同案同判下司法技术与情理的平衡
2022-01-26王静
王 静
(华东政法大学 法律文明史研究院，上海 200042)
现代社会的标志之一是通过法律实施实现国家和社会治理。为了实现司法公正，最高法推行了同案同判原则。既有研究对同案同判的重点集中在“同案”的确定标准、法理宪法基础、具体部门法中的实现。将同案同判原则与中国民众的司法公正观念相联系的研究相对很少。但是，这种联系具有重要的现实与理论价值。同案同判原则成为了法官的义务后，司法裁判与当事人、社会之间形成了更加透明且相互期待的场域，作为一个重要的“变量”影响了司法公正的社会效果。同案同判不仅仅是法教义学所研究的问题，还应将视野放大到整个社会场域。
中国人的公正观具有相当的独特性。不同于西方将正义看作是对规则的严格遵从，并强调理性对实现社会正义的作用。中国人更倾向于将正义放置于伦理的框架内加以理解，其正义观建构在群体情感之上。那么，以形式理性为基础的司法技术化趋势如何与公众的正义观相平衡呢？
为探究该问题，本文首先分析了为什么同案同判原则代表着更加技术化的司法，其与情理的矛盾之处；其次分析了司法日趋技术化的原因；再次说明了当今民众的司法公正观是在法治前提下融合情理法传统；最后指出了兼顾技术与情理的必要性和方案，尤其是从传统司法中汲取可供借鉴之处。
一、司法技术化与情理的矛盾
清末变法以来，法律日趋形式主义，司法日趋技术化。司法技术化主要表现为通过各种程序和方法保障形式正义，知识高度抽象化、专业化，司法越来越成为掌握着专业法律科学技术、知识的律政精英的独判，与民众的司法公正观产生间隙并日趋扩大。
(一)同案同判的目标是实现司法公正
以比较法的视野审视20世纪以来德国、法国、西班牙等大陆法系国家和地区，所发现的一个共同现象是判例在司法实践中占有越来越重要的位置。遵循先例首创于英国，最重要的价值是：类似案件类似处理，司法裁量更加统一，有利于当事人和社会公众等非法学人士的普遍理解。
司法公正的社会要求、遵循先例的悠久历史与统一法律适用的现实需要促成了我国案例指导制度。自2005年《人民法院第二个五年改革纲要》提出建立和完善案例指导制度以来，实务界和主流理论均将案例指导制度视为实现同案同判价值的基础制度。2010年，中华人民共和国最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》标志着同案同判完成了从理论到制度的飞跃，第7条明确案例指导制度所追求的司法价值是同案同判。2015年最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，再次明确指导案例的目的是统一法律适用标准，维护司法公正。
但由于案例指导制度尚处于初创时期，数量少、涵盖范围窄、指导性效力不强，导致其很难从根本上扭转同案不同判的紧张局面。2020年7月颁布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(下称《意见》)，提出为统一法律适用，提升司法公信力，四种情形的司法裁判应当先进行类案检索，通过人工智能与大数据技术以达到弥补案例指导制度之不足。
同案同判原则旨在实现法律适用统一，个案公平。这说明司法不仅仅是法官将抽象的法律条文适用于具体个案的过程，也是实现司法社会效果的过程。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是新时期党和国家对司法工作提出的新要求。在司法领域中体现为民众对正义的多样化评判，既追求结果正义也需要程序正义。
(二)同案同判是技术化的司法
由概念组成的抽象的、庞杂的法律条文适用于具体案情的过程中必然会存在法律适用不统一的问题。同案同判自诞生起，目的就是限制法官自由裁量权，通过类案检索和案例指导制度，以真实的司法裁判为例，指导法官更加高效地找到适配的法律条文，理解法律条文中的关键概念、法条含义和立法目的，实现相似案件或同类案件适用相同法条使司法裁判结果更具公信力。
同案同判在法律与个案之间，树立了具体的裁判模板，省去了法律发现过程。法官必须参照既有的司法模板予以裁判，否则将承担不利后果。这其中隐藏了一个关键问题，相关部门只要求同案同判，但却没有具体规范要求法官对同案的选择进行说理，而选择何案为同案，必然存在法官的自由裁量。顺着这个思路，类案检索制度进一步限制了法官的自由裁量权。仅有案例指导制度时，法官自主检索案例；而到了类案检索制时，检索交给了人工智能算法，通过信息项与关键词自动找到类案。最高法院似乎对信息技术充满了信心：从指导案例时的价值追求上升为了类案检索时的义务。
此外，在同案同判的裁判流程中，隐含了制度和思维漏洞。第一，不论是英美法中的“先例”，还是中华传统司法中的“例”，都是具体、详实的案例，但同案同判中的指导案例却是简化的。司法裁判是否公正，首先取决于对案件事实认定是否准确。但大陆法系国家的司法裁判具有不愿谈及案件事实的特点。在我国，无论是《公报》案例的编纂体例还是最高人民法院发布的指导性案例，都继承了大陆法系判例制度的编纂技术，即精心提炼裁判要点，简明扼要地叙述基本案情。从《最高人民法院司法解释与指导性案例理解与适用》与《全国法院再审典型案例评注》中可见，指导性案例主要是符合法律性、普遍性的案例，而情理法传统所体现的价值追求相对多元复杂。所以，指导性案例一般不会选择融入了情理法因素的案例。类案检索也难以做到，因为目前所有的人工智能都无法体察和分析情感。前置了指导案例或类案检索步骤后，法官在裁判时必须更高度抽象案情，而那些被忽略的案情，可能恰恰是平衡社会公正观所需要的。
第二，当代立法、司法与民众的公正观存在缝隙。近代以来，中国的现代化是通过政治法律框架引领的。立法和法学技术高度西方化，去除了中华法系的伦理特征，一定程度上脱离了同时代民众的法律文化传统。在同案同判以前，法官通过自由裁量权平衡法律适用与社会司法公正观。而同案同判以后，愈来愈被限制了自由裁量权的法官，愈加难以平衡司法裁判中法律适用与社会司法公正观的关系，使司法裁判走向了更加技术化的未来。
第三，同案同判原则使得法官更倾向于找到同案或类案，而不是具体案例具体分析。案件事实通常包括七大要素，分别是何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人。在同案同判原则以前，法官直接将案情抽象为法律关系，再通过类型化思维寻找并适用法条，对案情的七大要素仍有较大的综合考虑的空间，同案同判以后，法官必须对具体案情进行更抽象的归纳以找到相匹配的案例。
第四，从指导案例指导到同案同判决制度，呈现司法技术化趋势。从新中国建国初期司法强调情理法融合，到现在更加强调通过信息技术达成上下统一就是例证。案例指导重点是指导案例的编纂，类案检索的重点愈发偏向大数据技术。这在《意见》中体现的颇为明显，第12条明确说明，各级法院应当积极推进类案检索工作，加强技术研发和应用培训，提升类案推送的智能化、精准化水平。这与2017年颁布的《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》形成了呼应。这说明，类案检索制度建立在大数据技术之上，是司法通过大数据技术达成同案同判结果的一次具体尝试。但司法技术并不意味着司法公正，何况当前人工智能技术在司法领域的运用还存在“数据碎片化”“算法歧视”等一系列问题。
(三)技术与情理的矛盾
同案同判原则使得法官为与既有案例相匹配，案情更简化，法律关系更抽象。越抽象就会越远离具体事物，就越容易犯错误。司法必然是理性思考的过程，需要抽象、类型化、演绎分析等思维。但理性并非仅仅是工具理性，全然排除情理。司法是法律适用，但也是明情析理之地，尤其是在中国重视情理的文化传统下，司法公正更应作出适当的价值判断。但目前中国日益技术化的司法，在知识更抽象、中立，更强调形式理性与形式正义的过程中，愈加远离情理。虽然，最高人民法院于2021年6月15日颁布了司法解释性质文件《十大经典红色司法案例》，提示法官尊重事实、联系群众，坚持以“马锡五审判方式”为代表的情理法相统一的优良司法传统，但并没引起多少关注。
当然，从理论上讲，法律条文仅仅是说理的来源，是施加理由的原则而非结果导向的原则，同案同判可被个案正义所凌驾。但是，如果法官要超越同案同判，就要在于法有据的前提下，提出更强的理由，包括适用同案法律将引发严重不公平的后果，并且通过论证和说理证明实质理由的分量超过了同案所适用法律的重要性。但考虑到同案同判是法官的义务，结合法官终身追责制，法官凌驾同案进行说理动力显然不足。更令人担忧的是，技术化流程正在塑造法官的裁判思维，日益疏离情理。
二、司法技术化的动因
在经历了法律移植与法学知识谱系的西化后，中国当代法律制度的理论和实践都受到了西方法制模式的影响。司法日趋技术化是形式理性和由之所引领的市场经济、科技发展的结果，并在世界范围内普遍发生着。
(一)现代形式理性决定了司法的技术化趋势
经由19世纪的学说汇纂派(Pandectist)与概念法学(Begriffsjurisprudenz)的努力，韦伯所说的法律形式理性出现了。法律经过逻辑上的提炼和推演，成为了合理的技术。形式是以法律为依据，理性指的是具有一般裁量标准。形式理性是现代资本主义法律的根本特征。在前现代统治秩序中，法律形态的最大特点就是注重实质理性。实质理性属于目的、后果价值，是一种主观合理性，其法外价值标准多样，具有主观性、随意性。韦伯根据形式与实体、理性与非理性，将法律和法律思想划分为了四种类型，其一是实体理性的(substantive rational)法律。这种法律的特点是根据政治、经济或道德等实体性原则制定，不区分法律和道德，典型例子是家产制中的法律。其二是实体非理性的(subsantive irrational)法律。只是具体案件具体分析，处理具体案件所依据的是法律、道德、政治等混杂的不确定标准。其三是形式非理性(formal irrational)法律，即以法律为裁判依据但却不能普遍统一的适用法律。其四是形式理性(formal rational)法律，既以法律为标准，又能普遍统一适用。
韦伯强调理性优越于情感。官僚体制中的专业人士代表着理性，而人民大众总是情感(情绪)化的。他认为，官僚行政的优势在于技术知识和能力。近代的理性资本主义不仅需要生产技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式规章办事的行政机关，技术化的官僚队伍兼具效率与稳定性。韦伯把法律的权威性、普遍适用性和运作的可靠性称作是形式理性的产物。形式理性与法制现代化具有紧密关系。形式理性使法与政治、伦理分离，法成为了具有自主性的科学体系，避免了父权家长制对法律的任意专断和干扰，而又在功能上保持了最低程度的伦理。
韦伯的观点被我国许多学者接受。法律的形式主义使法律成为一部受单纯解释法律条文和契约约束的自动机器。人们放入事实和费用，以便让它吐出判决和说明理由，这使现代法官处于从属地位，法官不再是智慧的化身，不需要再去体察民情，审读人心，只需要运用自己的法律专业知识和技术，适用法律。正是在形式理性基础上，韦伯称中国传统司法审判为“卡迪司法”(Kadi-Justiz)。他认为中华传统立法是伦理规范性质的，司法官就是行政官员，没有专门的法律知识。
韦伯也意识到了法律形式主义缺乏社会公正性评价认同而备受挑战，指出了现代反法律形式主义趋势。但他认为，挑战的来源是含糊不清的、代表着实质正义的伦理。“外行人”做出的是非理性的表述，充其量是法官公共性的外衣，法律不可阻挡地会成为形式理性的技术手段，因为法律技术化是资本主义发展和工业化进程的必然结果，同时外行对法律的漠视会继续增加。
(二)司法技术化符合现代法治与司法权威的要求
进入现代社会以后，法律权利和权力抽象为概念体系被写入法条，并通过各种制度保障实施，法律终于获得了确定性。现代法治的确定性、普遍性、稳定性、至上性这些形式主义的特征与其内在的形式平等、形式正义等精神与价值不可分割的联系在一起。
从理论上讲，因为法律规范是确定的，案件事实是确定的，所以法律适用的结果也应当是确定的。但是，司法实践中常常出现同案不同判现象。大陆法系国家通常具有限制法官自由裁量权的倾向，使之能够严格地适用法典，贯彻立法者的意图。例如，19世纪欧洲专制君主在自然法学家的支持下，试图削减法官的权力。20世纪各大陆法系国家引入判例制度并非是为了扩大法官自由裁量权，而是通过遵循先例制度满足了立法与司法的确定性要求。
通过资料梳理可知，我国最高人民法院在建国初期，曾引领过全国法院重视个案正义的司法风气。侯猛分析其原因：彼时法院并不参与计划经济，需为政治服务而走“群众路线”，必须主动、积极地建设国家政权，因此对法官法律专业要求不是很高。最高法院建立之初，17人组成的最高法委员会中，包括军事干部、中共负责法务的干部、共青妇社团干部、教授和律师，反映出新旧司法人员的结合以及群众性司法知识和专业化司法知识的平衡。经过学者的实证研究得知，伴随着司法建设与司法改革的推进，法官的职业化程度(例如从事审判工作的时间、法学学历背景)已经成为法官任用的实质化评判标准。司法改革后，我国法官的法律专业知识和技术正在迅速提升，这是司法改革的显著成果。
经由启蒙时代思想家的淬炼，权力往往以知识的面目出现并获得合法性、自主性。通过知识的神圣之光来替代国家暴力血淋淋的面目。根据福柯的观点，审判权力的支撑点是知识、技术和“科学”话语。司法史已经验证了这个论断。法学现代化是追求法的自主性的过程，法学职业共同体通过收集、整理、概括和凝练，总结出了一套抽象的概念原则体系，并掌握着这套体系的解释权力，通过传授共同的知识和技能而凝结为了更密切的共同体。法官通过审判知识和技巧的熟练运用一方面形成对民众的控制，另一方面获得相当程度的审判独立权与司法权威。福柯认为，少数人借助知识、技术对行为强制性地进行分类和定性，是一种知识所导演的“真理的游戏”，是一种通过知识权力对人身体进行规训的“惩罚技术”。尤其是进入“上帝消逝、诸神争斗”的个人主义纪元后，专业和技术是合法性来源。法官不再是还原案件真相的“最强大脑”，只有通过将专业知识与常识性知识分开的方法，才可捍卫自己的权威性。
根据相关研究，当前中国民众认可法官的专业技能，但并不信任其职业道德和廉洁性。这与邓玉娇案、于欢案呈现出来的民意形成了交叉印证，但回溯历史比较来看，民众对法院的信任度在逐渐提升，证实司法程序正义是影响公众信任的关键变量，而这又进一步坚定了走司法技术化之路从而提升司法公信力的决心。
虽然当代法官的法律知识和技能已经取得了较为明显的进步，但目前整体而言司法官水平层次不齐。通过学者的实证调研发现，经济欠发达地区法官相较于经济发达地区更多地向审判委员会提交案件，其中的动因主要是统一办案标准，保证办案质量。也有调研发现，农村、山区地带法官业务素质偏低，常滥用自由裁量权。这说明，司法实践中存在案例指导、类案检索制度的需求。
三、当代中国社会司法公正观
同案同判的目的是向社会树立司法公正，因此，司法公正应与民众的公正观基本一致。
(一)法治前提下的情理法圆融
当代司法价值观形成于中国特有的历史和社会条件下，受到社会成员的普遍认可和遵守，反映社会共识或主流民意，是不同社会成员之间形成的交往理性与重叠共识。
由于研究中国当代司法公正观的成果还很少，得益于网络平台已成为了社会公共意见表达的最主要场域，本文以“掏鸟案”“辱母案”为关键词，在网络平台上以高赞回答、评论为主要依据，总结出了主流观点。本文也特别注意到了不同网络平台具有较为鲜明的群体分化特征，例如知乎、微博以中青年人群为主，头条新闻以中老年人群为主，调研做到了主要网络平台全覆盖。结果如下：
表 主流网络平台上网民对具体案例司法裁判结果的认同度调查
综合来看，网络平台呈现出较为一致的意见，大体支持掏鸟案的司法裁判，不认同辱母案。两个案例不支持的共同原因都是有违人性、情理。但值得注意的是，当代中国人对情理的关照建立在尊重法律事实，正确适用法律的基础之上。对于”掏鸟案”，主流观点认为，警方掌握证据可证明案犯明知所捕获的动物是国家二级保护动物仍为获取不正当利益而捕猎，应获得刑事处罚，不支持观点集中在量刑而非定罪上。对于“辱母案”，大部分观点认为于欢在当时场景下作出该行为，合情合理，法条适用错误。知乎上一篇获赞2.2万次的回答写道：“为母报仇，古代中国不会判无期徒刑。有些东西，哪怕相隔千年也不会变。司法，也关乎法律背后的价值，更关乎人心所向，伦理人情。”从中可见，当代民众已经基本具有了“以事实为依据，以法律为准绳”的法治精神，尤其是年轻群体表现出了较为明显的尊重事实基础上考量融合情理法的特点，社会关注焦点在于确认事实和正确发现法条后，如何科学合理地解释和理解法条，并准确根据案件实际予以裁判。
亟需重视日渐扩大的社会舆论与司法公正的矛盾。有法官这样写道，中国社会仍是情理社会。情理不仅是中国人的行为模式，也是其正义观。近代“礼教派”和“法理派”的分裂和争论，并没有终结中国法律中的情理精神。中国人的思考方式是相对思维，倾向于从对立的双方中寻找出均衡感。这些研究也从侧面证明了当代中国民众情理法交融的司法公正观念。
(二)情理法圆融是传统司法的基本原则
清代著名学者俞樾指出，“通达治体于天理、国法、人情，三者皆到，虽老于吏事者，不能易也。”情理法圆融是传统司法裁判中坚守的基本原则。
情，总地来说，指的是活生生的平凡人之心。细致来说，又包含了“情”与“人情”两种主要含义。“情”主要指的是案件事实的真相和由此体现出的主观动机，“人情”则指的是通行的观念，即人之常情。情最初是客观上的事实，诸如《左传·庄公七年》曹刿论战中的“小大之狱，虽不能察，必以情。”随着法律的儒家化，情的主要标准成了儒家的伦理道德。儒学行政官员往往以情断案，对案件的具体性或特殊情况予以通盘和细致的考虑。
理比情更加抽象。总地来说，理是道理、天理、天道。细致来说，理兼指“理”和“天理”。“理”主要相当于逻辑和惯例，“天理”指的是天道或人之本性，主要涉及到家族中的伦理关系，尤其是亲子关系。总体意义上的理主要指对天地宇宙的整体看法，例如天人合一、中庸之道等；还包括习惯、风俗在内，例如“欠债还钱”“父在子不得自专”等不成文却广为人们所承认的原理原则。审判时强调审理案件是非分明、存有“哀矜恻怛”之心。
情理是情与理的辩证统一，是中国人的理性与良心，是道德伦理、常识，是人伦，是血缘关系。情理判断的中心部分是任何人都不会提出异议的普遍而不言而喻之理，其边缘部分则依据具体情况可以呈现出千变万化的灵活性。但灵活性并非无原则，其程度和范围是熟悉这个环境的人们大体上能够把握的。简单来说，就是常识性的正义衡平感，而非强调遵循某种预先客观存在的严格规则。
古代中国的立法与司法均是情理化的。立法层面，所谓王道本乎人情。中国法律的儒家化开始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋唐采用后便成为中国法律的正统。司法层面，引经决狱。诚如霍存福所言，情理是法律之上的价值，是法律原则和原理，大多被吸纳到了司法裁判中。
(三)情理法强大的生命力根植于文化
传统文化是伦理文化，情理法的核心是伦理。轴心时代，儒、法、墨、老等百家争鸣，将法和礼融合，从一开始就培植了中国式法意思维独具的强烈的重视道义与伦理的立场、和谐与平衡的文化观念。例如，孔子以仁为中心，强调人伦、仁恕。人情和法意在精神实质上保持一致。到了“经学时代”，儒义统摄了法意。中国法律经历儒家化过程，伦理是立法与司法的原则。
儒家人文主义主张人心与天道的合德，不仅以天道、天理为本体，以情理法为表现形式，并且，将情理、法理交融后体现在了法律规范中，彰显了法理的人道意义，即遵循天道自然，尊重人性，理解人之常情。沈家本、梁启超、吴经熊等人，都延续了这种思想。陈顾远先生以“本于人性，出于人情，守亲亲之义，尚中庸之德，达忠恕之道”描述中国文化。
礼法的基础是仁爱，仁爱的依据是道德。在传统中国，道德就是道理，合理就是合道德。道德，是中国人的世界观。道是世界存在的形式，表现为井然有序；德是世界存在的根据，表现为生生不息。道德是生机勃勃又井然有序的完美世界。道德是贯穿天、地、人、法的哲学，是中国文化生命力的根源。中华伦理道德文明，要求司法人员具有人文关怀和同理心。要在司法中以理服人，以情动人的司法，用情理性的语言，表达情理性的理由，合情合理原则是为了达到和谐平衡的目标，追求实质公正。
中国传统制度随着中华法系的解体而消亡，但是文化的传承却不会轻易斩断。清末以来传统文化虽遭遇了集体主义反传统打击。但总体来看，中华文明品格和内在义理，于折损中脱胎换骨，延续至今。
四、在同案同判中兼容技术与情理
目前我国不少学者主张，法律的形式理性是“法治现代化”判定标准。传统情理法圆融的公正观是一种“阻碍了中国迈向法治社会”负面的历史惯性。还有学者指出司法技术化是使司法具有社会公信力的前提，在中国司法技术化程度尚不充分的当下，应充分发挥技术化与司法理性，试图综合考量社会公正观来纠正“专业知识狭隘”，为时过早。对此，笔者提出了一些看法。
(一)同案同判原则融合情理法传统的必要性
第一，西方化的立法与司法需契合中国法文化。清末以来，中国的立法、司法包括法院设置、法官选拔考试一概西化。大变革时代，中国人为挽救民族于危亡之中以最大的诚意希冀早日融入“先进”法律文明中。在法律方面的摸索，就是从伦理文明秩序向法律文明秩序的艰难转型。尤其是改革开放以后，民法、刑法等部门法领域，无论是从知识形式、理论乃至法律语言、案例，都移植自西方法。具有实践理性传统的中国人，整体反传统主义愈演愈烈，将西方的形式理性奉若神明，甚至迷信般地崇尚技术。
中国司法存在的首要问题是，价值追求上未能确立“以人为本” “服务公民”的主体性理念。相反，司法领域不断强调司法权威、司法神圣。在人工智能技术应用以前，就有学者发现，法官在司法裁判时常常借助西方法学理论、法律制度、判例分析问题，而不是从中国社会实际出发来分析问题，法官成为了承载着司法知识的消极客体。这在相当程度上说明法官执掌着法律专业技术与知识的权杖，远离了生活实际。司法的目的不是构建概念，而是为了解决社会生活的实际问题。面对各种问题，法官应从经验、研究和反思中获取所需要的知识进行判断，以一个普通人的判断来解决问题。这就是卡多佐所主张的：司法公正的标准是正常人的智力和良心都认为是合乎情理的、正确的；也是霍姆斯大法官所说的：法律从来不是数学书中的公理，而是对时代需求、主流道德和政治理论等方面的经验感知。
普适的真理可能变得不近人情、残暴，使其他语境中的概念、理论和经验都臣服于它，近代史上这样的教训并不少见。例如，中国与日本以移植自西方的“人人平等”理念为宪政原则，全面摒弃了传统伦常条款。中国的司法改革是西方化的，追求的是西方法律文化与价值。中国最迫切的是要找到现代司法中国特色的内在理由。而这种法理认同，是创造的，而非仅仅是移植的。20世纪法哲学的一大贡献是新法学运动。在美国，对于一种现实主义的、社会学的、实用主义法学的呼吁更是人尽皆知。有学者提出了从技术到制度进路，力求使每个司法技术问题趋向于合理化，从而由此奠定司法大厦的合理化基础。庞德提醒中国不要无限度地追求立法层次上的形式理性与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国法。
第二，过度迷恋技术会导致司法异化。从技术角度上看，人工智能算法、大数据的一个特点是只注重相关性而不关注因果关系，归纳能力强而分析力不足。另外，我国技术化司法所面临的难以克服的缺陷包括司法数据不全面、历史裁决整体质量不高，短期内难以形成高质量的类案检索数据库。从智慧法院实践可见，唯数据论的管理模式抑制了法官维护价值体系与尊崇法理规范的自觉。必须小心技术对司法本性的异化，过度强调技术统治，不过是人性的迷思。
另外，以技术统一法律适用不切实际。法治现代化的要求是优先满足法律思维中的核心内容和要素，而同案同判的逻辑漏洞是：从“适用法律人人平等”这一形式原则出发，导出了同判这一具有实质内容的平等要素，而这种同判却又仅仅具有形式平等的意义。其中的悖论是，形式平等最后恰恰可能导致实质不平等。从形式平等的逻辑上看，同案同判必须以法律规则体系的完美无缺为前提，并假定该规则体系是由机械主义的司法来运作的。但实际上，法律规则不可能是完美无缺的，司法机关也不可能变成无思想、流水线般标准化“生产”案件的“工厂”。
第三，情理法圆融是社会主流的司法公正观。中国法律与司法的运作逻辑，应当在特定的法文化语境中，考虑哪一种定义和权利保护机制更有利于社会发展和社会和谐，均衡各方面利益。虽然，有法官指出“以法以理服人，情、理、法有机结合”，但却很少有法官论及如何做到这三个要素的融合。
何家弘指出，形式正义与实质正义均是司法公正的追求。实质公正的判决，一般也具有形式公正性，但形式公正性的案例，符合实质公正的概率则不如前者高。实质公正应该处于主导地位，片面的追求形式公正是危险的。中国应建立符合中国国情、具有中国特色而且科学合理的司法公正体系和相应的保障机制。
中国语境下，合理表现为合情理、合常理，符合人们的日常生活经验和社会生活内在逻辑。法律是社会生活的一部分，司法是解决社会生活中人与人之间矛盾的活动，因此不应该偏离这样的经验与逻辑。特别是在中国这样一个注重亲情、讲究情理的国度，在一个以“中庸”“和合”为主流文化的民族中，更是如此。中国传统司法强调“情、理、法”融合，虽然有人治的成分，但从司法的可接受性角度讲有合理性。法律只有凝聚了民众意愿，才能最大限度地符合社会正义要求，承载普遍适用的价值理性，才能确保法律具有确定性的同时，发挥社会治理之功能。司法在法律解释、法律推理的过程中，需要法官深入理解社会主流价值观——包括社会正义观、社会的价值共识等，秉持法律原则与精神，依法作出合情合理的裁判。但问题是，传统立法和司法原则是明确的——是儒义、是三纳五常、是人道主义，而当今的重叠性共识却未必是清楚的。并且，司法技术化趋势正在分裂法官群体与民众所认同的价值。
(二)司法技术与情理法公正观相平衡的总原则
对于个案实质正义的实现，中国传统司法公正观以及情理法实践，可提供丰富的案例、方法、价值观素材。司法技术化与情理平衡的问题，具有中国的特殊性，要更多的将眼光投入到传统司法资源上。
第一，勿过度推崇技术，鄙夷情理法。有学者指出，民众、媒体、为政者、司法官，四个主角相互角力。一定程度上说明了民意与司法的紧张关系。现代化在时间维度上，发展中国家长期被灌输的理念是，西方代表先进，传统是落后的代名词。自中国共产党十六大报告中指出推进社会主义司法制度必须保障全社会实现公平正义以来，树立科学的司法公正观就成为了主流。当然，我们肯定中央通过技术化手段保证法律统一适用，革除历史上常见的政府不宣传、教导民众了解法例，司法不透明的传统。但现代司法不能惯以一种“居高临下”的权威姿态，鄙夷民众不懂法的观念审理案件。从一些研究的表述上可见，技术代表着先进，公众还固守于传统是不科学的公正观念。
相当一部分法官与掌握了法学专业知识的人，存在理性脱离情理的倾向。例如，在我国实际司法实践中，审理合同纠纷等类案件时，有法官过分倚重合同等书证，甚至在明知道判决有可能不公时也机械地仅依据合同定案。天津大妈涉枪案也是机械地适用公安部对枪支的认定办法，从而背离了社会主流司法公正观而不被公众所接受。在司法实践中，许多案件无法仅依据法律条文进行逻辑推论就予以解决，要求法官在具体的案件中依据事实关系与条文规定进行内容对照作出价值判断，需要法官以价值判断促进实质正义。
生活中的“理”是人们日常判断的标准和基本的行为规范。虽然法律有其专业性，但它的终极合法性来源于民众的认可，它不能脱离生活的常识、常理、常情。法律是为普通人解决纠纷而存在的，因此法律人的思维不能全然脱离普通人思维。既然韦伯已经指出，形式理性进一步发展的结果必然是法律专业人士与非专业人士日趋扩大的隔阂，法律非专业人士对法律的日趋不信任，那么就不应该过度追求形式理性而全然丢弃情理法兼容的传统。
第二，需提升法官的综合知识和法律伦理。技术本身需融入公平、责任等理念，但实现情理法交融和平衡需要法官具备更高的素质和更多的经验，是一种被称为技艺理性和司法良心的主体职业伦理。在司法日益技术化的背景下，这恰恰是中国法官最为缺乏的。
同案同判原则的目标是为了实现法律统一适用。但从长远来看，所采取的方法忽视了情理法交融的司法公正观考量。同案同判是短期内由于我国司法水平不均衡而不得已采用的技术化操作方法，但技术化仅仅是过渡、辅助，长远来看还是要提升法官的裁判水平，形成法官裁判技艺。裁判技艺不仅仅是基于法律知识进行法律适用，而是科学的法条阐释能力与伦理素质。从以19世纪概念法学为代表的“自由裁量权否定说”到以自由法运动为代表的“部分造法论”再到20世纪激进的法律现实主义和批判法学主张的“完全造法论”，司法从排斥法官利益考量和价值判断的自由裁量权到主张包括目的考虑、利益衡量等多种方法灵活选择适用再到特别强调法官的个人能动因素。因此，司法改革的趋势不应是持续强调技术化手段，限制法官的自由裁量权。
虽然，大陆法系国家素来有限制法官自由裁量权的倾向，但法官不应被定位于一台精密法律机器的看守，而是具有法律素养的、深刻体察人心、社会现状、文化传统的“智慧大脑”。韦伯的形式理性为西方自然法传统留得了空间，那么中国的形式理性为何不能为“法自然”留取空间呢？所谓自然就是中国人讲的情理，情理的核心部分是人伦。
法官最好将其工作理解为在每个案件中努力获得特定情况中最合乎情理的结果。然而，在法律的框架内做到合乎情理要比单纯地做到合乎法律难得多。单靠一种由规范法条与明确事实之间的逻辑推演或者“形式和理性优于实质合理性”的法律人思维是无法完成这一任务的，而必须依靠一种柯克意义上的“技艺理性”才能奏效。这样的理性和思维方式是在理论与实践、知识与经验不断往复中潜移默化地形成。它不是一种单纯的知识性的存在，而更多的是一种经验的存在，是一种司法行动中的自觉。能否作出合乎情理的裁判主要取决于法官有无这样的能力。养成这种能力需要法官独立自主的司法环境，注重体系思维、技能、伦理的训练。
当同案同判原则成为了法官的义务之后，就表示着，我国在相当程度上，借鉴了英国严格的“先例”原则。从英国判例制度的演进史中可见，历经布拉克顿时代、年鉴时代、私人判例集时代，直到遵循先例原则被正式确立，遵循先例原则是法官造法的结果。法官的良心是在疑难案件即存在模态冲突的案例中，唯一起作用的分析工具。而所谓良心，是道德理论的代称。西方提出了特殊的正义理论。该理论认为法官应当运用一种裁决和论证的程序，在这过程中法官拥有某种形式的直觉，这种直觉能够对案件的裁决产生约束力的有说服力的理由，而做到这种直觉正义的前提是在裁决前，全面审查案件的全部事实，从而实现针对于这个案件的个案正义。
第三，借鉴中国古代断案融合情理的司法技术。后发国家的立法者常常重点关注富强、复兴等使命，一切法律的改革都与国家民族利益紧密相连，逐渐忘记了法律失去了本民族的伦理基础将会成为没有生命力和公众认可度的具文。法治社会所追求的自由与权利，需要那些看起来中立冷静的程序“技术”来保障。但是，即使法律如同机器一样精确运转，也需要蕴含在每个人的伦理理性化予以保障。不同的是，西方的伦理基础是自然法，中国的伦理基础是情理法相结合。
中国古代司法的最高境界是依法合情。宋朝司法继承历史传统，最终确立了情理法传统。以宋朝司法为例，宋朝司法官员对民事案件的裁判首要因素是律法，他们重视依法判决，不再是汉朝以来“援情入法，法随情断”的传统司法模式，判决具有了客观性与确定性，并不是韦伯所言的“卡迪司法”。在《名公书判清明集》(以下称《清明集》)中，几乎每个官员，都有明确自觉的情理意识。但需要强调的是，情理法司法虽然是以法律以外的伦常价值为最高准据，但并非是枉法裁判，体现了情理与司法技术相平衡的事实。有学者在梳理了南宋的裁判文书后发现，法意、人情，实为一体。南宋的书判中写明：徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。《清明集》所载民事案件共226件，依法裁判的占比75.22%，表面息讼、实为判决的有10件，占比4.4%，息讼教化的占比17.2%。同时，从案例内容上来看，在“争财尚利”的宋朝，法官们虽然使用道德伦理说辞，但依法判决，维护当事人的合法利益。
还有学者通过对清代汪辉祖自传所载案件的详尽分析，发现既不是纯粹的依法裁判取向，也不全然是依照情理法裁判。清代中国的司法裁判是形式化与实质化的有机结合，在形式化与实质化之间充满张力，清代中国的司法官员都是在律例的前提下寻求情理的平衡。在司法审案的过程中，通过理解当事人，以情攻心，化解当事人的情绪，事半功倍。《清史稿·循吏·邵大业传》记录了他以情化解了兄弟俩的诉讼，以情使罪犯供出案件实情。
现代司法所言的审判中立，并非是冰冷的，而是在充分理解当事人之后的升华和超越。人情、天理、国法相互融合是古代中国圆融的审判艺术。人情要求司法官员权衡实际、灵活断案；天理要求符合中国人的伦常文化与合情合理的司法公正价值观；国法强调审理案件的客观性、执法的公平性。司法官吏需要在统治者设定的框架内，准确地理解法律条文，阐明法典的立法意图和原则，统一法律适用，否则要被处罚。那么为了做到法律统一适用，唐朝出现了“举重以明轻”“举轻以明重”的法律技术，其实质是以目的论为方法，对律条进行合理解释。情理法圆融是在充分理解法意、法律和传统文化基础上的合法合情合理裁判，堪称是审判艺术。
综上所述，中华传统司法圆融情理法并不是脱离律典自由行使司法裁量权。传统司法同大陆法系一样，具有限制法官自由裁量权的倾向。不同的是，前者的限制方式是理念。这凝聚了最广泛共识的理念，是蕴含于文化中明确的观念，是儒学之义，是三纲五常，是以仁爱为核心的人道思想。并且，这种观念随着以礼入法，早已成为了法的基本原则。所以，传统司法的情理法圆融实则是在同一理念之上的据法裁判。当情理与立法冲突时，优先适用“情理”这一法律原则。
而当今司法与社会公正观分裂的主要原因是，由政法体系引领的现代化进程脱离了本土文化。近代以来，在推崇形式理性的思潮中，随着经济体制转型、工业等科技的持续发展、政治社会结构的重塑，曾经立法、司法与社会公正观所共同基于的最普遍共识被打破。司法确实需要理性思维、科学程序、专业知识。然而，这些技术建立在专业的概念理论体系与分析范式中，势必远离社会公正观。本文反复强调司法技术化应与社会公正观基本一致，并非是为迎合大众而否定司法技术，而是要警惕唯形式理性使解决人间事的法律没有了“人情味”乃至丧失了价值共识。从该角度上看，技术仅能作为树立司法公信力的辅助手段。司法技术化在当下存在的意义应当是辅助法官提高办案效率，提升裁判透明度。切勿迷信、依赖技术，仍需注重提升和培养法官的综合知识与伦理素质。
结语
在近代以来民族复兴的背景下，中国的立法、司法愈发技术化，具体表现为形式理性之上的知识抽象化、中立化，通过各种手段保证程序正义。法学成为了科学的、取得了自主性的领域，并通过不断捍卫专业知识的权威增进权威。司法以客观中立的局外人眼光，将文化传统、社会生活、价值意义与法律规范相隔离。司法公正的追求如何融贯司法技术与情理，考验着中华文明的智识与德性。传统司法的首要原则是天理、人情、国法相统一，在这一相对思维方式和情理释法的总体框架之下，应防范过盛的形式理性与过小的自由裁量权。司法裁判解决的是人际问题，裁判主体是法官。技术是辅助手段，即使是融入了伦理价值理念的人工智能也不能超越或替代人。重视传统情理法的意义是，警示并纠正司法日益技术化趋势，兼容法律理性与人文关怀，使二者相得益彰。在统一法律适用的同时，尽可能避免牺牲个案正义，向社会最大程度地树立司法公正价值。
