所有权保留买卖的体系性反思——担保构成、所有权构成及合同构成的纠葛与梳理

周江洪

一、问题的提出

《民法典》对原有担保制度作出了重大的修改和完善，并被作为《民法典》的亮点受到高度评价，认为是担保制度的现代化。〔1〕其中对我国动产和权利担保相关制度进行了重大改革〔2〕，这些改革以所有权保留买卖为代表，体现了功能主义与形式主义相结合的立法技术。虽然所有权保留并未被明确为担保物权，但出卖人所保留的所有权被功能化为担保物权，同时也保留了所有权的部分元素。①具体观点详见高圣平：《〈民法典〉视野下所有权保留交易的法律构成》，《中州学刊》2020年第6期。自《民法典》颁布以来，包括各民法典评注在内，学界对此作了诸多深入的分析和探讨，试图为所有权保留买卖作出体系性的新阐释。截至目前，虽然大部分学说都承认《民法典》担保制度具备形式主义和功能主义相结合的特点，但多偏向于以功能主义的视角来解读，甚至认为“立法者更倾向于从功能主义的角度规范所有权保留买卖”〔3〕。其基本的解释路径是体系勾连《民法典》担保物权编和合同编的相关规定。①主要是指《民法典》第388条、第414条以及合同编第641-643条。

《民法典》中的“担保合同”包括“具有担保功能的合同”（《民法典》第388条），但并没有明确规定“具有担保功能合同”如何适用物权编担保物权的规则，并不能因其为担保合同就直接得出所有权保留得以适用或参照适用物权编担保物权的相关规则。同样地，因《民法典》第414条第2款②该款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”言明了担保物权而非担保权或具有担保功能的合同，因此也不能直接得出“所有权保留”得以适用或参照适用该款规定。不仅如此，虽可从《民法典》第643条第2款得知，保留所有权的目的在于担保价款债权的实现，其所得价款应当进行清算，而并非完全意义上的所有权，但也不能因此得出保留的所有权就是担保物权。相反，其实现担保功能的程序有别于抵押权的实现，明显体现了私人执行的色彩——出卖人可以自行出卖，而不是如《民法典》第410条规定的抵押权实现中的协议折价、司法程序变卖、拍卖动产。③当然，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）第45条规定，担保合同中约定担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。此外，《民法典》第642条第2款④该款规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”亦不能构成适用或参照适用的根据，该款中的“参照适用”恰恰表明保留所有权与担保物权之间的非等同性，否则直接用“适用”即可。而且，该款规定的目的在于提高出卖人行使取回权的效率，出卖人不必循诉讼途径而可以参照《民事诉讼法》第十五章特别程序第七节“实现担保物权案件”的规定行使相应权利。〔4〕即该款规定所参照的并非担保物权的实体规则，而是担保物权实现的程序规则，仅表明其行使程序的“参照适用”，而并非对优先受偿等担保制度实体规则的“参照适用”。总之，《民法典》第388条的“担保功能的合同”、第414条的“担保物权”以及《民法典》合同编第641—643条的规定，并未形成一个体系性回路，无法直接得出所有权保留买卖与担保制度之间的直接勾连。但多数文献仍然基于担保功能主义的视角，将所有权保留建构为“非典型担保”的典型表现形态之一。《担保制度司法解释》更是有力地助推了这一进程。该司法解释不仅在第1条规定“所有权保留买卖……适用本解释的有关规定”，在第64条规定了如何参照《民事诉讼法》规定的担保物权实现程序问题，而且在第67条中将所有权保留未经登记不得对抗的“善意第三人”范围及其效力，通过“参照适用”的方法实现了沟通，进一步推动了所有权保留的担保化，甚至在第56条关于正常经营活动规则的解释中明确将所有权保留买受人作为担保物权人对待。同时，在第57条也明确将所有权保留纳入超级优先权的范畴。该条规定将《民法典》第641条规定的“未经登记不得对抗善意第三人”规则改造成了“经过登记的担保权优先”的清偿顺序规则，从而进一步强化了所有权保留的担保化。但不得不指出的是，《买卖合同司法解释》⑤即最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正，以下简称《买卖合同司法解释》）。第26条仍然保留了《合同法》时代的规则。依该规定，并非所有的买卖合同价款都得以通过取回权得到保障，支付价款超过75%时出卖人不享有取回权。⑥就该条款而言，在《民法典》编纂过程中曾有意见认为，“该条款意味着如果买受人已支付的价款达到75%时，出卖人无论如何不可以行使取回权。但是，该出卖人不能行使取回权所涉及的买受人已支付的法定价款比例的合理性，在买受人已经违反当事人约定的情况下，并不充分，也和本法第416条的规定不相符合。因此，在本法编纂过程中，我们没有采纳上述司法解释的内容，而是在买受人未按照约定支付价款的同时增加规定出卖人的催告程序”。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读合同编》上，北京：中国法制出版社，2020年，第581-582页。但《民法典》颁布后的司法解释清理中，最高人民法院仍然保留了这一条款。因此，本文的分析有不少地方将《买卖合同司法解释》第26条也纳入了全文的分析框架之中。当然，随着《民法典》实施的深入，该条款规定是否会发生变化，仍有必要进一步观察。但不管如何，该条款是否存续并不影响本文从担保构成、所有权构成及合同构成三个视角对所有权保留所做的基本分析结论。这与在债务不履行时不管其未履行债务数额多少均得以实现的担保权构造并不相同。《担保制度司法解释》与《买卖合同司法解释》针对所有权保留的侧重点并不相同。

当然，在《民法典》编纂过程中，笔者也曾呼吁对担保构成与所有权构成进行体系协调。①具体观点详见周江洪：《关于〈民法典合同编〉（草案）（二次审议稿）的若干修改建议》，《法治研究》2019年第2期。《民法典》颁布后，也有不少学者敏锐地注意到了功能主义与形式主义杂糅的所有权保留买卖可能面临的解释难点，试图体系性地阐释所有权保留买卖。例如，张家勇指出，出卖人保留所有权，“因内嵌于所担保债权的交易结构，具有不完全担保功能化的特点，在法律效果上与典型担保尤其是动产抵押有别”〔5〕，反思了彻底功能化导致的消极体系效应问题。谢鸿飞也指出，“两种担保观（形式担保观与实质担保观）对所有权保留和融资租赁的法律构造不同，且法律效果多有差异，但体系化地适用物权编和合同编的规范可缩小两者的差异”〔6〕。纪海龙也同样指出，“被保留的所有权，何时以及如何能体现其所有权面向”，以及“解除合同对于所有权保留的影响，均需要进一步的研究”〔7〕。也有学者尖锐地指出，“所有权保留”的实质担保物权观破坏了《民法典》及物权编体系，认为“担保就是担保，所有权保留就是所有权保留，不能把所有问题和方式都实质化、一体化处理。既然合同编规定所有权保留，那么，它就是一种契约关系，应该尊重契约自由，不能搞成‘内容法定’的担保物权”〔8〕。从这些阐述中也可看出，所有权保留的担保功能虽已成共识，功能主义视角下的担保规则统一问题，在《担保制度司法解释》的指引下也逐步得到强化，但再强化其功能主义，所有权保留买卖作为一种特殊的买卖合同本身不会改变，如何在功能主义的强烈光芒下妥切地回应可能被忽视的“太阳黑子”——合同交易结构及其所有权移转架构，仍然是不可避免的难题。笔者试图就此作进一步分析与探讨，拟通过担保权、所有权和合同的三维视角观察，进一步厘清所有权保留的特殊性。

二、担保视角下的所有权保留

无论作为所有权构成还是担保权构成，所有权保留具有价款请求权的保障功能这点不会产生很大的争议。只不过在德国模式下，其通过保留所有权促使买受人支付价款，而我国原《合同法》则是允许出卖人变卖标的物以直接实现价款请求权；〔9〕《民法典》及其之后的司法解释更是导入了担保物权实现程序，担保所体现的优先受偿功能进一步得到强化。

作为担保，所有权保留如何与动产抵押相区别是首要问题。从现行规定来看，作为所有权担保的所有权保留，与动产抵押权不同，其得以通过行使取回权自行出卖标的物以实现所担保的价款债权（《民法典》第643条），而抵押权的实现则需借助协商或担保物权实现程序（《民法典》第410条）。担保的债权范围，前者是合同价款及必要费用（《民法典》第643条），后者则是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（《民法典》第389条）。②《民法典》的主要释义书均将必要费用定位为取回和保管费用、再交易费用及利息，与担保物权担保的债权范围趋于一致。在转让等不当处分标的物等情形中，保留所有权的出卖人得以行使取回权以保障其价款债权（《民法典》第642条）；与此不同，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，担保物权具有追及力③学说上多认为《民法典》第406条第1款第3句的规定表明，《民法典》承认了抵押权的追及效力。参见程啸：《我国民法典中的抵押财产转让》，《检察日报》2020年11月16日，第3版。，抵押权不受影响，只有在可能损害抵押权的情形中，担保权人才得以要求提前清偿或提存（《民法典》第406条）。④当然，根据《担保制度司法解释》第67条的规定，“未经登记不得对抗善意第三人”的范围及其效力，所有权保留得以参照适用第54条动产抵押的规定。而根据第54条的规定，“抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外”。也就是说，未经登记的动产抵押，对于善意第三人并不具有对抗效力，在转让标的物时并不产生《民法典》第406条意义上的“物上追及力”，不得对受让人主张抵押权；但若是恶意的受让人，则得以对抗，并得以主张“物上追及力”。所有权保留若得以参照该条款，则同样可以得出，若标的物买受人将标的物转让给恶意的第三人，则仍然得以主张保留的所有权，进而同样实现了所谓的“物上追及力”。但无论如何，动产抵押情形，并不能仅仅因为抵押人转让标的物就行使抵押权，而所有权保留则是发生取回权的必要充分条件。不仅如此，担保物权明确肯定了担保财产毁损灭失等情形的物上代位（《民法典》第390条），但在所有权保留中是否适用物上代位规则，《民法典》未作出明确规定。①从理论上说，也存在着另外一种解释可能，即所有权保留出卖人之所以就标的物的价值转化物享有优先受偿权，其本质在于“担保标的物”与“价款债权”之间的牵连性，而不是其担保属性，甚至有观点认为不管是否经过登记公示，都应优先于“让与担保”等担保。参见〔日〕石田剛：「動産及び債権の担保と公示制度の進化」，『法律時報』2020年92巻11号。若是依此逻辑，则不仅存在着毁损灭失时的赔偿金代位，甚至也有可能超出《民法典》第390条的代位范围就转让时的价款本身也享有物上代位的权利。当然，物上代位被认为本质上涉及权利人与第三人之间的利益冲突，物上代位的适用范围乃是一个法律政策问题；而作为特别物上代位的所有权物上代位，由于物权取得的特殊性，应以法律的特别规定为前提。参见张静：《物上代位的体系整合与教义学结构》，《环球法律评论》2021年第4期。

在权利行使的条件方面，所有权保留也不同于动产抵押。动产抵押所担保的债务发生不履行即可以启动抵押权实现程序，并无债务不履行数额的限制（《民法典》第410条）；但《买卖合同司法解释》第26条则明确排除了已支付价款75%以上情形的取回权。所有权保留若是担保构成，债务不履行的数额并不会限制担保权的行使，但在司法解释中该规定明显是将所有权保留买卖视为一种合同构成。当然，《民法典》第642、643条一方面规定了取回权的行使，另一方面规定了“可以参照适用担保物权的实现程序”，两者被作为不同的程序予以对待。若以此理解，则有可能会认为《买卖合同司法解释》第26条的规定并不排除所有权保留情形的担保物权实现程序，出卖人虽不享有取回权，但仍得以通过司法程序拍卖、变卖标的物以优先受偿。但从《担保制度司法解释》第64条的规定来看，要参照担保物权实现程序变卖拍卖标的物，需以“出卖人依法有权取回标的物”为前提，而《民法典》第642条第2款的文义，也以第1款规定的取回权发生为条件。从这层意义上来说，取回权的存在构成了进入担保物权实现程序的前提条件，《买卖合同司法解释》第26条仍然是行使担保权的阻却性条款。

无论是动产抵押还是所有权保留，《民法典》均规定了“未经登记不得对抗善意第三人”。但值得注意的是，动产抵押的标的物可以是交通运输工具，也可以是生产设备等（《民法典》第395、396条），但得以保留所有权的并不限于此等动产。虽然国家积极推进动产担保统一登记，但机动车等特殊动产并未被纳入动产和权利担保的统一登记范围。②虽然《优化营商环境条例》（国务院令第722号）第47条规定逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记，但依国务院《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）的规定，机动车、船舶、航空器等特殊动产的抵押并未被纳入动产和权利担保统一登记范围。如此一来，当保留所有权的动产为此等特殊动产的情形时，所有权保留通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统登记，抵押则依原有的途径予以登记。不仅如此，所有权保留采用的是“人的编成”登记，担保合同就担保财产进行概括描述从而得以合理识别担保财产即可（《担保制度司法解释》第53条）。而特殊动产抵押登记，则是采纳“物的编成”，以担保物为中心而非以担保合同当事人为中心进行登记，登记具体指向特定标的物。这点在一定程度上吸收了《美国统一商法典》动产担保交易中的登记制度，但《美国统一商法典》的规则并非“未经登记不得对抗善意第三人”的效力规则，因为其登记并非要详细地公示担保权的内容，而是向那些与担保设定人从事交易的当事人警示某种担保权的存在〔10〕，更多的是警示功能，而不是对抗规则。我国动产担保登记中采纳的“人的编成”及概括描述，其警示功能并无问题，但因无法就特定标的物作出准确确定的登记，难以有效发挥公示的作用。《民法典》第641条采用与动产抵押同样的对抗规则表述，以及《担保制度司法解释》第67条试图通过“参照适用”赋予两类不同登记以同样的效力，其试图统一登记对抗规则的努力值得肯定，但并未有效区分两类不同的登记形态，这仍值得商榷。也就是说，在“人的编成”（概括描述）与“物的编成”（精确指向）混编且处于不同登记机关登记的背景下，用以解决担保权竞存时的权利顺位本身不会有大的障碍，但用以解决并非担保顺位时的“权利对抗”问题，其合理性仍需要更充分的论证。①实际上，在日本学者主导的动产债权担保法制研究会也就日本动产担保的现代化进行了研讨并提出了相应方案。关于所有权保留的方案之一就是对于所有权保留不设对抗要件，但存在数个担保所有权竞合之情形的优先顺位则依担保登记确定。参见NBL編集部：『「動産·債権を中心とした担保法制に関する研究会報告書」の概要』，NBL2021年No.1195。

不仅是对抗规则，《担保制度司法解释》第56条还通过“嫁接”正常经营买受人规则，将所有权保留也纳入《民法典》第404条规定的“动产抵押”范畴。两者在保护交易第三人方面，其目的具有相通之处。但所有权保留标的物的转得人究竟是适用善意取得制度还是适用正常经营买受人规则，势必会面临一些条件构成上的不同。〔11〕

若以担保权来理解所有权保留，出卖人构成了“正常经营买受人规则”视野下的“担保物权人”（《担保制度司法解释》第56条）。此时所有权保留买受人的转让行为构成了类似抵押人处分抵押物的构造。因抵押期间可以转让抵押财产（《民法典》第405条），买受人出让所有权保留标的物的行为并不构成无权处分，标的物的转得人可以取得该标的物，但该标的物上是否附有动产抵押（所有权保留）负担，则依“正常经营活动规则”确定。《担保制度司法解释》第56条也明确在所有权保留买卖中的第三转得人同样适用“正常经营买受人规则”，将所有权保留与动产抵押进一步趋同化。但其是否符合《民法典》的体系逻辑值得商榷。原因在于，所有权保留的买受人在支付完价款或完成其他义务前，对于标的物只享有占有使用收益的权能，并不享有处分权。②所有权保留的买受人“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”的，出卖人有权取回标的物，参见《民法典》第642条。因此，所有权保留情形的买受人地位，与注重抵押物的交换价值而不否定抵押人处分权的抵押人地位明显不同。对于所有权保留买受人的转得人来说，其首先要取得标的物的所有权，始有该标的物上是否附有担保负担的问题，不区分处分权与否而统一适用“正常经营买受人规则”，其逻辑并不清晰。实际上，《买卖合同司法解释》第26条第2款正是认为所有权保留买受人并无处分权，因而采纳了以无权处分为前提的善意取得构成，认为转得人可以根据善意取得制度而排除出卖人的取回权，而并不是依“正常经营买受人规则”排除出卖人的担保物权。或许有人会认为该司法解释只是排除了取回权，而并未就出卖人的担保权作出规定。但实际并非如此。一是如前所述，《民法典》第642条规定的“参照担保物权实现程序”以存在取回权为前提，无取回权就不可能有担保物权实现程序；二是按照善意取得制度的原理，同样得以消灭标的物上的负担。我国的善意取得构成原始取得，除非受让人知道或者应当知道动产上存在抵押权等负担，包括抵押权等在内的原有权利消灭（《民法典》第313条）。〔12〕因所有权保留的买受人无权处分标的物，转得人无法依“正常经营买受人规则”消灭标的物上的权利负担，而只能依善意取得构成予以处理才妥当。值得注意的是，《担保制度司法解释》第56条就“正常经营买受人规则”规定了严格的适用条件，所有权保留买卖即使适用该规则，是否保护与买受人进行交易的第三人，仍存在疑问。尤其是所有权保留的买受人并非限于经营者，其再行出卖的情形并不符合“出卖人正常经营活动”中所要求的“营业”特点，因而无法适用“正常经营买受人规则”③需要说明的是，即使是《美国统一商法典》第九编第9.320条的规定，对于“正常经营买受人规则”也规定了因个人或家庭目的使用或购买货物的出卖人购买货物时，不受制于货物中的担保权益，并不限于出卖人“营业”之情形。参见潘琪译：《美国统一商法典（中英双语）》，北京：法律出版社，2020年，第577页。。因此，善意取得构成在所有权保留买卖中具有更广泛的适用性。从这层意义上来说，由于《民法典》第641—643条同时保留了取回权构成和担保权构成，所有权保留与动产抵押在第三人保护的制度配套上并不相同。

从上述对比分析可见，我国《民法典》规定的所有权保留，虽然可以被称为非典型担保，具有担保功能，但在具体规则适用上，与动产抵押存在较大差异。认为所有权保留具有担保性仅是根据其客观功能而定的，并非从法律层面上认定其为担保物权。〔13〕即使《担保制度司法解释》秉持功能主义的立场，试图将所有权保留纳入担保物权的范畴予以处理，也仍难以消解两者的本质区别。而且，我国《民法典》及其相关司法解释的功能主义并不彻底。功能主义的要旨在于对于各种担保形式适用统一的设立、对抗、优先顺位和执行规则。〔14〕但从前述分析也可见，动产抵押与所有权保留在我国制度体系中的规则并不完全统一，这也决定了我国《民法典》对于动产担保制度的改造，虽然鲜明地体现了功能主义特点，但其功能主义并不彻底。对此，部分学说无视所有权保留的“所有权”特征而直接主张买受人为真正的所有权人、出卖人仅具担保功能的所有权人地位，极力主张所有权保留的担保物权特性①该学说认为，我国的所有权保留，功能主义倾向远胜于形式主义，被保留的所有权几乎全方位体现担保物权的特征，甚至认为，出卖人保留的所有权属于担保性所有权，仅具有功能意义；而买受人在所有权保留约款约定的条件成就之前，买受人即已取得实质所有权，在履行完毕支付价款或其他义务之后发生的“所有权移转”，仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。参见王立栋：《〈民法典〉第641条（所有权保留买卖）评注》，《法学家》2021年第3期。，至少从我国现有规定而言是值得商榷的。

三、所有权视角下的所有权保留

前文就担保视角的所有权保留进行了观察和分析，下文从所有权视角对所有权保留进行分析。关于这一点，张家勇指出，保留所有权担保具有特殊的交易构造，所有权除发挥担保功能外，其本身亦是交易目的，因而需要维持所有权的特别效果。〔15〕所有权仍是所有权保留买卖中的典型特征之一。

从所有权视角来说，出卖人保留的所有权与通常的动产所有权之间的差别是其关键。从《民法典》第641—643条的交易结构来看，出卖人保留所有权时，无论是以物权合意的不存在还是根据物权合意的附条件，所有权均未发生变动。但从所有权的四项权能来看，在标的物交付给买受人后，买受人享有占有使用收益的权益，待支付价款等条件成就时，出卖人才丧失所有权。而出卖人虽然并不享有占有使用收益的权能，但其拥有处分权，理论上仍可再次处分标的物。但与通常的所有权不同，在条件成就之前，德国法限制出卖人的处分权；而买受人则享有期待权，在取得所有权之前，可以处分该期待权。〔16〕但我国并不存在此等规定，是否得以作出同样的限制？笔者就此作简单分析。

所有权保留出卖人行使取回权后，作为所有权人的出卖人也需依担保功能予以清算，应当采用处分清算的方式清算，将出卖所得抵作价款等，仍有剩余的，应当返还买受人（《民法典》第643条）。如此若认可出卖人在生效条件成就之前的处分权，则势必会引起体系矛盾。例如，当所有权保留出卖人再行出卖标的物时，因标的物已为所有权保留买受人所占有，其要履行买卖合同的所有权转移义务，只能通过依返还请求权让与的方式予以实现（《民法典》第227条）。但从所有权保留买卖交易构造来看，出卖人并不享有该返还请求权，而只享有特定条件下的取回权；而且，该取回权也并非单纯的标的物返还请求权，而是就取回的标的物再行出卖优先受偿的权利。因出卖人在所有权移转条件成就之前并不享有返还请求权，而在所有权移转条件最终未成就时享有的是再行出卖优先受偿的权利，故亦无法实现替代交付的可能，其实质上仍构成无权处分，赋予其处分权并无意义。因此，我国《民法典》的所有权保留法律构造决定了保留所有权的出卖人无法再行处分，出卖人保留的所有权与得以处分的所有权并不相同。在这层意义上而言，所有权保留中的所有权，确实更多是形式意义，更多的是作为担保目的而存在。

当然，除了是否得以转让标的物，所有权保留出卖人就标的物能否设立非占有型动产抵押，也需考量。对此，张家勇认为，因保留所有权旨在担保价金债权，在保留所有权期间，除非与所担保债权一并转让，原则上应排除出卖人在标的物上另行设立担保物权或者另行转让。〔17〕该观点本质上是将保留的所有权视为担保物权予以对待。若从所有权视角出发，则需作进一步分析。作为注重交换价值的担保目的所有权，出卖人虽然将占有使用收益的权能转移给了所有权保留的买受人，但对于标的物的换价处分功能，与其担保目的并不冲突，仍由其出卖人享有亦无妨。但是，一旦设定了此担保，若所担保债务陷于不履行的情形，则所有权保留标的物将面临难以实现担保物权的风险。若第三人主张实现担保物权，此时标的物由买受人占有，势必有可能妨碍标的物买受人的占有使用收益权能。若只是影响到占有使用收益权能，其与租赁情形类似，并不会因此受到影响（《民法典》第405条）。但所有权保留的买受人与承租人的地位并不相同。在付清价款或完成其他义务前，买受人对标的物确实仅占有使用收益权能，与承租人地位类似。但与承租人不同的是，一旦条件成就，买受人即取得所有权。虽然我国法对于买受人这一地位是否应赋予其期待权并予以保护颇具争议，但对于买受人有可能取得完整的所有权无人质疑。若承认这一点，那么，出卖人以“自己财产”设定担保物权的前提就不再存在，因为一旦条件成就，出卖人即丧失所有权，买受人即取得所有权。此时出卖人为第三人设定的担保物权，类似于抵押期间标的物所有权发生了变动。此时，担保物权人应请求抵押人提存价款或提前清偿（《民法典》第406条第2款），而不能向买受人行使物上追及力，就标的物主张实现担保物权。原因在于，毕竟出卖人为第三人设定的动产抵押在所有权保留交易之后，且买受人在所有权保留交易当时难以事先知晓或应当知晓嗣后的担保设定。而对于买受人不支付价款或未完成义务而难以成就所有权转移的情形，此时的出卖人处于类似实现担保物权的担保权人地位，其对于标的物的权利，则类似于同一标的物上存在着数个动产担保，此时可依“未经登记不得对抗善意第三人”规则予以处理即可。从这层意义上来说，虽然理论上应当限制出卖人就所有权保留标的物设定动产抵押这一处分，但从我国《民法典》相关规则来看，即使赋予出卖人设定担保的处分权限，仍可以通过体系解释而不至于影响买受人权益。

以所有权视角来观察，与通常的动产所有权不同，未经登记的保留所有权不得对抗第三人（《民法典》第641条第2款）。学理上认为出卖人保留的所有权并不需要对抗要件，原因在于其并不存在物权变动。〔18〕同样地，我国《民法典》中要求登记、交付或登记对抗的，也只限于物权的“设立、变更、消灭和转让”①参见《民法典》第208条、第209条、第214条、第224条以及第225条。。我国学者也认为，就“所有权的保护而言，原则上无任何公示方面的要求，毕竟公示仅为物权变动的要求”，但为了避免“其他嗣后在标的物上设立担保物权者”的误判而规定了登记对抗规则。〔19〕或者认为，为避免未经公示的隐性担保，给予第三人以合理的预期并采取妥当的风险管理措施，《民法典》将实质上的动产和权利担保交易都增加登记公示的要求。〔20〕因此，理论上不存在物权变动的所有权无需登记，但在我国法背景下的保留所有权区别于通常的动产所有权，以登记对抗为要件。当然，从立法论上言，以占有与所有相分离导致嗣后潜在的担保物权者的误判可能性为理由为登记对抗规则提供政策判断基础，其理由并不充分。毕竟在民法的世界里，占有与所有分离的情形并不限于所有权保留买卖，如在借用、租赁、保管等情形中，占有与所有的分离亦为常态，《民法典》并未对此时的所有权规定登记对抗规则。民法也因此设计了包括善意取得制度在内的诸多规则用以调适，并不一定采取登记对抗规则。《民法典》第641条导入保留的所有权“未经登记不得对抗”规则，其更多的是以担保视角入手解决所有权的担保功能的效力及其对抗范围，是为了解决其他债权人保护问题的优先受偿地位公示〔21〕，以利于同一标的物上设立多重担保情形清偿顺位的确定。《担保制度司法解释》第67条对该司法解释第54条的参照适用以及该司法解释第57条规定的同一动产存在多个价款优先权时依登记时间先后确定清偿顺序的规则，均体现了这一考量。即“未经登记不得对抗”的，并非是所有权，而是保留的所有权的担保功能。

从上述几个例子也可以看出，在所有权保留交易中的所有权虽然具有所有权的名义，但由于受到当事人对交易结构的合同安排、所有权担保功能等的“扰动”，其在不少规则适用上并不同于普通的动产所有权。从本质上而言，在所有权保留买卖中的所有权，被限定为特定目的的所有权，其更多的是服务于所有权的担保功能。

四、合同视角下的所有权保留

所有权保留只不过是买卖合同的附款而已，因此，在对所有权保留交易的相关解释工作中，绝不能无视买卖合同的存在。〔22〕因所有权保留具有担保功能，且目前学说及立法均存在将其纳入担保权的趋势，王晨副委员长的立法草案说明更是明确将所有权保留作为非典型担保合同予以列举，因此以合同视角的观察首先需要阐明的是所有权保留“担保合同”与通常的担保合同之间的不同。通常来说，担保合同是主债权债务合同的从合同（《民法典》第388条）。但从所有权保留买卖交易结构来看，所有权保留条款构成了买卖合同的附款，两者为整体与部分的关系，所有权保留条款并非独立的合同存在，难谓存在主从合同关系。也正因为如此，关于担保合同与主债权债务合同之间关系的相关规则，并不当然适用于所有权保留买卖中。①当然，以所有权担保视角而言，所有权所具有的担保功能或担保权与买卖合同价款债权之间仍有可能构成主债与从债。当然，当事人可约定完成“其他义务”作为所有权保留的条件（《民法典》第641条），买受人完成与买卖合同无关的其他义务也可能构成所有权保留所担保的债务，而不限于价款债务。这为所有权保留适用于延伸的或扩展的所有权保留提供了可能。于此情形，所有权保留条款则可能构成其他合同的从合同。

以合同视角的观察，需要特别注意的是合同解除权问题。首先需要考虑的是，所有权保留条款的存在是否会影响出卖人的解除权。合同当事人享有约定或法定的解除权，所有权保留买卖作为买卖合同的特殊形式，当然也不例外。更何况分期付款买卖与所有权保留条款经常结合在一起，在分期付款买卖情形中出卖人享有解除权（《民法典》第634条）。因此，就出卖人而言，虽然因所有权保留而享有取回权、参照担保物权实现程序等保障价款债权实现的救济机制，但并不能因此而否定出卖人通过其他途径予以救济的可能。例如，当买受人未支付价款经催告仍不履行的情形，可能触发出卖人行使《民法典》第563条意义上的法定解除权或《民法典》第634条意义上的分期付款解除权。此时，也同时符合第642条的取回权行使条件，虽不能因此要求出卖人必须行使取回权，但不妨碍出卖人解除合同。解除的效果，则依《民法典》第566条规定予以清算。需要注意的是，合同解除后的清算所引起的债权关系，并非所有权保留所担保的价款债权，似乎对标的物并不享有优先受偿权。但解除后的清算只是原有给付义务的变形，原有担保仍保障该债权的实现，所有权保留的担保功能仍发挥作用。由于所有权保留买卖并未发生物权变动，出卖人仍享有所有权，其要求返还财产的请求当受到物上请求权的保护。但此时是否允许出卖人在解除合同的同时行使取回权，仍值得特别考虑。在法律效果上，取回权行使与合同解除权行使存在较大的区别。取回权行使时出卖人不得依归属清算方式清算，而应依处分清算方式另行出卖标的物，且应将出卖所得扣除未支付价款及必要费用后返还给买受人。而解除权行使的后果在于双方当事人均得以要求返还财产，出卖人在返还已支付价款的同时可要求买受人返还标的物归自己所有，甚至可以要求买受人支付标的物使用费（《民法典》第634条）。从取回权和合同解除权的制度目的来看，前者旨在保障价款债权或其他义务的履行，并不消灭当事人之间的合同关系（标的物的溢价以及使用收益均归属于买受人），而后者在于使当事人从合同约束中解放出来。两者的效果应该是互斥的，虽然可以依出卖人的选择行使，但并不能同时行使。而且，无论如何不能因取回权的存在来否定出卖人的解除权。毕竟，解除权行使的重要功能之一在于使当事人从买卖合同的约束中解放出来，取回权并不能实现这一功能；前者针对的是合同关系的存在与否，即广义之债的问题，而后者旨在保障狭义之债的实现。

合同视角下的合同解除权，还会涉及取回权的相关限制是否会影响合同解除权的发生，特别是《买卖合同司法解释》第26条是否构成合同解除权的阻却性要件。如前所述，取回权与合同解除权分属于不同的救济模式，其各自具有自身的构成要件，相互之间在原则上不存在影响，最多只是择一行使的问题。但我国《买卖合同司法解释》根据第26条就取回权的行使作出了限制性规定，买受人已支付价款75%以上的情形排除了出卖人的取回权。①黄薇主编的释义书明确指出了未将《买卖合同司法解释》该条规定纳入《民法典》的立法理由，认为该规定与《民法典》第416条规定的价款优先权不相吻合，因而明确表示不予采纳。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读合同编》上，北京：中国法制出版社，2020年，第581-582页。学界也有观点认为，“民法典在对所有权保留制度进行规范时，充分吸收了买卖合同司法解释第35条和第37条的规定，唯独没有引入第36条，这是否也间接表明了立法者的意图，即这一75%的刚性标准并无存在的必要？”参见陆青：《〈民法典〉与司法解释的体系整合——以买卖合同为例的思考》，《法治研究》2020年第5期。但《民法典》颁布后修正的《买卖合同司法解释》中仍然保留该条规定，则表明法院并不认同该立法理由。此时，《民法典》第563条的法定解除权是否因《买卖合同司法解释》第26条的规定而受到限制？第26条的规定，一是为了保护买受人取得标的物的期待，特别考虑了买受人的利益保护。二是与分期付款买受人的保护保持平衡。②依《民法典》第634条及《买卖合同司法解释》第27条，为防止特别约定致使买受人只要有迟延付款的行为即丧失期限利益的不公平现象，法律对因买受人迟延付款而丧失期限利益的特别约定加以限制，为此规定分期付款的出卖人只有在买受人未支付到期价款的金额到达全部价款的五分之一且经催告后买受人在合理期限内未支付到期价款的，出卖人才得以解除合同。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读合同编》上，北京：中国法制出版社，2020年，第556页；周江洪：《分期付款买卖合同的解除及其限制——“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”评释》，《交大法学》2017年第4期。由于保留所有权条款常见于分期付款买卖，仅仅因为其是否附有所有权保留条款而对解除效果作相异处理，显非有理。〔24〕同理，在所有权保留附款的情形，为防止产生该附款对买受人可能形成的利益不平衡，通过《买卖合同司法解释》第26条对取回权作适当限制。此时，若允许出卖人行使解除权，将因解除权的行使而架空该制度的目的。因此，为体系考虑，若肯定司法解释维持该条的合理性，在《买卖合同司法解释》第26条第1款规定的情形下，应当排除出卖人解除权的行使。

合同视角的所有权保留，因买卖合同属于典型的双务合同，因此还会面临风险负担规则适用的问题。保留所有权的出卖人交付标的物后，即使未移转所有权，其风险亦由买受人承受，买受人仍负有价款给付义务（《民法典》第604条）。若因不可归责于当事人的事由致使标的物灭失，此时出卖人的所有权移转义务虽陷于给付不能③在我国《民法典》中，所有权移转义务属于出卖人的主给付义务。参见吴香香：《〈民法典〉第598条（出卖人主给付义务）评注》，《法学家》2020年第4期。，但并不能免除买受人的价款支付义务。此时就买受人而言，因出卖人所有权转移义务履行不能，是否因此而享有法定解除权，应当存在解释的空间。所有权转移义务履行不能，依法定解除权发生条件，买受人当可以解除，但因不可归责于当事人事由的履行不能，其风险由买受人（债权人）承受，此时风险负担规则与合同解除会出现交错适用。通常来说，应由债权人承受风险的情形，当限制其解除权而适用风险负担规则。④具体观点详见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期。同样地，此时出卖人亦无法行使取回权，因标的物已灭失，无从取回标的物。但有论者认为出卖人无法取回标的物并不影响其依所有权担保功能参照适用担保物权规则就灭失标的物的代位物享有优先受偿权（《民法典》第390条）。〔25〕但是，从所有权保留交易构造来看，出卖人作为所有权人，其本身就标的物灭失的代偿物享有请求权，但该请求权受到所有权担保目的的限制，与《民法典》第643条应做同样理解，将其请求权范围限于价款担保范围之内。也正因如此，所有权保留的情形并不能简单套用担保物权的物上代位原理予以处理。⑤在日本，虽然也存在着肯定所有权保留物上代位性的见解，但也有学说主张应该分析的是所有权人对代位物享有何种权利，而不是简单地以物上代位性予以处理。参见〔日〕道垣内弘人：『担保物権法』，東京：有斐閣，2005年，第306、359頁。对此，日本法务省法制审议会担保法制分会于2021年4月13日也启动了担保法制修改的审议和讨论工作。关于所有权保留是否应当肯定物上代位，在2021年5月11日举行的第二次审议会上也进行了初步的讨论。参见日本法務省：“法制審議会担保法制部会第2回会議”部会資料“担保法制の見直しに向けた検討（1）”“議事録”，2021年5月11日，http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04900001_00064.html，2021年7月31日。

以合同视角的观察，还有可能会涉及取回权行使后的遗留问题。所有权保留买卖，以买受人支付价款或完成其他义务作为所有权移转的前提。在取回权行使的情形中，若所有权保留人再行出卖的价款等于或超过买受人未支付价款及必要费用，其本质上是通过所有权保留的担保功能实现价款债权。如此便如同买受人支付了标的物价款，已完全履行了买卖合同上的对待给付义务。若从合同视角而言，取回权的行使并不以合同解除为条件，即使行使取回权，当事人之间仍然存在买卖合同关系。而在买卖合同关系下，所有权移转义务作为出卖人的主给付义务之一，因标的物已另行出售给第三人，出卖人已难以履行所有权移转义务。此时，买受人能否以自身已履行价款支付义务为由要求替代原定给付义务的违约损害赔偿？这是一个吊诡的命题。从买卖合同的交易结构来看，此时与可归责于债权人的给付不能类似，出卖人并无给付义务。若违约损害赔偿以归责事由为前提，此时则不构成损害赔偿。但依通说，我国《民法典》的违约损害赔偿采用严格责任原则，只有不可抗力等有限的事由始得以免责。此时可能的解释之一在于所有权保留乃是所有权移转附停止条件，该条件属于任意条件，能否达成完全依赖买受人是否支付价款或完成其他义务，出卖人已完成了买卖合同项下为履行义务所应当做出的所有事项，其不再负有买卖合同项下的义务，因此并不能认定出卖人存在违约行为，进而也就不能要求其进行替代原定给付义务的损害赔偿。不仅如此，还有一种可能但并不一定是确切的比拟似乎也可以作为佐证。作为附停止条件的所有权保留，在一定程度上可以参照适用《民法典》第159条规定，认为所有权移转的条件未能成就是买受人“不正当地阻止条件成就”，进而认为条件已成就。此时在取回权行使过程中的出卖人再行出售，因条件已视为成就所有权已发生移转，就类似于出售作为担保标的物的他人之物以清偿债务，如此，超出担保债权范围的出售所得应当返还给买受人也就顺理成章。

从上述分析也可以看出，所有权保留作为买卖合同的附款，再如何担保功能化都无法逃脱其作为合同存在的命运，也正因如此，买卖合同所具有的债权债务效力，也时常“隐而不现”地发挥其作用，以补强或牵制所有权担保或担保所有权的张力。

五、结语

综上，在《民法典》背景下的所有权保留虽然进一步强化了其担保功能，但在所有权保留的交易结构中，所保留的所有权与动产抵押、动产所有权都存在较大的差异，既不是纯粹的、完全功能化的担保物权，也不同于动产所有权。所有权保留作为买卖合同附款的属性，不仅对当事人之间的合同安排对所保留所有权的效力体系产生了重要的影响，对所保留所有权的担保功能及其实现程序对合同关系相关制度的解释也存在着重要的影响。一方面，所有权保留具有担保功能，属于所有权担保，但由于我国《民法典》的取回权制度的设计部分影响了动产担保规则的统一，在担保功能实现的条件和程序上有别于动产抵押，所有权保留适用“正常经营买受人规则”抑或适用动产善意取得制度的分歧，也表明了其不同于动产抵押的特点所在；另一方面，出卖人虽然依合同交易安排保留了所有权，但该所有权更多地受限于担保这一特定目的，而并非完整的所有权，无法依所有权规则自由处分；且与动产所有权的一般规则相反，对未产生物权变动的“所有权”也要求“登记”，否则“不得对抗善意第三人”。不仅如此，作为处于买卖合同关系中的所有权保留，在合同解除权与出卖人取回权、所有权保留与风险负担规则、所有权保留与物上代位、通过所有权担保功能实现价款债权时的所有权移转义务不履行等领域，都会受到担保功能以及所有权移转附停止条件等所有权保留特性的影响，进而需要作特别考虑。当然，本文仅从《民法典》内部体系角度观察所有权保留的特殊性，并未就其与破产法等其他法律体系之间的联动作出相应的分析。但不管怎样，无论是内部体系还是外部体系，都不应简单地将保留的所有权视为担保物权或所有权，而应根据相应的制度目的不同分别考虑所有权保留交易结构中的何种特性起决定性作用。

〔1〕王利明：《担保物权制度的现代化与我国〈民法典〉的亮点》，《上海政法学院学报》2021年第1期。