧失继续承包原承包地的资格。也就是说，土地承包经营权人转让土地承包经营权后将产生丧失土地的后果，这种情形与赋予土地承包经营权具有身份属性在立法观念上正好相矛盾，也违背了承包地“三权分置”政策再三强调的“稳定农户承包权”之意旨。

因此，在解释新《农村土地承包法》中的土地承包经营权制度时，应继续坚持土地承包经营权是一种纯粹的财产权，该权利不具有身份属性。由于土地承包经营权是具有一定期限的用益物权，土地承包经营权人转让土地承包经营权时，不得超过承包期限的剩余期限。此外，因为土地承包经营权不具有身份属性，土地承包经营权人也不会因转让土地承包经营权而丧失继续承包的权利，那么，在土地承包经营权转让后期限届满时，原土地承包经营权人基于继续承包的权利，对原承包地享有新一轮的土地承包经营权。

3.关于土地经营权之再流转方式的解释

新《农村土地承包法》第46条确认了土地经营权再流转制度，从制度逻辑上来看，由于土地经营权的享有主体在身份上没有限制，故土地经营权再流转方式应当比该法第36条规定的流转方式更加广泛，具体来说，其应当包括被第36条排除在外的“互换”“转让”等流转方式，这种理解符合债权人或物权人对自身享有的权利之处分的制度内涵。需要指出的是，对土地经营权再流转方式作出空泛的理解，可能会产生一定的弊端，这就是可能在承包地上催生一些食利阶层。食利阶层的出现不利于农业生产力的发展，因为食利阶层不以自己劳动为基础，故对财富的生产十分不利。(32)参见李松龄：《农村土地“三权分置”改革的理论依据和现实意义》，载《湖南社会科学》2018年第1期，第96页。如果土地经营权再流转的方式以及再流转的次数不受限制，一切都由流转合同双方当事人自由决定，则可能在一块承包地上存在多重债权债务关系，而每一个转出方当事人都会通过流转土地经营权获得一定的收益。在粮食生产微利甚至亏损、农业生产比较效益低的情况下，种植环节的低利润根本无法维持多个食利阶层同时存在，(33)参见陈义媛：《资本下乡：农业中的隐蔽雇佣关系与资本积累》，载《开放时代》2016年第5期，第97页。其结果就是地租侵蚀利润，从而迫使实际耕作者作出“非农化”“非粮化”的选择。

在实践中，适用新《农村土地承包法》第46条时，对该条规定的土地经营权再流转制度作出适当的限制极其必要，这种限制主要是为了避免原土地经营权人不付出劳动而纯粹在承包地上“食利”，从而以地租侵蚀利润。为了达到该目标，可以考虑对流转方式作出限缩解释，即原土地经营权人只能采用将流转出的承包地上的权利和义务一并转移给新土地经营权人的方式。实践中鼓励采用转让、互换等流转方式对土地经营权进行再流转，既可以减少承包地上的“食利者”，也能够防止在承包地上产生多重债权债务关系，人为导致法律关系的复杂化。

(二)及时完善配套制度

为了应对承包地“三权分置”制度实施的风险，必须尽快对该制度体系予以有针对性地拾遗补阙，而以下两个方面的制度因为已经得到立法授权，故依照承包地“三权分置”制度的实践需求对其予以建构，具有显著的现实意义。

1.制定农村集体经济组织成员认定规则

明确农村集体经济组织成员的资格，直接关系到农村集体经济组织的运行，这也是家庭承包工作开展的基础。根据《民法典》第261条第2款和新《农村土地承包法》第20条的规定，农村集体经济组织成员有权参与农村土地承包方案的决定及相关事项；根据新《农村土地承包法》第5条第1款、第21条第2款和《民法典》第332条第2款的规定，农村集体经济组织成员有权承包由本农村集体经济组织发包的农村土地，并有权在承包期限届满时继续承包原承包地。

2002年出台的《农村土地承包法》在起草时，为了保持第二轮承包形成的土地承包关系的稳定，避免因立法造成实际工作的困难和混乱，如法律规定农村集体经济组织成员资格认定条件后，不能照顾到各种特殊情况，造成部分成员重新要求承包土地或调整承包地，从而影响到已经形成的土地承包关系的稳定，故该法最后没有明确规定农村集体经济组织成员的资格条件。(34)同注，第164页。但是，此种立法决策只是延缓了相关问题爆发的时间，却不能从根本上解决实践中存在的农村集体经济组织成员资格认定纠纷。

近年来，农村社会出现了许多新情况、新变化，与农村集体经济组织成员资格认定相关的纠纷越来越多，在法律没有对农村集体经济组织成员资格之认定标准作出统一规定的情况下，不少地方性规范文件、司法实践部门的“司法解释性质文件”和村规民约成了解决该纠纷的主要依据。由于农村集体经济组织成员资格的认定关乎公民的基本权利，不宜由地方性规范文件、司法实践部门的“司法解释性质文件”和村规民约来决定，故新《农村土地承包法》第69条规定，“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定”。当前，《农村集体经济组织法》的制定已经被纳入十三届全国人民代表大会常务委员会立法规划，该法在制定中必将系统规定农村集体经济组织的成立、治理机构、农村集体经济组织成员的取得与丧失等制度。如果《农村集体经济组织法》得以颁布，在承包地“三权分置”制度实施时，“土地承包权”适用的法律依据就会更加丰富，该权利所涉法律关系也会更加明晰。

2.制定工商企业等社会资本取得土地经营权的管理办法

承包地“三权分置”政策对工商企业等社会资本参与农业生产采取了鼓励、扶持和引导的态度，但从该政策确立的原则和要求来看，需要在不同当事人之间做好利益平衡，防止过于强调一方当事人的权利而损害他方当事人的权利，尤其是工商企业等社会资本具有较强的逐利性特征，在其通过流转取得土地经营权时，更有必要对其介入承包地流转可能带来的风险加以防范。(35)同注⑤，第192页。新《农村土地承包法》第45条第3款特别授权国务院农业农村、林业和草原主管部门制定工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度的具体办法。

有学者对我国有关工商企业等社会资本经营农村土地的政策进行细致分析后提出，“在土地经营权流转中，既要加大政策扶持力度，鼓励创新农业经营体制机制，又要因地制宜，循序渐进。坚持以保障国家粮食安全、促进农业增效和农民增收为目标；坚持依法自愿有偿，尊重农民主体地位，发挥市场配置功能，强化政府扶持引导；坚持经营规模适度和农地农用，避免片面追求超大规模经营。要加强工商资本租赁农地监管和风险防范，对工商资本租赁农地实行分级备案，严格准入门槛，探索建立程序规范、便民高效的工商资本租赁农地资格审查、项目审核制度，健全多方参与、管理规范的风险保障金制度。加强事中事后监管，防止出现一些工商资本到农村流转土地后搞非农建设、影响耕地保护和粮食生产等问题，确保不损害农民权益、不改变土地用途、不破坏农业综合生产能力和农业生态环境”。(36)同注⑧，第295页。这些措施以工商企业等社会资本在土地经营权流转中处于优势地位为出发点，对于防止工商企业等社会资本经营农村土地可能产生的弊端具有积极意义，故国务院农业农村、林业和草原主管部门根据授权制定具体办法时，应当尽量将它们吸纳到规则之中。

然而，对于工商企业等社会资本在经营农村土地过程中可能遇到的困境也不能无动于衷。工商企业等社会资本集中农村土地进行适度规模经营，改变了农户小规模家庭经营的状况，也使自然风险和市场风险都相对聚集。(37)同注⑨，第40页。同时，由于工商企业等社会资本在参与农村土地经营时前期投入较大，如果片面强调对处于弱势地位的土地承包经营权人加以保护，可能会使地租侵蚀利润大行其道。“一旦工商企业在经营过程中出现风险，则不仅会影响到企业自身，还会影响到参与农地流转的大量农户，存在引发社会风险的可能性。”(38)同注，第41页。因此，在制定具体办法时，对工商企业等社会资本的利益也应当给予足够的重视。此时，“‘政府’不再是中立的旁观者，必须扮演积极的角色，透过立法及法律的解释适用，使契约自由及契约正义两项原则，获得最大的调和及实现”(39)王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第111页。。具体而言，应当在具体办法中建立土地经营权流转价格评估制度，并明确评估价格为流转土地经营权的指导价格，避免任意一方当事人漫天要价或极力压低价格，以实现平衡土地经营权流转合同双方当事人的利益之目标。

(三)全面推进严格执法

法律一旦制定并颁布，必须保障该法实施、实现，发挥其调整社会关系的作用，促进符合立法目的的法律秩序得以建立。(40)参见刘金国：《论法的实现》，载《政法论坛》1992年第1期，第11页。因此，承包地“三权分置”制度实施风险的防范，还应当寄希望于相关国家法律、法规的严格执行。由于我国农村土地法律制度的变迁基本以党和国家政策为先导，实践中政策在很多方面能够比法律发挥更大的作用，故承包地“三权分置”制度实施中风险的防范，也不可忽视相关部门对政策的有效落实。

1.对国家法律、法规的严格执法

“作为一定经济基础之上的法律上层建筑，构成其体系的各个法律部门和法律规范，必然在总的和基本的方面反映该经济基础及其统一的要求，共同的经济基础及其对法的统一要求必然形成各个法律部门和法律规范之间的相互协调与和谐一致。”(41)李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第325页。因此，对于承包地“三权分置”制度实施中产生的集体土地所有权主体错位、流转主体利益受损、耕地“非农化”“非粮化”等风险的法律规制，不仅仅是新《农村土地承包法》和《民法典》的任务。

当前，《土地管理法》《农业法》《土地管理法实施条例》和《农村土地经营权流转管理办法》等，对耕地保护、农用地转用、农业生产经营体制、农业生产、农业投入、农业资源与农业环境保护、土地经营权流转管理制度以及土地违法应承担的法律责任等，作出了较为系统的规范，这些规范都与承包地“三权分置”制度实施有着或直接或间接的关联。如果我国与承包地“三权分置”制度有关的现行法律法规能够在实践中得到严格执行并且都发挥出其应有的功能，对防范承包地“三权分置”制度实施风险将极有助益。

2.确保党和国家政策落地见效

我国对“三农”问题极为重视，出台了许多政策，这些政策中的大多数都在农村土地制度改革中发挥了巨大作用，但也有极少数政策在执行中偏离了预设目标。

在当前众多的涉农政策中，粮食直补政策与土地经营权流转时协调双方当事人利益具有密切关系。我国自2004年开始在全国全面实施粮食直补政策，该政策对提高农民种粮的积极性、保障国家粮食安全具有重要意义。但是，许多地方在执行粮食直补政策时，采取按照土地面积而不是种粮面积进行补贴的方法，没有真正做到对实际种粮者进行补贴；随着大量农村劳动力转移，外出务工人员的承包田有相当一部分已经转租，而很多地方仍然将种粮补贴款直接拨付给承包农户，这就出现了实际种粮者得不到补贴、得到补贴者并不种粮的怪异情况。(42)参见辛翔飞、张怡、王济民：《我国粮食补贴政策实施状况、问题和对策》，载《农业经济》2016年第9期，第91页。如果这种情形得到改变，确保实际种粮的土地经营权人获得粮食补贴，从而有效防范农业补贴政策的激励效应减退，(43)同注⑩，第12页。必然有利于降低农村土地“非农化”“非粮化”风险。

当然，除了粮食直补政策外，还有大量涉农政策的落实有助于防范承包地“三权分置”制度实施风险，在此不再一一列举。但是，必须强调的是，这些政策的落实应当以不违反现行法律法规为前提，即便是进一步推行相关试点改革也需要于法有据。

结 语

承包地“三权分置”政策入法是我国农村土地承包经营制度改革取得的重要成果，而相关法律规则在实践中得到全面落实尚面临诸多困境，整理并归纳出新《农村土地承包法》和《民法典》中承包地“三权分置”制度实施风险，剖析其制度实施风险发生的成因，才能为防范其制度实施风险赢得先机。以现行法中承包地“三权分置”制度为基础，坚持妥当释法、及时立法、严格执法，才是防范承包地“三权分置”制度实施风险的可行方案。