我国非全日制用工规制的困境及对策——以灵活用工为视角

李志锴

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541001）

一、问题的提出：灵活用工视阈下我国非全日制用工的现实迷局

非全日制用工的工作方式灵活，能够弥补用工短缺，承受更大的工作压力，方便劳动者更灵活地协调家庭与工作，故被不少发达国家广泛使用作为应对灵活化用工的重要手段。例如德国的非全日制用工极大繁荣，其用工雇佣在2012年达总雇佣的25．7%。[1]非全日制用工在美国、英国、日本等国也得到了广泛的使用，其使用比例均超过15%。我国非常重视非全日制用工，原劳动和社会保障部2003年颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》将非全日制用工确定为“灵活就业的主要方式”，2020年7月国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》进一步要求“增加非全日制就业机会”。相较于全日制用工，我国非全日制用工具备理论上的灵活性与成本优势。首先，管理灵活优势。我国非全日制用工可以采取口头协议方式，双方均可以随时通知对方终止用工，用人单位无须支付经济补偿金。其次，成本优势。相较于全日制用工每月的最低工资标准，用人单位可以按照非全日制劳动者实际的工作时间支付报酬。在社保缴纳上，用人单位也只需为劳动者购买工伤保险，养老保险、医疗保险则由劳动者自行缴纳，降低了用人单位的社保缴纳成本。

出于对非全日制用工可能被“滥用”的忧虑，我国非全日制用工时常受到批评，认为相关规定容易变相“鼓励”用人单位采取非全日制用工这种“成本低、责任少”用工形式，进而危及正常的全日制用工。[2]“我国现行非全日制用工立法的价值定位存在偏差，过于强调用工的灵活性，忽视就业的安全性。”[3]这些批评有一定的道理，毕竟我国的非全日制用工的发展时间较短且制度并不完善。然而，我国的非全日制用工在现实中却呈现“叫好不叫座”的现状，但并未出现大规模滥用的问题。据有关分析统计显示，在排除劳务派遣后，我国灵活用工的人员比例只占总体劳动者的1%，这与美日等超过30%的灵活用工渗透率差距很大。[4]非全日制用工模式是灵活用工下的一种用工类型，其所占的比例只会更低。与非全日制用工有关的诉讼纠纷少也佐证了其遇冷的事实。通过对中国裁判文书网公布的裁判文书进行整理，截至2019年12月31日，以“非全日制用工纠纷”①最高人民法院《民事案件案由规定》在劳动争议下的169条劳动合同纠纷中的第（4）项。为关键词搜索，相关民事裁判文书仅有56份。将关键词设定为“非全日制用工”进一步扩大搜索，在未进行任何排除筛选情况下可查询文书中属于劳动争议、人事争议的也只有6761份，只占全部劳动争议、人事争议文书的约0．4%。并且，其中大量的纠纷也并非真实的非全日制用工纠纷，而是用人单位借助非全日制用工掩盖全日制劳动关系。我国非全日制用工模式单一，无法满足实际中灵活用工的需要，新经济形态的发展则进一步加深了我国非全日制用工的困境，“叫好不叫座”是劳、资与政府三方选择和博弈的结果。解决我国非全日制用工法律规制问题，应当回归我国非全日制用工的本土实际，以期我国非全日制用工能够真正回应新时代灵活用工的挑战。

二、灵活用工视阈下我国非全日制用工的内在冲突

（一）灵活用工与非全日制用工

灵活用工也被称为灵活就业，两者分别是从用人单位和劳动者的角度来描述劳动力市场灵活性的两个名词。[5]灵活用工（灵活就业）是“在劳动时间、劳动报酬、工作地点、保险福利、劳动关系等某一方面或几方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称”。[6]传统工厂制就业模式有鲜明的特点，劳动者加入用人单位中并在用人单位指挥下长期有规律地工作，用人单位提供报酬和一系列员工社保福利，工人就是其典型工作形态。灵活用工则是与传统工业化就业相区别的就业方式，选择在时间、收入、工作场所、劳动关系方面不受传统限制的灵活就业方式的劳动者日渐增多，灵活就业包含非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业等11种方式。[7]

非全日制用工作为一种与全日制用工相对应的灵活用工模式，国际劳工组织《非全日制工作公约》将非全日制劳动者定义为“正常工作时间少于全日制劳动者”的劳动者。采取以正常工作为对比参照的定义方式，是因为世界各国对劳动时间的规定不一，强制统一标准反而难以推行，因此重点在于与全日制劳动者的“比较”，而非绝对劳动时间的长短。非全日制用工的历史可以追溯至19世纪中叶英国的半天工作制，最初制度内容较少，主要针对童工等特定工。一战、二战爆发后，社会经济与就业市场发生明显转变使大量妇女进入劳动市场，失业问题逐渐凸显，各国政府开始将非全日制用工作为解决失业问题的重要手段。[8]非全日制用工的兴起是顺应灵活用工的结果：第一，世界大战导致的劳动力缺乏使得妇女进入了劳动力市场，在教育水平提高和平权运动的推动下妇女的劳动地位不断提高，而当时妇女常常需要兼顾家庭，这需要更多的灵活岗位。第二，在全球贸易、互联网等冲击下，各国都需要更灵活的用工模式，非全日制用工在保障用工灵活性的同时，亦未打破原有劳动规制体系，是一种能够有效兼顾灵活性需求与既有制度基础的方式。第三，非全日制用工能够稳定就业。灵活用工的浪潮使一部分劳动者面临脱离全日制岗位的威胁，非全日制用工能够在劳资间较好地达成利益平衡，既能保障劳动者有一份工作，也能满足企业的灵活化需要。

（二）我国非全日制用工的现实基础

自20世纪90年代以来，世界经济在相当大范围内经历了震荡性调整导致了失业问题日益尖锐，为缓解就业压力，各国纷纷采取各种调节劳动力市场的平衡和促进就业的劳动市场政策。[9]我国当时也同样受失业问题困扰，20世纪90年代进行的国企改制产生了下岗职工，旧有的终生用工模式大规模解体，市场又一时无法提供足够的全日制工作岗位，出现了强烈的灵活用工需求。根据2002年国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》中提出“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业”。为了扩大就业和规范非全日制用工，2003年颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工采用的是绝对劳动时间定义模式，规定非全日制用工“指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。随后的《劳动合同法》基本沿用了该意见对全日制用工的定义，只是将劳动时间进一步降低到每天不超过4小时，每周不超过24小时。

在公共政策的视野下，非全日制用工是国家为劳资双方提供的一种公共产品，非全日制用工能够在争议中不断发展是劳、资和政府三方合力推动的结果：企业追求更有效、更便捷的用工模式，通过有效运用和配置人力资源取得市场优势，增加利润；对劳动者而言，更多的劳动机会和工作模式符合劳动者利益，有助于其利用“闲置”时间增加收入；对于政府而言，非全日制用工代表灵活用工能够推动产业升级、增加税收和扩大就业。我国非全日制用工制度诞生之初的劳动市场和就业模式相对简单，所以我国非全日制用工采取的是单一模式，缺乏标准化分类，也缺乏对其从属性种类和强度的论证。自2007年《劳动合同法》颁布后，我国开始严格规范全日制劳动关系。然而越是严格规范全日制用工，对非全日制用工的需求就越是增强，类似的问题在劳务派遣中同样存在。现实需求的增加使非全日制用工的模式单一与灵活用工的矛盾日益增加，经济新业态的发展与配套制度改革的不同步进一步扩大了矛盾，突出表现为隐蔽劳动关系、逃避社保缴费、政府规制不力等问题。为此，2015年《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》便提出“规范非全日制用工”。2018年人社部对第4100号提案的答复中指出“随着经济新业态的快速发展以及用人单位灵活用工需求的不断增长，非全日制等灵活就业人员的规模持续扩大，劳动用工不规范的问题时有发生，部分劳动者的劳动权益难以得到有效保障”。

（三）我国非全日制用工与灵活用工之冲突

1．单一模式与多样化灵活用工的冲突。世界劳工组织指出在过去的几十年里，非全日制用工形式愈发多样，包括大量型（每周21－34小时）、短时型（每周20小时或以下）、边缘型（每周少于15小时），甚至存在很短时的工作或没有可预测的固定工作时间的随叫随到型。[10]我国的非全日制劳动者被限制在24小时内，既没有回应大量型的要求，也没有对边缘型、随叫随到型进行有针对性地规定。根据非全日制用工的从属性类型与强弱的差异，应当区分用人单位承担的责任。然而，为缓解国企改制失业问题而制定的非全日制用工，其坐标原型是传统工厂式全日制工，并没有根据灵活用工的特点对非全日制用工的权责分担进一步划分。“在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化的用工体制与灵活化的用工体制，事实上将贯彻两套不同的法规体系，形成巨大的制度性歧视，引发社会矛盾”。[11]

2．非全日制用工与配套制度不同步的冲突。以社保为例，我国当前的社保缴费模式并不能满足非全日制用工灵活用工的需求，甚至使非全日制用工从理论上的“低成本”变为实际中的“高成本”。首先，受社保支付压力、政策滞后等影响，许多地方并不接受以非全日制用工名义单独购买工伤保险，而是要求用人单位为非全日制工人按照全日用工标准全额购买五险，使用非全日制劳动者的用人单位不但要按照全日制劳动者标准缴纳社保，而且还要承担较高的非全日制用工最低工资标准。其次，社保缴费模式单一。用人单位为非全日制劳动者购买工伤保险，是无法按照其实际工作时间同比缴纳保费，导致用人单位社保缴费不合比例。最后，非全日制用工的登记和管理的行政灵活化程度低。建立在传统全日制用工体系上的行政规制体系存在手续繁琐、信息化程度低、审批难等问题，由此带来的成本和风险阻碍了非全日制用工的发展。

3．全日制用工与非全日用工之间缺乏合理转化机制的冲突。非全日制用工与全日制用工应当是紧密衔接的，只有两种工时制度是相互联通的，才能够根据实际需要灵活地转化劳动形态，满足灵活性与安全性的需求。例如德国法中规定了，全日制用劳动者可以通过程序转化为非全日制劳动者，非全日制劳动者达到条件即转化为全日制劳动者。我国目前缺乏相关合理转化规定，割裂了两种用工模式间应有的联系。目前，我国实务界认为非全日制用工如果超过时限则转化为全日制用工[12]，换而言之每周工作25小时的劳动者大概率会被认定为全日制劳动者，用工单位必须按照全日制用工社保缴费基数缴纳社保，最终导致用人单位为每周工作25小时与每周工作40小时的劳动者缴纳的社保并无不同。不合理的社保负担会极大降低用人单位雇佣每周工作25－39小时劳动者的意愿，也使两种工时制度间形成了模糊的真空地带，增加了非全日制用工的风险。

三、灵活用工时代非全日制用工背后的三方利益博弈

（一）非全日制用工在灵活用工博弈中的劣势愈发明显

非全日制劳动者大量从事的是低附加值劳动，劳动者很难脱离原有就业途径，对用人单位的报价几乎只能接受，劳动者的相互竞争使劳动者进入不断向下竞争的旋涡。以共享经济为例，我国共享经济平台吸纳劳动力集中在快递、网约车等对学历、技术要求不高的领域，我国的共享经济就业市场是一个相对封闭的二级劳动市场，从属共享经济的劳动人员退出该二级市场后进入正规就业市场途径少，加之自身市场竞争力较低导致这些劳动者更多是在共享经济行业间流动。[13]平台企业等用人单位掌握资本与信息的双重优势，非全日制劳动者缺乏了解和议价能力。非全日制劳动者看似自由，但是非全日制劳动者仍然是被限制在特定的经济环境内，对于用人单位提供的劳动模式与出价，非全日制劳动者迫于生计往往只能接受。因为我国全日制工与非全日制工法定转化方式的缺失，用人单位几乎不会为非全日制工提供转化为全日制工的机会，工作的不稳定性进一步威胁非全日制工的生存境遇，降低了非全日制工的未来预期。转化机制的缺乏也导致全日制劳动者不敢转变为非全日制劳动者，害怕这成为企业变相解雇的手段。另一方面，对于多数非全日制劳动者而言，现金的吸引力显然大于未来兑现的社保，这导致了非全日制劳动者缺乏主动缴纳社保的动力，特别是已经购买了新农合或城镇居民保险的非全日制劳动者。因此，在多数情况下，非全日制劳动价格和工作模式实际是用人单位单方决定。

灵活用工新形态模糊了劳动关系与其他法律关系的界限，非全日制劳动者在获得自由选择权的同时，也面临失去劳动法保护的风险。对于那些工作方式特别灵活的非全日制工人，由于“从属性”特征不够明显，面临难以确定可比较对象的困境。[14]灵活用工使劳动的时间碎片化、空间分割化、管理数据化、劳动者个体化。时间与空间要素的改变使劳动者与用人单位之间的整体性降低，管理的数据化使用人单位可以借用第三方软件或平台实施管理，劳动者与企业的从属性外部标志减少，使劳动者难以真实评判与用人单位之间的真实法律关系。劳动者的个体化使劳动者处于分散状态，劳动者的集体认同不断降低，无法使用传统的集体谈判保护自身权益。

（二）用人单位借助新型灵活用工模式隐蔽非全日制用工

我国现有的非全日制用工模式单一，未对迷你工、短时工、长时工等进行规定，加之我国社保办理等程序要件限制，导致用人单位实际上很难真正依法使用工作时间较短、工作形态较为灵活的非全日制工。单一模式的非全日制用工无法满足灵活用工的需要，市场竞争的压力迫使用人单位不断寻找途径隐蔽非全日制用工。在使用远程通信技术和大数据信息处理技术前，劳务接受者如果无法控制劳务给付的过程，就难以把控劳务给付的质量，故企业很少在核心竞争力相关业务领域使用承包合同，但是科技的发展使企业逐渐无须现场把控，因此在包括涉及核心竞争力的行业都出现了承包合同代替劳动合同的现象。[15]

灵活用工引发了非全日制用工从属性外部标志的弱化，使用人单位更容易隐蔽非全日制劳动关系。根据2019年修正的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定，网约车平台公司应当“根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。根据该办法，平台和司机可以基于双方选择合同的性质决定双方的法律关系。当前我国滴滴、神州专车等网约车平台的用工模式，属于平台与驾驶员的合作协议而非劳动合同。平台自然愿意选择用工风险最低、成本最少，不用承担用人单位责任和缴纳社保的合作协议。驾驶员也愿意接受合作协议的原因在于，一方面是平台不提供非全日制劳动合同的选择，另一方面是合作关系下现金收入往往要高于劳动关系的收入，且非全日制劳动者无需缴纳社保劳动者部分。企业身处市场竞争中，如果对手选择了更低成本的合作协议，那么它也就只能选择合作协议。最终，用人单位借助在新经济业态中的优势地位，针对现有劳动关系判断的外部标志进行规避并将非全日制劳动者导向劳务关系。

（三）地方政府对非全日制用工的去市场化规制

地方政府在我国非全日制用工发展中有不可忽视的地位和作用，受非全日制用工配套机制所限与对全日制用工的偏好影响，地方政府存在限制非全日制用工的冲动，使非全日制用工面临去市场化的风险。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第15条、16条规定，非全日制用工的具体管理和服务由各级劳动保障部门负责，各级劳动保障部门应当结合本地实际制定相应的政策。考虑到我国区域差异，我国人社部对非全日制用工的规定较为原则和抽象，具体规制权实际是在地方政府手中。我国的非全日制用工规定在不同省市间存在差异，比如北京等会直接规定法定节假日加班费标准，而有的省市并不对加班费进行规定，各地的最低工资标准、社保缴纳方式、公积金计算等均有不同。

在公共政策的视野中，非全日制用工是政府提供的一套包含非全日制用工劳动基准、社会保险、劳动保护、就业促进等在内的公共产品。我国地方政府作为规制主体，理论上应当是完全中立的，是公共利益和公共意志的代表，但是地方政府功能的实现需要强大的社会经济基础，在外部竞争的环境中地方政府也有其自身的考虑。首先，就很多地方政府而言，非全日制用工并不符合地方政府利益。其原因在于，用人单位只需为非全日制用工缴纳工伤保险，其他的社保缴费由劳动者自行缴纳，而我国社保缴纳的强制与处罚措施主要是针对用人单位而非劳动者，地方社保行政机构缺乏对劳动者不自行缴纳社保的反制措施。我国一些地方存在社保资金问题，加之隐蔽劳动关系、转化机制不明等风险存在，推广非全日制用工可能会加大地方的社会稳定风险，降低上级对地方政府及其官员的评价。其次，全日制用工更符合地方政府传统的管理路径，非全日制用工灵活性的特征导致其规制较为复杂。我国地方政府及其官员需要面临上级行政机关的一系列指标考核，考核的结果直接决定其是否能够得到认可甚至晋升，就业率、社会稳定等无疑是重要的评价指标。非全日制用工存在劳动关系不稳定，监管成本高、违法用工、劳动者不自行缴纳社保等问题，使地方政府更愿意引导或强制用人单位回归全日制用工路径。

（四）新就业形态下非全日制用工的新危机

2021年7月16日，人力资源与社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，提出给予“不完全符合劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合劳动关系情形）”的劳动者特定的劳动法保护。根据该意见的规定，不完全符合劳动关系情形劳动者显然不属于传统劳动法上的劳动者，但是该意见并未对不完全符合劳动关系情形劳动者是属于特殊的劳动者抑或类劳动者进行解释。在理论上雇佣、委托、承包等有明确的法律界定与区别，然而实践中的混同、不清晰甚至隐蔽都屡见不鲜，要毫无争议地确定何种关系不免引发一系列争议。我国的雇佣与自雇理论区分并不明晰，理论上的不明晰给予了现实操作的空间，导致现实中非全日制用工的一系列争议。不完全符合劳动关系情形劳动者的出现，本意是为了保障平台经济中难以完全归入劳动关系和缺少劳动法保护的特定劳动者。然而，不完全符合劳动关系情形目前并没有成熟的理论和实践区分体系，此缺口一打开很可能导致更多的非全日制用工被强行转化为不完全符合劳动关系情形劳动者，剥夺这些劳动者本应享受的权益。在三方的利益博弈中，平台用工的模式均是由平台企业根据自身利益提供的，平台灵活就业人员难以选择实际用工模式，缺乏落实非全日制用工的动力。不完全符合劳动关系情形劳动者的理论缺口会给予地方政府更大的裁量空间，导致非全日制用工的空间更加被排挤。并且对于超大型城市而言，不完全符合劳动关系情形可以单独购买工伤保险的制度设计足以应对区域内的用工风险和维护社会稳定，大量的普通劳动者因为难以承担超大型城市的高房价而难以留下的事实使这些地方政府无需考虑养老等相关问题，大量的用工关系会被转变为不完全符合劳动关系情形，非全日制用工被虚置的风险进一步增加。

四、灵活用工视阈下非全日制用工规制路径选择

（一）促进灵活用工下非全日制用工的博弈均衡

劳、资和政府三方基于自身利益最大化进行选择，但是个体利益最大化的选择并不意味着个体利益最大化的实现，也不等于公共利益的最大化。根据博弈论，在非合作博弈均衡的均衡点上，每一个理性的参与者都不应当因为单方改变策略的行为而增大收益。法律的强制性可以避免参与者因单方改变策略而获益，但是法律无法强制阻止参与者离局或其他局中人改变决定影响博弈。要避免参与者离局或局外人决定的影响，我国的非全日制用工应当具备自身的优点，既体现非全日制用工的特点，又能够实现灵活用工时代多方利益的平衡，同时满足灵活和安全的要求。

1．坚持保护非全日制劳动者基本权利，保障劳动就业安全性。“技术进步为新经济形态的发展提供了条件，改变了传统的生产方式和产业组织方式，从而影响劳动者的就业方式。”[16]非全日制用工应当适应新时代的需求，满足新时代灵活用工的需要和实现对非全日制劳动者的保护并不矛盾。事实上平台用工虽有创新，但并未完全脱离现有的劳务给付方式。[17]我国的非全日制用工是以我国全日制用工为模板，也继承了全日制用工“劳动者－非劳动者”的二元体系，缺乏对劳资间从属性的分类。从属性是劳动关系区别于其他法律关系的基本特征，也是判断劳动关系的最重要标准。如果不对非全日制用工的从属性进行解析与类型建构，则无法为非全日制用工灵活用工标准化提供理论依据，反而会增加政府规制的难度。从属性并非是单一的特性，其至少包含人格从属性、经济从属性和组织从属性等类型，与不同的从属性类型相匹配的劳动基准、社会保险等是有区别的。人格从属性是指劳动者融入用人单位中，受用人单位管理，享受全部的劳动法保护。新时代非全日制用工的特点在于其外部标准的变化，其内在的人格从属性特征仍然存在，非全日制劳动者的利益应当得到保护，只是需要更为综合的判定方式。劳动关系的判定方法应当进行对应改进，应根据不同平台、不同类型、不同工作状态的实际，综合考量个案事实进行具体分析，考虑平台工人的劳动时间和收入来源，以及社会保护的必要性等因素。[18]

2．合理运用经济从属性，增加非全日制用工的灵活性。经济从属性是指劳动者收入主要源于特定的雇主，经济从属性劳动者不是完全意义上的劳动者，而是“类劳动者”，但是因为收入来源的单一性，因此“类劳动者”不可避免地受制于雇主，故其可以享受特定的劳动法保护，德国、意大利等都为“类劳动者”设立了有限劳动法保护。我国不存在“类劳动者”模式，这导致司法实践中面临不认定劳动关系无法保护劳动者，认定劳动关系又过分加重企业负担且外部标志不足的两难处境。在平台的补贴奖励和订单增加催化下平台劳动者的数量不断增加，不少平台劳动者为平台长时间工作，经济上存在强烈的依附关系，但是其并不具备完整人格从属性，学界有观点认为可以通过“类劳动者”的有限保护模式实现企业负担和特定劳动者保护的均衡。然而，我国新提出的不完全符合劳动关系情形与类劳动者联系并不明晰，考虑到我国劳动法上并无经济从属性的直接规定，可以将弱经济从属性作为不完全符合劳动关系情形的参考外部标志，而将强经济从属性作为非全日制用工的参考外部标志。不完全符合劳动关系情形的“劳动管理”判定标准与非全日用工的“劳动管理”存在一定重合，将经济从属性的强弱作为参考性的外部标志，既有利于与非全日制用工相区别，又有利于形成不完全符合劳动关系情形自身的标志体系。最终形成从不完全符合劳动关系情形、非全日制用工到全日制用工的递进关系，形成有合理区别、合比例的保障体系。鉴于《劳动法》已经将劳动行政管理的职权赋予了劳动行政部门，而我国司法界对从属性的定义与类型存在不同认识[19]，可以通过部门规章的方式规范解释劳动管理的经济从属性外部标志，合理扩大劳动保护范围，解决当前非全日制劳动者模式单一的问题。

3．提升地方政府治理能力，实现非全日制用工安全性与灵活性结合。非全日制用工安全性与灵活性的有效结合是一个动态的过程，地方政府的有效规制是保障过程良性发展的必要条件。地方政府对非全日制用工的疑虑或抑制源于非全日制用工制度建构不合理，消除不合理的途径在于推进非全日制用工配套制度改革与信息化管理改革。2020年7月国务院办公厅《关于主持多渠道灵活就业的意见》明确指出落实财政、金融等针对性扶持政策，加强对非全日制劳动者的政策主持，以及对就业困难人员等特定群体的社保补贴。结合我国正在进行的提升地方政府治理能力和社保改革，我国可以形成一套与非全日制用工标准化相配套的社会保险体系，充分利用现有的法律基础和政策优势实现社会保险的合比例规制。同时，应当深化地方政府的“放管服”改革，建设非全日制用工网上管理体系，取消不合理的程序性限制，使行政规制能够与非全日制用工的灵活化相匹配。

（二）实现非全日制用工的灵活用工标准化

世界劳工组织的《非全日制工作公约》规定各成员国应当保障非全日制劳动者享有与之相等的全职工人的同等保护。非全日制劳动者享受的保护应当是参照全日制劳动者按照比例提供，根据非全日制劳动者的具体劳动时间和状态同比例增加和减少保护，应当进一步完善我国非全日制用工的标准化体系，包括：

1．增加我国非全日制用工的上限。我国全日制用工的标准工作时间是每周40小时，而非全日制用工的工作时间限制为每周不超过24小时标准。经济合作与发展组织（OECD）对其成员国非全日制用工是以30小时为标准，[20]美国对非全日制劳动者的定义为“每周工作时间不超过35小时的劳动者”。[21]我国存在25－39小时的非全日制用工的时间的规定无法满足灵活用工的需要，不利于不同用工制度间的衔接。我国应当根据我国的全日制用工的工时，适当提高全日制用工的时间上限。

2．对非全日制用工进行标准化划分。参照国际劳工组织的划分标准，可以将我国的非全日制用工划分为大量型、短时型和迷你型三种类型。非全日制劳动者工作时间越长，其就越融入用人单位组织，受到的管理和命令就越多，越接近全日制劳动者。相对地，非全日制劳动者工作时间越短，其就越游离于用人单位组织外，受到的管理和命令就越少，越不接近全日制劳动者。《非全日制工作公约》第8条规定，工作时间或收入低于规定阈值的非全日制工人可被成员国排除在外。一些国家就微量劳动放松限制，比如韩国每周工作少于15小时、日本每周工作低于20小时的非全日制用工中一些劳动基准是限制适用的。[22]相应的劳动基准与社会保险制度也应同比例调整，既保障社保收入的稳定与平衡，避免地方政府的阻力，也避免用人单位不合理的负担，确保非全日制劳动者享受相应的保护。

3．建立非全日制工与全日制工的合理转化机制。不同工时制度的隔离产生了身份的割裂，导致我国全日制劳动者缺乏身份认同，降低了非全日制用工的灵活性。《非全日制用工公约》第10条规定，在符合成员国国内法与实践条件下，各成员国应当采取适当的措施保证全日制劳动者与非全日制劳动者的自愿转换。德国的《非全日制工作与定期契约法》第8条规定，雇员在劳动关系存在6个月以上者，可要求其合同所约定的工作时间缩减，除非雇主有不符合企业经营上的理由，雇主有义务同意雇员缩减工作时间的要求并进行工作时间配置。[23]结合保护非全日制劳动者利益和灵活用工的需求，我国应当明确全日制用工与非全日制用工转化的标准、程序、步骤等，提升制度的灵活性。

五、结语

灵活用工对于非全日制用工而言是一把“双刃剑”，一方面顺应灵活用工能够让非全日制用工更加轻便和高效，增加劳动市场活力与促进就业；另一方面灵活用工又可能通向一个没有劳动关系的未来，隐蔽非全日制劳动关系，使非全日制劳动者失去劳动法的保护，最终破坏劳动市场的安全性。应当在我国现有劳动法律基础上，探索适用新时代灵活用工的非全日制用工标准体系，充分发挥地方政府的积极作用，构建有中国特色的非全日制用工劳动关系。