《仲裁法》引入临时仲裁制度体系论

毋爱斌

（1．西南政法大学 法学院，重庆 401120；2．西南政法大学 人民法庭研究中心，重庆 401120）

一、问题的提出

2022年4月，十三届全国人大常委会立法工作计划将《仲裁法》修改列为“预备审议项目”。目前，《仲裁法》修订工作正如火如荼地展开。其中，《仲裁法》是否以及如何引入临时仲裁①临时仲裁是一种没有仲裁机构主导的仲裁模式，是根据双方当事人合意确定的仲裁协议，在纠纷发生后由双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭，按照当事人合意设定的程序规则审理其间纠纷并在仲裁裁决作出后仲裁庭即行解散的仲裁模式。是关注的焦点。从历史脉络看，临时仲裁发展成为一种较为固定的争议解决方式后才产生了机构仲裁。但由于仲裁规则不同而成为各国交流的障碍。为此，1976年，联合国第31次大会通过《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》为临时仲裁案件提供了可供参考的规则指引。1985年，联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》再次确认临时仲裁的效力。②《国际商事仲裁示范法》第2（a）条规定：“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁。此后，临时仲裁以其独特优势被国际社会广泛认可。

我国在1986年加入的《纽约公约》实际也包括了临时仲裁。但是，我国现行《仲裁法》并未承认临时仲裁。由于临时仲裁能够更好地吸引投资者进驻自贸区[1]，为推动我国自贸区建设，2016年最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《自贸区司法保障意见》）开始承认“三特定”下的临时仲裁，自此临时仲裁在我国自贸区开始生根发芽。2017年，珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）使临时仲裁更具有了适用的现实空间。此后，最高人民法院在2019年发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《“一带一路”司法保障意见》）、《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《上海自贸区司法保障意见》），2021年发布的《关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国（北京）自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》重申在自贸区内可以适用临时仲裁。

2021年7月30日，司法部对外公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订意见稿》）以及《关于〈中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）〉的说明》（以下简称《仲裁法修订起草说明》），修改完善我国仲裁制度。《仲裁法修订意见稿》第91－93条专门规定了临时仲裁制度，正式拉开了我国临时仲裁制度入法的序幕。根据《仲裁法修订起草说明》的解释，《仲裁法》增加并规范临时仲裁是因为，临时仲裁作为仲裁的原初形式和国际通行惯例在国际社会中普遍存在并被各国法律和国际公约所认可。同时，考虑到我国加入了《纽约公约》，外国临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行的实际，为平等对待内外仲裁，因此增加了临时仲裁的制度规定，但结合“我国国情”宜将临时仲裁的适用范围限定在“涉外商事纠纷”。值此立法之际，有必要对临时仲裁制度进行体系研究，为临时仲裁在我国全面铺开提供一套具体可行的操作方案，借此完善我国仲裁制度，提升仲裁公信力和国际竞争力。

二、《仲裁法》如何引入临时仲裁？

《仲裁法修订意见稿》第91条规定：“具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。”将临时仲裁的适用范围限定在“具有涉外因素的商事纠纷”，非涉外临时仲裁、涉外民事临时仲裁等并没有为立法者所认可。然而，《仲裁法》仅规定涉外商事临时仲裁缺乏合理性。

首先，以我国国情为由限定临时仲裁的适用范围缺乏正当性。诚然，临时仲裁的适用需要具有良好的法治环境、完善的社会诚信体系、良好的公民素质以及完备的仲裁员队伍等，但从实践来看，我国已经具备整体适用临时仲裁的现实基础，以此为由限缩临时仲裁的适用范围并缺乏正当性。即使是在现阶段有所欠缺的公民素质和仲裁员队伍，也可通过完善配套制度予以解决。比如《仲裁法修订意见稿》已经在调整仲裁员的选任、披露、回避、监督制度等，相信在不久的将来，我国仲裁员队伍和公民素质将得到极大改善。以我国国情为依据限定临时仲裁制度的适用范围，欠缺合理性，在逻辑上有所欠缺。

其次，将临时仲裁适用范围限定在涉外商事纠纷，不符合国际通行惯例。无论是《纽约公约》，还是《国际商事仲裁示范法》，抑或是其他国际公约，鲜有对临时仲裁的适用范围进行限缩的规定，大多与机构仲裁一般供当事人自由选择适用，不区分案件类型，以体现仲裁自治理念。将临时仲裁适用范围限定在涉外商事纠纷，将与国际通行惯例相抵牾，不利于我国打造国际仲裁中心，有损仲裁国际竞争力的提升。

最后，将临时仲裁适用范围限定在涉外商事纠纷，有违当事人的信赖期待。《仲裁法修订意见稿》虽然规定了涉外商事临时仲裁，但并未明确涉外因素的判断标准。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第520条的规定，主体、经常居所地、标的物和法律事实中的任一要素涉外，即属于涉外民事案件。对应到仲裁当中，只要民商事法律关系具有涉外性或者涉及国际商事利益，就属于涉外仲裁。如果我国《仲裁法》只是规定涉外商事临时仲裁，将来就可能出现这样一种情况：营业地同在中国的债务人甲与债权人乙就关于美国的投资事项适用临时仲裁成功解决了纠纷；营业地同在中国的债务人甲与债权人乙就关于中国的投资事项仅能适用机构仲裁解决纠纷，无法适用临时仲裁。前述情形除在是否具有涉外因素上存在差异外，其余要素并无不同。但在诉讼外纠纷解决机制的适用上，却发生了迥异的效果。这种由当事人突然发现的制度差异，极有可能导致当事人不信任我国仲裁法制，质疑仲裁公信力，从而与我国完善仲裁制度、提升仲裁公信力的改革目标背道而驰。因此，仅规定涉外商事临时仲裁显然有违当事人的信赖期待，甚至可能阻碍我国多元纠纷解决机制的建立健全。

那么，我国《仲裁法》是否有必要分别规定涉外临时仲裁与非涉外临时仲裁？从对国家主权、国家利益的保障来说，或者针对涉外仲裁中的特别规定，例如仲裁地的判断、涉外仲裁协议的效力认定等，对涉外临时仲裁与非涉外临时仲裁分别作出规定并无不当，因为非涉外临时仲裁并不涉及这些内容。但如果针对临时仲裁裁决的撤销事由等救济机制作出不同规定，则可能延续我国现行《仲裁法》的“双轨制”问题。这种做法不仅与当代世界各国仲裁立法的先进通例背离[2]，而且不符合当事人的利益期待。因此，文章并不反对对涉外临时仲裁与非涉外临时仲裁分别作出规定，只是在临时仲裁的适用条件、仲裁员的选任、仲裁裁决的执行、仲裁监督等问题上不应区别对待。在这样一种思路下，后文也将不再具体区分涉外临时仲裁与非涉外临时仲裁，而是直接以临时仲裁为主旨进行讨论。

三、临时仲裁制度的适用要件

当事人约定适用临时仲裁解决纠纷，首先要满足一定的条件，例如临时仲裁客体正当与否。临时仲裁客体正当指的是能够适用临时仲裁的案件类型。由于临时仲裁仍为仲裁案件，因此当事人仅能就合同纠纷或其他财产权益纠纷约定适用。此外，临时仲裁的适用要件还包括主体适格与协议有效。

（一）临时仲裁主体适格

任何制度在建立过程中都应当明确其适用的主体范围，《仲裁法》在修改时首先应当明确的就是哪些主体可以适用临时仲裁。《自贸区司法保障意见》第9条将可以适用临时仲裁的主体范围限定在自贸区内注册的企业。《横琴规则》第3条规定“本规则适用于在自贸试验区内注册的企业之间的临时仲裁案件”。《“一带一路”司法保障意见》第35条、《上海自贸区司法保障意见》第6条同样将临时仲裁的适用主体限定在片区内注册的企业。

或许这是对临时仲裁的谨慎探索，但《仲裁法》在修改时不应继续限定临时仲裁的主体范围，而应将临时仲裁的适格主体放宽。一方面，我国加入的《纽约公约》第1条开篇明义地规定，仲裁——当然包括临时仲裁——适用的主体范围除法人外还包括自然人。我国要打造国际仲裁中心，推进仲裁国际化进程，与《纽约公约》相协调是应然选择。将自然人纳入临时仲裁的主体范围，不仅能够全面保障本国当事人利益，还能够扩大临时仲裁的适用面，为我国带来可观的外汇收入。另一方面，如果我国不承认以自然人或非法人组织为仲裁当事人的临时仲裁，可能导致《仲裁法》建立的临时仲裁制度成为“空中楼阁”。具言之，民事主体除法人外，还存在自然人与非法人组织，当发生同类纠纷时，后者发现仅因自己法律地位的差异，而无法适用临时仲裁解决纠纷，很大程度上会降低对该项制度的信赖。即便自己在满足临时仲裁适用条件的时候，也不愿意选择通过临时仲裁解决，长此以往，临时仲裁的适用情况就可能达不到制度预期。虽然《仲裁法修订意见稿》第91条将临时仲裁限定在具有涉外因素的商事纠纷当事人，但《仲裁法修订意见稿》第2条第1款规定：“自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”通过体系解释，除法人外，自然人和其他组织同样可以适用临时仲裁，临时仲裁适格当事人并不限于自贸区内的注册企业。

值得讨论的是，临时仲裁的适格主体应否为“平等主体”？根据现行《仲裁法》第2条的规定，仲裁程序仅适用于平等主体之间的民商事纠纷。因此，多数观点认为，临时仲裁的当事人也必须是具有平等地位的自然人、法人和非法人组织，主体平等是形成临时仲裁协议的前提，临时仲裁程序则是当事人合意确定的临时仲裁协议的合理延伸。《仲裁法修订意见稿》第2条删除了仲裁适用范围中“平等主体”这一限制性表述。文章认为，《仲裁法》应当肯认《仲裁法修订意见稿》第2条的做法。一方面，面对我国涉外仲裁中大量出现的投资仲裁、体育仲裁等新情形，我国仲裁法应当对此提供相应空间，以增强我国仲裁的国际公信力和竞争力；另一方面，由于仲裁活动仅限解决合同纠纷以及其他财产权益纠纷，纠纷的性质限于私益性，即使将仲裁主体范围扩张至不平等的双方主体，但只要争议的内容属于私益范畴，就仍可认为其具有可仲裁性。

（二）临时仲裁协议合法有效存在

临时仲裁协议合法有效存在是适用临时仲裁的前提。临时仲裁有着充分尊重当事人意思的特点，而当事人对于临时仲裁的自治都体现在当事人约定的临时仲裁协议当中。可以说，临时仲裁协议是否成立是能否适用临时仲裁的关键。《自贸区司法保障意见》第9条第3段对临时仲裁协议提出了“内地特定地点、特定仲裁规则、特定人员”三个条件。明确仲裁地、仲裁规则、仲裁员这三个关键要素就能够把握多数临时仲裁案件的质量。但是，《自贸区司法保障意见》“不仅本身使用的‘特定地点’‘特定仲裁规则’‘特定人员’表述非常模糊，而且对前述事项方面也无任何规定”[3]。因此，有必要进一步明晰仲裁地、仲裁规则与仲裁员。

1．仲裁地

仲裁地是仲裁中的重要因素，多数国家都允许当事人自行选择“仲裁地”，但我国现行《仲裁法》并没有规定仲裁地。在机构仲裁中，“明确的仲裁委员会”代替“仲裁地”成为仲裁协议的有效条件。然而在临时仲裁中，仲裁机构并非构成要素。临时仲裁机制的引入和境外仲裁机构内地仲裁的增多，都迫使我国要尽快确立领域标准。[4]《仲裁法》明确法律意义上的仲裁地，不仅能够使法院的司法审查于法有据，还有助于统一现行仲裁机构标准下的司法实践乱象。[5]因为无论是仲裁裁决的执行，还是仲裁裁决的撤销，都与仲裁地息息相关，仲裁地的确定更是直接关涉我国司法主权与国家利益。[6]好在《仲裁法修订意见稿》第27条已经注意到：“当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地。当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。仲裁裁决视为在仲裁地作出。仲裁地的确定，不影响当事人或者仲裁庭根据案件情况约定或者选择在与仲裁地不同的合适地点进行合议、开庭等仲裁活动。”明确将仲裁地制度确定下来，并且规定了当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。同时，《仲裁法修订意见稿》第27条并没有强制性地将仲裁地作为仲裁协议必须具备的要件，当事人可以自由选择是否在仲裁协议中约定仲裁地，也进一步确定了当事人在没有约定仲裁地或者约定不明时如何处理的规则。直接涉及临时仲裁的《仲裁法修订意见稿》第91条第3款则规定：“当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。”如果不限制临时仲裁的适用范围，那么在临时仲裁的仲裁地的判断上就需要遵循以下规则：当事人约定了仲裁地，以当事人约定为准；当事人没有约定仲裁地或者约定不明确，由仲裁庭根据案件情况确定，一般以仲裁裁决作出地为仲裁地。

2．仲裁规则

“目前我国各自贸区的仲裁规则是由当地的仲裁委员会制定，且各自贸区均有自己的仲裁规则。”[7]关于仲裁规则，《仲裁法修订意见稿》第30条规定：“当事人可以约定仲裁程序或者适用的仲裁规则，但违反本法强制性规定的除外。当事人没有约定或者约定不明确的，仲裁庭可以按照其认为适当的方式仲裁，但违反本法强制性规定的除外。仲裁程序可以通过网络方式进行。仲裁程序应当避免不必要的延误和开支。”基于仲裁自治理念，当事人约定的仲裁规则只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不侵犯他人及社会公共利益，便可以认定仲裁协议有效。除了约定选择现有各仲裁委员会制定的规则外，当事人还可以自行拟定案件适用的仲裁程序或仲裁规则。鉴于各自贸区及仲裁机构的仲裁规则多为机构仲裁规则，可能无法满足临时仲裁的灵活性与效率性要求，当事人自行拟定程序又费时费力，提高仲裁成本。“具体仲裁案件存在适用规则上的差异性，若完全照搬某一套规则，不能适应不同案件的具体情况，造成不必要的程序障碍和时间拖延，不能有效满足当事人对高效解决纠纷的需要。”[8]

因此，在构建临时仲裁制度的时候，可以在现有仲裁规则的基础上，总结各自贸区的实践经验，参照国际通行的做法，例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》《英国伦敦国际仲裁院规则》《国际商事仲裁示范法》等，结合我国实际情况，制定示范性临时仲裁规则。但因《仲裁法》本身的立法体例，由《仲裁法》公布示范临时仲裁规则并不适宜，恰当的做法是由最高人民法院通过指导意见的形式公布或者由中国仲裁协会制定示范性仲裁规则。《仲裁法修订意见稿》选择的是中国仲裁协会公布。其第20条第2项规定：“中国仲裁协会履行下列职责：依照本法制定示范仲裁规则，供仲裁机构和当事人选择适用。”不过，无论是最高人民法院公布，还是中国仲裁协会公布，《仲裁法》本身仍需强调当事人在选择示范性仲裁规则的时候，可以根据争议双方的实际需要对该仲裁规则进行修改后适用，尊重当事人自由意志。

四、临时仲裁员的选任方式

“仲裁的好坏取决于仲裁员。”在临时仲裁中，由于不存在固定的仲裁机构，对于临时仲裁程序的进行，当事人享有充分的意思自治。因此，在每一起临时仲裁案件中，一般都是由双方当事人（特殊是临时仲裁介入机构）选择仲裁员，组成仲裁庭。

（一）仲裁员的选任标准

《横琴规则》第20条第（2）款规定：“选定或指定的仲裁员应当符合我国《仲裁法》规定的仲裁员条件。”简言之，当事人选定的仲裁员要符合现行《仲裁法》第13条规定的“三八两高”要求，不满足此条件的，双方当事人不得选定。除了正面规定以外，《仲裁法修订意见稿》第18条在保留现行《仲裁法》第13条“三八两高”的基础上新增了不得担任仲裁员的禁止性规定，以负面清单的形式将符合特定情形的人员排除在外。总体来看，《仲裁法》第13条确定的正面标准是仲裁员选任资格的最低标准。在不违反禁止性规定的情况下，当事人可以在此基础上根据案件实际情况和具体需要自行约定仲裁员的资格或资格标准。如果当事人没有约定仲裁员的选定标准或者约定选择的仲裁员不符合《仲裁法》“三八两高”的要求，是否会影响临时仲裁协议效力，《仲裁法修订意见稿》并没有给出答案。

对这一问题的回答可以回到我国仲裁员队伍的建设进行审视。有观点认为临时仲裁或者说仲裁本身不应对仲裁员提出过高的法律专业的要求。因为就仲裁员的任职条件而言，《仲裁法》对仲裁员任职资格作出这样的规定主要是基于过去特定的法治环境作出的权衡，以确保仲裁员具备法律专业性、职业化和规范化，但在我国仲裁员队伍日益壮大，专业化、国际化程度越来越高的现阶段，《仲裁法》这样的规定早已不合时宜。[9]从临时仲裁的国际立法来看，仲裁法或者仲裁规则中通常不对仲裁员任职资格作出过高要求，甚至没有法律专业上的门槛。[10]但如此放宽的标准却未必适合我国现实环境。相比机构仲裁，临时仲裁对于仲裁员专业能力和素养的要求更高，但由于我国长期不承认临时仲裁，导致仲裁员在案件管理上普遍过度依赖仲裁机构。这主要是受到了仲裁机构对仲裁案件职权配置的影响。一方面，国内仲裁案件由仲裁机构进行管理；另一方面，行政工作由仲裁机构所设办案秘书机构专门负责。这导致仲裁员对仲裁案件的审理高度依赖仲裁委员会和办案秘书，最终出现了仲裁员对仲裁案件的管理欠缺经验积累的局面。[11]可见，仲裁员独立办案能力不足有可能是我国推进临时仲裁的一大瓶颈。

临时仲裁赋予了当事人对仲裁员选择的最大自主性，但仲裁员的素质和能力对临时仲裁裁决的质量影响颇大，我国仲裁员水平建设程度尚未达到国际水准，仲裁员责任制度、回避制度等仲裁员职业制度尚不完善。因此，结合我国仲裁员的发展现状，在推进临时仲裁制度初期，对临时仲裁员的标准尚不宜效仿国际立法完全取消，而应随着我国仲裁员能力和素质的提高逐步放开。因此，《仲裁法》有必要规定，当事人在临时仲裁协议中约定的仲裁员不符合标准且不能达成补充协议的，临时仲裁协议无效。对于仲裁员的具体标准，则可以延续现行《仲裁法》第13条所确定的“三八两高”要求以及《仲裁法修订意见稿》第18条规定的负面排除情形。未来，我国仲裁员队伍完善成熟后，则可以考虑通过最高人民法院发布司法解释的方式，逐步降低仲裁员的选任标准。

（二）仲裁员选任不能时的解决路径

虽然仲裁员的选任标准可以延续现行《仲裁法》第13条确定的“三八两高”要求，但这并不意味着临时仲裁需要适用现行《仲裁法》第13条下的强制名册制。在机构仲裁下，一个自然人必须成为仲裁员名册中的一员才能够担任某一案件的仲裁员。临时仲裁的最大优势在于当事人可以自行选任仲裁员，如果要求当事人在仲裁员名册中选择临时仲裁的仲裁员，实际限制了当事人的自由意志，这无疑与临时仲裁的制度初衷相抵牾。正如《仲裁法修订意见稿》第18条将“仲裁员名册”修改为“仲裁员推荐名册”一样，仲裁名册更应当起到的是一种推荐的作用，而非强制当事人在名册中选择。临时仲裁在发展初期，虽然需要素质和能力较高的仲裁员来推动临时仲裁运行，但当事人的自由选择应当被放在首位，在双方当事人达成临时仲裁协议时，仲裁机构或者法院可以向当事人推荐仲裁员名册中的仲裁员，至于当事人是否选任名册中的仲裁员，由双方当事人自行决定。如果仲裁员最终选任不能，此时就需要机构介入，协助解决。《仲裁法修订意见稿》采取的也是这种观点。《仲裁法修订意见稿》第50条第2、3项规定：“当事人可以在仲裁员推荐名册内选择仲裁员，也可以在名册外选择仲裁员。当事人在名册外选择的仲裁员，应当符合本法规定的条件。当事人约定仲裁员条件的，从其约定；但当事人的约定无法实现或者存在本法规定的不得担任仲裁员情形的除外。”《仲裁法修订意见稿》第92条第1项规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。”

（三）仲裁庭的组成方式

在临时仲裁中，当事人可以对仲裁员的人数进行自由约定，但在实践中，往往会出现当事人未能对仲裁员的数量作出约定的情形。在这种情况下，通常会根据仲裁法的规定来确定仲裁员人数。

从各国立法来看，英美法系国家一般规定在当事人没有约定仲裁员的数量时，仲裁庭由一名仲裁员组成。例如，1996年英格兰《仲裁法》第15条第3款规定，当事人没有对仲裁员人数进行约定的，则应由独任仲裁员组成仲裁庭。美国也有类似规定。根据美国《联邦仲裁法》第5条的规定，争议双方当事人如果在协议里载明了指定仲裁员或者仲裁长的方法，就应当按照协议里的方法进行指定。如果协议中未规定，或者即使有规定当事人却不履行，或者由于某种原因导致拖延指定或者拖延补充缺额，法院应根据任何一方当事人的请求，依照需要指定仲裁员或者仲裁长。这种情况下由法院指定的仲裁员或者仲裁长在处理案件的过程中与当事人协议指定者有相同的权力与效力。同时，除了协议另有规定外，应当由仲裁员一人进行仲裁。

而在多数大陆法系国家或地区，其国内仲裁法通常会规定在没有相关协议时，仲裁员的人数为三人。例如，1998年《德国民事诉讼法典》第1034条第1款规定：“当事人可自由约定仲裁员的数目。如无此类约定，仲裁员应为三人。”1996年《中国澳门核准仲裁制度》第10条第2款规定：“当事人在仲裁协议或随后之书面协议内无订定仲裁员人数时，仲裁庭则由三名仲裁员组成。”

除了相关国内法的规定外，许多仲裁机构规则也对仲裁员的人数规定了补充确定方法。这些仲裁机构规则一般都没有对仲裁员的人数采取强制性的规定，而是在当事人没有相关约定时，推定仲裁庭由一名或者三名仲裁员组成。并且，一般赋予了仲裁机构或管理人一定程度的自由裁量权，即根据案件的具体情况考虑案件的复杂程度、争议金额大小等因素，理性地裁量适用独任仲裁还是合议仲裁庭进行仲裁。例如，1998年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第16条第1款规定，在双方当事人没有约定的情形下，仲裁庭一般由三名仲裁员组成，除考虑到案情复杂性，争议金额以及其他的事由，仲裁院决定争议应当由独任仲裁员一人审理。

而在国际仲裁中，多数规则都规定先推定采取独任仲裁的方式，然后仲裁机构可以综合案件实际情况裁量采取三人仲裁庭。例如《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第5条第1规定，若遇有双方当事人未有约定之情形，或经主簿官考量当事人建议，争议涉及数额，争议复杂性或其他情形，认为本次争议应由三名仲裁员审理之外，应当只委任一名独任仲裁员。其他一些机构规则与此规定类似。1994年《意大利仲裁协会国际仲裁规则》第12条第4款规定：“如当事人在对仲裁申请书进行答辩的时限内未就仲裁员人数达成协议，仲裁院应指定一名独任仲裁员，除非根据争议的具体情况应委任一组仲裁员。”1997年《比利时国内及国际仲裁研究与实务中心规则》第18条第3款规定，如果当事人未就仲裁员数目达成协议，争议应交由一名仲裁员仲裁。但是，经任一方当事人申请或甚至依职权，委任委员会或比利时仲裁和调解中心主席可决定案件交由三位仲裁员组成的仲裁庭审理。

五、临时仲裁裁决确认程序的建构

按照《仲裁法修订意见稿》第93条的规定，临时仲裁裁决经过仲裁员签名就可以产生法律效力，只是仲裁庭需要将仲裁裁决书原件提交给仲裁地的中级人民法院进行备案。但这一法律效力并不包括执行力，因为《仲裁法修订意见稿》第82条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的中级人民法院申请执行。人民法院经审查认定执行该裁决不违背社会公共利益的，应当裁定确认执行；否则，裁定不予确认执行。裁定书应当送达当事人和仲裁机构。裁决被人民法院裁定不予确认执行的，当事人就该纠纷可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”这意味着临时仲裁裁决需要经过法院审查确认方能执行。

（一）临时仲裁裁决确认程序的建立必要

1．临时仲裁缺乏法律支撑引发执行困境

一般认为，仲裁裁决生效后具有与确定判决同样的效力，即既判力、形成力和执行力。其依据主要是现行《仲裁法》第62条的规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”但从严格意义上来说，这是我国现行《仲裁法》对机构仲裁的规定，与临时仲裁无涉。因此，在我国现行法下，临时仲裁裁决的执行实际缺乏法律支撑。实践中，《自贸区司法保障意见》《“一带一路”司法保障意见》《上海自贸区司法保障意见》都只是规定可以通过“三特定原则”适用临时仲裁，并未就临时仲裁裁决的执行问题作出规定。可以说，在我国的政策适用中，临时仲裁基本还是一个概念意义上的产物。宏观政策的缺失，致使司法实务不得不探索具体规则回应这一现实问题。

然而，即使是影响最大的《横琴规则》也没有直接规定临时仲裁裁决的执行问题，而是通过规定临时仲裁裁决的转化机制，与现行仲裁法、民事诉讼法衔接。其第47条规定：“（一）裁决书或调解书作出后，一方当事人可以自裁决书或调解书送达最后一名当事人之日起两年内请求珠海仲裁委员会确认裁决书或调解书，并由该当事人预交相应费用……（四）珠海仲裁委员会确认后，该临时仲裁视为机构仲裁。”这一程序设计的目的是在临时仲裁未得到立法层面认可下，通过将临时仲裁转化为机构裁决间接确保临时仲裁裁决的有效性，进而增强当事人对临时仲裁解决纠纷的信心。[9]但从规范层级上来讲，《横琴规则》效力较低，亦未在全国普及，不能为全国范围内临时仲裁裁决的执行提供合法依据，不可避免地面临合法性质疑。并且，“该规则将珠海仲裁委员会作为保障仲裁程序推进的最终机构，浓厚的地方化色彩使其缺乏普适性，难以被其他自贸区企业选用。”[12]但是，《横琴规则》仍旧为临时仲裁裁决的执行提供了一条整体较为可行的规则路径，即先确认再执行。

2．私法自治下的临时仲裁裁决缺乏公共认证

根据我国民事诉讼法的规定，执行依据主要包括法院制作的、已经发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书、支付令和决定书，仲裁机关制作的、已经发生法律效力并有执行内容的仲裁裁决和调解书，等等。从规范层面上来说，临时仲裁裁决并非仲裁机关制作的仲裁裁决，无法涵盖在现行法下的执行名义当中。这也从侧面表示《横琴规则》第47条确立的转化机制实属现行法下的无奈之举。

在理论上，“执行力属于执行名义所具有的通用效力，是通过强制执行来实现生效法律文书所确定内容的效力。”[13]强制执行作为以强制方式来实现或保全私人债权的国家程序，乃是国家使用公权力的行为。执行力是来源于国家的强制实施力量，是“国家为了实现公力救济而赋予裁判或其他特定法律文书的一种强制性效力，是国家强制权力的体现。”[14]“执行力是以国家强制作为后盾的，没有公权力加持，不能作为执行名义。”[15]进一步而言，执行力实际上是具有给付内容的公文书或可视为公文书的生效法律文书所具有的一种法律效力。如果生效法律文书不是公文书，就需要经过公法层面的认证转化为公文书，否则并不满足执行名义的形式要件。根据《仲裁法修订意见稿》第93条的规定，临时仲裁裁决经过仲裁员签名生效。那么，生效临时仲裁裁决是否满足公文书的要求呢？答案显然是否定的。

在我国，公文书指的是国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织在其职责范围内制作的文书。临时仲裁裁决则是由仲裁双方当事人自行选定的仲裁员组成的仲裁庭按照双方当事人约定的程序事项制作。仲裁当事人可以对仲裁员的国籍、专业知识、仲裁经验、司法经验、语言等各种因素自由约定，并不需要在仲裁委员会或者其他公权力机关或法律授权之人选任、培训的仲裁员名册中选择临时仲裁的仲裁员。在临时仲裁下，仲裁员并未完全经过国家认证，仲裁庭亦无法担负起公众审查或者公权力判断的责任。临时仲裁裁决仅仅是仲裁双方当事人在第三方（仲裁庭）主持下达成的合同契约，并不具有公众审查或公权力判断的属性。仲裁员或仲裁庭不属于国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，其所作出的仲裁裁决也就不具有任何“官方”色彩，仲裁裁决不属于公文书，仲裁裁决无法直接产生执行力。[15]临时仲裁裁决要具有执行力，临时仲裁裁决确定的权利义务内容就必须获得公众审查或公权力判断确认。如此一来，仲裁裁决确认程序就具有了理论和现实的必要。

（二）临时仲裁裁决的审查范围

法院对临时仲裁裁决进行审查的范围可以为哪些临时仲裁裁决能够进入执行程序划定一个合理的标准。在临时仲裁裁决的确认事由方面，需要结合临时仲裁裁决确认程序的性质进行确定。从程序操作上看，法院审查确认后认为临时仲裁裁决合法有效的，需要裁定确认执行，其程序与非诉调解协议司法确认程序基本相同。因此，法院对临时仲裁裁决的审查，可以参考司法确认程序的规则要求。具体而言，法院在对临时仲裁裁决进行审查确认时，需要注意以下事项：1．双方当事人是否具有合法有效的临时仲裁协议或者条款；2．争议事项是否具有可仲裁性；3．临时仲裁裁决是否违反法律强制性规定；4．临时仲裁裁决是否侵犯国家利益、社会公共利益、他人合法权益；5．临时仲裁裁决是否违背公序良俗。

为保障临时仲裁的独立性，尊重当事人的自由意志，法院在审查确认时还有必要对临时仲裁是否违反自愿原则进行审查。例如，仲裁员是否按照当事人约定选任，仲裁程序是否按照当事人约定进行，仲裁裁决书是否按当事人要求写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的承担、裁决的日期以及仲裁地，等等。对于这些事项的审查，临时仲裁协议或者条款有确定的，法院依照协议判断即可。如果临时仲裁协议或者条款没有确定，双方当事人亦没有约定适用示范性临时仲裁规则，法院则需要依照双方当事人的陈述进行确定。

可以发现，法院对临时仲裁裁决的审查确认涉及的仅仅是临时仲裁裁决的合法有效性问题，法院并不对临时仲裁裁决确定的实体权利义务进行判断。如果允许法院对临时仲裁裁决的实体权利义务内容进行审查判断，临时仲裁裁决确认程序就属于司法复审。而司法复审本质是对仲裁独立性的侵害。也许是为了保障仲裁制度的独立性，坚守一裁终局，《仲裁法修订意见稿》第82条仅允许法院对仲裁裁决是否违背社会公共利益进行审查。

六、临时仲裁程序的机构介入

临时仲裁的自治性与灵活性对临时仲裁程序的稳定性和流畅性提出了更高的要求。一旦合意不足或协议不当，将导致临时仲裁程序陷入僵局。此外，临时仲裁没有专门的机构和人员管理，也使得因当事人约定内容存在瑕疵而导致程序中断、陷入僵局的可能性大大提高。[8]因此，临时仲裁要有效运行，需要中立第三方为临时仲裁提供支持。

（一）法院介入临时仲裁

仲裁自治性要求排除法院的过度干预，法院对于仲裁只能是必要协助与正确监督。因此，强调当事人意思自治的临时仲裁通常不会涉及法院介入临时仲裁的问题。但在某些情况下，特别是在对临时仲裁的监督上，仍需要法院适时介入临时仲裁。监督仲裁的最重要的方式是通过国家司法权进行的监督，这也是最实质性的监督方式。[6]

除了法院监督临时仲裁这种司法介入以外，法院还可以在仲裁员选任不能时介入临时仲裁，协助当事人选任仲裁员。这种服务事项实际更能体现出司法对临时仲裁的协助。《仲裁法修订意见稿》第92条规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应当考虑当事人约定的仲裁员条件，以及仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。人民法院作出的指定裁定为终局裁定。”在临时仲裁的仲裁员选任陷入僵局时，法院可以指定仲裁机构协助当事人确定临时仲裁中的仲裁员。

除此之外，法院对临时仲裁的协助还体现在对临时仲裁当事人出现“三不管”困境的纾解。所谓“三不管”困境，指的是临时仲裁程序陷入僵局无法继续进行下去，但因合法有效的临时仲裁协议存在，当事人既不能向法院提起诉讼来解决纠纷，也不能向仲裁机构申请仲裁，从而陷入临时仲裁庭、常设仲裁机构和法院都不能有效解决商事纠纷的僵局。[8]此时，应允许当事人向法院提起诉讼排除临时仲裁协议的约束力。但这需要《仲裁法》规定特定情形下排除临时仲裁协议的法律效力，否则不应违背当事人的意思自由。这实际上也提醒《仲裁法》在建立临时仲裁制度时，一方面要尊重当事人意思自治，另一方面也要对当事人合意不能的事项进行规定，避免临时仲裁陷入僵局。

（二）仲裁机构介入临时仲裁

适用临时仲裁不等于禁止仲裁机构介入临时仲裁，在当事人需要的情况下，仲裁机构可以介入提供服务。仲裁机构介入临时仲裁，一方面可以继续发挥临时仲裁的制度优势，另一方面又可以借助仲裁机构完善的设施和服务，避免临时仲裁陷入僵局，帮助仲裁庭快速化解纠纷。

实践中，仲裁机构能够以两种模式介入临时仲裁当中：一种是在当事人选任仲裁员有争议时协助指定仲裁员；一种是提供行政性服务，例如提供场地、传递文件、餐饮服务等。对于第一种情形，瑞典、新加坡和我国香港特别行政区都规定仲裁机构可以代为指定仲裁员。其中，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院还提供更换仲裁员的服务，以使临时仲裁程序能够顺利进行下去。[1]《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》则称仲裁机构为临时仲裁指定机构（Appointing Authority），意指仲裁机构帮助临时仲裁指定仲裁员。《中国国际经济贸易仲裁委员会章程》规定中国国际经济贸易仲裁委员会主要职能之一是“根据约定或请求，为机构或非机构仲裁提供指定仲裁员等相关服务。”《仲裁法修订意见稿》第92条第1款同样规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。”

但对仲裁机构的介入而言，应当在仲裁庭的决定权和仲裁机构适当参与的平衡中把握好仲裁机构参与的限度。一方面，《仲裁法》应当明确仲裁庭才是仲裁程序的主导者，仲裁庭决定收费、组织程序、开庭地点及时间、裁决和裁决留置、送达等事项。另一方面，《仲裁法》需要明确机构介入的情形，防止临时仲裁被仲裁机构裹挟。综合国际上通行的仲裁机构职能，临时仲裁的仲裁机构介入应限于：指定和更换仲裁员；协助双方商讨仲裁员的报酬、必要开支费用；代替仲裁员或调解员持有费用；提供设施及场地；存放和保管资料等有关案件服务行政事项；临时仲裁对接；协助执行临时仲裁裁决等与仲裁案件有关审理、执行的辅助事项；等等。总之，尽管临时仲裁需要仲裁机构介入，但仲裁机构的介入应以积极肯定和辅助临时仲裁为目的，帮助临时仲裁程序顺利推进，而非“家长式”管理。这种介入不同于司法介入，后者是体现司法对临时仲裁的监督，而仲裁机构对临时仲裁的作用在于“辅助”，并非监督和积极干预。