从明确性原则的视角论刑法中兜底条款适用的法教义学建构

姜 涛，刁永超

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

面对社会风险加速扩张的社会现实及其所带来的挑战，刑法修正案的出台日益频繁，并呈现出由明确化向概括化方向发展的趋势，即刑法修正案更倾向对个罪采取开放性构成要件，以保持刑法立法的灵活性与高度涵摄性。开放性构成要件并非立法上的不周延，而是面对不可预见未来的抽象性规定。有学者甚至预言，法规范在明确性与灵活性之间偏向后者的态势不太可能出现逆转。(1)参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。这以刑法中的兜底条款为典型代表，因其为堵截构成要件的罪名在很大程度上在僵硬的规范与灵活的生活之间搭建了桥梁。刑法中的兜底条款具有抽象性特征，在有效回应社会变迁带来的挑战之同时，也存在容易触碰罪刑法定原则下的明确性原则之风险，不少罪名在司法实践中呈现出口袋化扩张态势。刑法中的兜底条款有其存在的合理性，但是如果没有体系化的法教义学，则会导致司法适用上的恣意。法教义学的任务是解释与体系化，法教义学有必要立足于整体法秩序，构建刑法中兜底条款之明确性判断的具体标准，并将其纳入合宪性控制的范畴。为此，本文拟对兜底条款易于扩张适用的原因进行分析，在此基础上对兜底条款明确性标准进行法教义学建构，以追寻刑法安全与自由保障之间的最佳平衡点。

一、兜底条款适用的现实问题及兜底类型的设定

刑法中兜底条款的适用作为一个常谈常新的命题，学术界的讨论尤为激烈，但始终未能达成一致。对于这一问题的研究前提必然是明确刑法兜底条款在司法适用中存在的诸多问题，而后将兜底条款进行类型设定，为后续的讨论搭建分析讨论的事实基础，避免刑法教义学建构成为“漫无目的的游走”。

(一)不当扩张：兜底条款适用的现实问题

司法实务中出现的问题，为刑法理论的创新提供了养料。近年来，王力军无证收购玉米案、反向抄信案、散播谣言案等引发了社会舆论的广泛关注。而社会媒体广泛关注的案件一定在某种程度上触动了国民的相关利益。其中，王力军无证收购玉米的行为能否认定为非法经营罪，(2)参见最高人民法院(2016)最高法刑监6号再审决定书。关键在于判断无证收购玉米的行为与先例行为的一致性；反向抄信案(3)参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号刑事判决书；江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。中将购买商品后立即退货的允许行为与破坏生产经营罪的例示条款等同视之，无疑是一种不当的司法扩张；散播谣言案不仅涉及破坏生产经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪的竞合问题，更涉及言论自由权的边界问题。(4)参见周康：《制造谣言者戒——“郑州温某等利用BBS散布有害信息破坏生产经营案”解析》，《信息网络安全》2001年第2期。以上案件中原审法院作出争议判决的背后，存在着刑法教义学失衡的情况，即面对刑法条文中“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”“以其他方法破坏生产经营”等兜底性规定时，除了司法解释拓展的例示行为外，往往无法通过自主的解释方法进行判断与选择，并形成统一判决。这使得同案不同判的现象屡见不鲜，影响个案的公正性以及司法权威。

兜底条款的不当扩张不仅体现在具体的司法案件中，在司法解释的相关规定中更是屡见迭出。2013年有关利用信息网络实施诽谤的司法解释，(5)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第(4)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”将虚拟网络空间纳入了社会公共场所的解释范围。虽然互联网不是法外之地，行为人亦不可利用网络化身“法外狂徒”，但是对于“公共场所”这一约定俗成的实体性文本含义，司法解释却将其所涵盖的内容虚拟化，更像是超出文义范围而作了类推适用。《刑法修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪，这在立法层面回应了前款解释的问题所在，使得该司法解释的使用能力大打折扣。(6)《刑法》第291条之一第2款：编造、故意传播虚假信息罪。“两高”2019年出台的关于操纵证券、期货市场罪的司法解释，其在认定《刑法》第182条第1款规定的何为“以其他方法操纵证券、期货市场”之时，(7)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第7项规定：“以其他方法操纵证券、期货市场的。”再次以概括的方式进行了兜底，无底洞般的司法解释无异于使公众行为陷于茫然，致使公民在市场交易过程中不知涉履深浅、何为对错。2020年各地司法机关着重强调的涉疫情司法解释(2003年出台)中第五条关于扰乱市场秩序之解释，(8)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”将哄抬物价行为纳入了非法经营罪的“口袋”当中。不论是从此类行为本质上侵害的法益来讲，还是从前置性法规的位阶来看，该类行为更倾向于该当妨害传染病防治罪的构成要件，该司法解释有明显的法续造嫌疑。“两高一部”2020年3月16日《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》涉及过失以危险方法危害公共安全罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等多个兜底条款及兜底罪名，认定以上罪名涵摄涉窨井盖行为，这看似是以危害结果及侵害的法益决定犯罪性质，实则违背了以类型化的行为来决定犯罪性质的基本原则。(9)参见陈兴良：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思——以窨井盖司法解释为视角》，《法学》2020年第10期。此种对兜底条款的类推解释，突破了同质性解释之行为方式同质性，可谓司法权对立法权的一种僭越。

以上案例及司法解释印证了兜底条款的确存在不当扩张的趋势。本文的研究始于对以上司法实践的追问：兜底条款本身的抽象性与模糊性是否违反罪刑法定明确性的原则？兜底条款的解释所划定的犯罪化边界是否触碰了公民基本权利的藩篱？对于兜底条款的刑法解释如何在宪法的框定内明确而又不失灵活？

(二)论域明晰：兜底的类型设定

对刑法中兜底条款进行类型化设定是解决以上问题之前提。学界根据不同标准，对刑法中兜底条款进行了林林总总的分类。基于对上述问题的思考，下文拟在已有分类的基础上，设定更为合理的兜底类型。

有学者将兜底条款所涉犯罪分为纯正兜底犯罪与不纯正兜底犯罪。刑法所列举的犯罪行为之外的其他行为方式、方法、手段的规定是纯正兜底条款，而对其他犯罪对象等非行为要素的概括性规定属于不纯正兜底条款。(10)参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。该学者将兜底条款框定在构成要件层面，此种分类方式，实则忽略了以兜底方式规定的情节及数额要素，如果将情节及数额要素视为客观处罚条件，则无法将“其他严重情节”这一类兜底条款涵盖其中，此种划分欠缺逻辑上的周延性。另有学者将兜底条款的类型设定为刑法总则的兜底与刑法分则的兜底。(11)刘杨东：《刑法中的兜底条款研究》，华东政法大学2015年博士学位论文，第62页。这种以刑法文本体系作为划分依据的分类方式太过大而化之，进行分类的目的是为了使得后续理论更为精细，而刑法分则中的兜底类型千变万化，如此划分与分类的目的相背离，不为本文所取。还有学者将兜底条款分为相对的兜底罪名、兜底的行为方式与兜底的行为方法。其中相对的兜底罪名是对某一条文起到堵漏作用的兜底罪名，兜底的行为方式和方法都是针对构成要件行为的分类。(12)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。这种分类方式立足于构成要件层面，抓住了问题的关键，具有其优越性，但就全面性而言仍有不足，并没有包括量刑情节的兜底条款。总的来说，学界大体将刑法中的兜底条款概括为对犯罪构成要件采用具象性加抽象性方式进行堵漏的条款。这一论断尚待商榷：所谓“兜底”即为“堵漏”，一方面，在犯罪论体系中的兜底条款是为了堵截构成要件符合性层面的漏洞，合理化的分类必然包括构成要件的全部要素，而不仅仅只包涵行为一种。另一方面，在刑罚论中也必然涉及对制裁规范的兜底，这种兜底条款很少被学界所论及。当然，也有学者立足于以上两方面，将兜底条款分为犯罪客观方面的兜底性条款与作为刑罚规定的兜底性条款。(13)参见沈玉忠：《罪刑法定原则视域下兜底性条款的限界设定——以非法经营罪为视角》，《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期。其中犯罪客观方面的兜底性条款即对应构成要件的兜底；作为刑罚规定的兜底性条款是指以“其他严重情节”“其他严重后果”为标志的兜底。此种分类涵盖了量刑方面的兜底条款，但是该学者的分类并不细致，应在此基础之上对兜底条款进行精细化的类型设定，如图1：

图1

不同于德日等国家“立法定性、司法定量”的双层次犯罪化结构，我国呈现出“立法定性加定量、司法继续定量”的单一犯罪圈划定模式。对于“立法定性”，指的是立法对于某一犯罪类型构成要件的确定；而“立法定量”指的是行为符合前述构成要件后，以行为所包含的数量及情节进行量化评价，因为是否达到了一定的情节及数额标准对是否构成犯罪有着重要的意义。(14)参见吴亚可：《我国犯罪定性定量立法模式检论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第38卷，北京：北京大学出版社，2016年，第304页。“立法定量”的优势在于促进犯罪成立形式上的明确性，在案件受理阶段进行一次分流，一定程度上节约了司法资源。然而，我国目前的立法定量还不能实现形式上的明确，于是在我国出现了刑法文本中存在大量对于“数额”“情节”的概括性表述，而后由司法解释予以明确的立法体例。兜底条款作为立法者周延性的考虑，也必然存在于犯罪的定性和定量之中。因此，当兜底条款在具体刑法条文中充当定性要素，即根据构成要件要素的不同，可以将其分为“行为主体型兜底条款”“犯罪对象型兜底条款”“行为型兜底条款”，当兜底条款充当的是定量要素，表现为与刑罚规定相关的“量刑情节型兜底条款”。前两种类型的兜底条款普遍分布于我国刑法文本当中。例如，货币类犯罪中规定的“其他金融机构的工作人员”，走私淫秽物品罪中的“其他淫秽物品”。对于行为主体及对象而言，被兜底的词语具有通俗性，且在其他法律规范的指引下已经相对明确，立法者作兜底式规定纯粹是为了使得刑法文本简洁明了，不致臃肿冗长。因此，本文不将前两种类型纳入讨论的范畴，下文中兜底条款指的是“行为型兜底条款”与“量刑情节型兜底条款”。

“行为型兜底条款”可以继续划分为“独立行为型兜底条款”与“附属行为型兜底条款”。前者指兜底的对象可以独立作为构成要件行为。例如，《刑法》第191条洗钱罪第五项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”；《刑法》第225条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；《刑法》第358条协助组织卖淫罪规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。以上列举的条文有单独成为一项的兜底，也有直接在行为之后的兜底。后者“附属行为型兜底条款”指兜底的条款本身并不能对构成要件行为进行独立判断，其仅仅是对行为的一种限定。例如，《刑法》第236条强奸罪“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”。刑法分则中行为型兜底条款分布情况如图2：

图2 行为型兜底条款分布

以上对兜底条款的类型设定贴合兜底条款的立法目的，将构成要件型兜底条款予以具体化，既为后续兜底条款的结构化分析指明了方向，又使得兜底条款明确性标准之体系化建构有迹可循。

二、扩张原因：兜底条款之抽象性规范结构

兜底条款的存在是人类在面对无限多样的犯罪现实之时认识能力有限性的反映，作为一项立法技术，兜底条款的存在具有一定的必然性，即兜底条款是立法不可能穷尽现实的结果。(15)参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第300页。在此背景下，兜底条款构成要件表达方式之独特性，以及规范结构的特殊性与复杂性，也成为其扩张适用的关键原因。

(一)量刑情节型兜底条款之规范结构

通过对刑法规范的总结，定罪情节并无兜底表述，而量刑情节大都以兜底的方式予以呈现。量刑情节型兜底性条款是指以“其他严重情节”或“其他特别严重情节”等作为量刑依据的兜底性规定。

量刑情节型兜底性条款的规范结构较为简单，基本上可以归纳为两种：其一，“典型事例+或者+其他+严重情节的”的规范结构：首先描述出情节严重的一种或几种典型事例，随后以“或者”连接情节型兜底规定。其中“其他”为兜底性标志词，“严重情节”属于概括性包容词，其语义可以完全包容前置典型情节。(16)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期。此种情节犯罪构成结构多分布于《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪与第五章侵犯财产罪当中。例如，《刑法》第133条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中，“交通肇事后逃逸”被“特别恶劣情节”这一兜底规定所囊括，辅以“或者”链接形成前后并列的态势。其二，“(典型情节+数额巨大、后果严重)+或者+其他严重情节”规范结构。此种构成与前者基本类似，只不过此种典型事例是由数额多少所决定的，虽本质上未见差异，但因典型情节由数额构成，这种兜底性情节无法通过同质性解释予以明确。如果没有司法解释予以明确，其不具有司法适用的现实性。然而，这种规范结构表述往往没有配套的司法解释予以明确。这类刑罚裁量型兜底条款常分布于《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪至第八节之中。例如，《刑法》第196条规定：“数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

量刑情节型兜底性条款是我国立法技术上的一种良善的选择。以上章节中，罪名所对应的犯罪行为与其他违法行为之间存在着交叉关系；(17)参见张建军：《刑罚明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。换言之，一般违法与刑事犯罪之间缺乏清晰可见的界限，(18)参见张明楷：《妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪》，《中国刑事法杂志》2020年第5期。情节轻重往往决定着行为的违法性程度，进而影响对法益的侵害程度，原本应该在具体案件中结合各种情境由法官自由裁量。但我国将这种量刑情节要素以非具体表达方式规定到刑法文本当中，以“严重”“特别严重”“恶劣”“特别恶劣”等程度副词修饰情节，而后以司法机关通过颁布司法解释的方式予以具体化与明确化。例如：关于诈骗罪中的“其他严重情节”，2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第2条及第5条将情节予以具体化。而后，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又针对电信网络诈骗刑事案件的适用出台司法解释，将网络诈骗中的“其他严重情节”赋予可操作性与明确性。由此可见，我国刑法搭建了“‘其他’+情节要素”这样一种关于量刑情节型兜底条款的规范结构的框架，而后再以司法解释的方式填充骨肉，使得这一立法模式更加饱满与明确；如果司法解释得当，并不会突破罪刑法定原则之明确性的边界，反之，这种模式便暗藏着司法权僭越立法权的危险。

(二)行为型兜底条款之规范结构

构成要件型兜底条款是指以构成要件要素为堵截对象的兜底条款。构成要件有不同的要素，但本文只对典型性和明确性方面有争议的兜底要素进行分析，因此只讨论构成要件行为型兜底条款。正如上文所述，兜底条款的条文规定有多种结构，其所对应的行为层级也不尽相同，因此将行为型兜底条款分为附属行为型兜底条款与独立行为型兜底条款两种情形：

1.附属行为型兜底条款。附属行为型兜底条款不能单独构成犯罪的行为类型，其以兜底的附属性作为构成要件行为的一部分。其规范结构经常表述为两种形式：其一，“以+列举具体方式/方法+其他方式/方法+所附属之行为”，例如《刑法》第105条煽动颠覆国家政权罪等；(19)另如《刑法》第121条劫持航空器罪：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；第122条劫持船只、汽车罪：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑”；第236条强奸罪：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第237条强制猥亵侮辱罪：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的”；第238条非法拘禁罪：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”；第246条侮辱、诽谤罪：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”；第263条抢劫罪：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”。其二，“列举具体方式/方法+或者+其他方式/方法+所附属之行为”，例如《刑法》第238条非法拘禁罪等。(20)《刑法》第158条虚报注册资本罪：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”；第162条之二虚假破产罪：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”；第204条骗取出口退税罪：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款”；第299条侮辱国旗、国徽罪：“在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的……在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌”。其中，先例是指“列举的具体方式/方法”，“其他”作为兜底连接词，连接后续的兜底方式/方法。附属行为型兜底条款的规范结构通常在列举的行为方式和方法较多的情形下采用，以尽量明确兜底条款的指向性。

2. 独立行为型兜底条款。刑法在规定某一犯罪时会在众多具体行为中抽象概括出行为类型，并以构成要件要素的方式进行固定。不论成文的、不成文的构成要件要素，抑或是记述的、规范的构成要件要素，大多都是围绕构成要件行为进行展开。而对刑法中某一条文的行为进行的概括性表述即为独立行为型兜底条款。

独立行为型兜底条款的规范结构有两种：其一，兜底性表述以关联词直接连接在典型事例之后，规范结构为：“典型事例+关联词(或者)+其他+包容性概念”，这种兜底条款与上述量刑情节型兜底条款规范结构相类似。例如，《刑法》第115条“以危险方法危害公共安全罪”、第244条“强迫劳动罪”、第334条“血液制品事故罪”、第358条“协助组织卖淫罪”的兜底性规定均符合以上规范结构。其二，刑法文本将构成犯罪的具体行为以例示规定的方式逐项列明，最后一项以兜底行为结尾，规范结构可以表述为：“典型事例+(其他)+概括性概念”。其中，“其他”这一兜底性词汇并不一定具备。例如，《刑法》第293条“寻衅滋事罪”规定：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，这其中并没有“其他”作为连接，而是直接概括了其他三项典型事例形成包容性概念，加之“公共场所”这一地点的限定。

(三)兜底条款规范的抽象性特征

德国法学家拉伦茨指出：“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，他们也的确具有一个可以精确表示的、坚固的‘概念核心’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念则根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征、通过具体例子来说明的‘类型’。”(21)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔译，北京：法律出版社，2003年，第35页。

法律概念的含义包括核心概念与外延性概念，由核心向外延过渡之时会有边缘淡化的趋势，这种扩展是渐变的过程，由中至外淡化至毫无痕迹。至于兜底条款中含义相对模糊的例示规定更是如此。总体来看，无论是定罪情节型兜底条款，还是行为型兜底条款，其规范结构主要是由典型事例+其他+包容性概念组成。即兜底条款的规范结构中通常由典型事项与包容性概念构成，包容性概念包括典型事项以及“其他”“等”所指代的事项。(22)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期。前者属于例示条款的核心概念，而后者则居于语意的相对边缘部位。“典型事项”代表了某一犯罪绝对清晰的具体行为，这种具象性表达为兜底条款立法模式提供了可行性。然而，“包容性概念”则通过对具体事例的概括，阐释了一个包容性的抽象概念。它既包括了刑法条文所列举的具象性的典型事例，也包括“其他”所指代的各种未知事项，这一包容性概念是导致兜底条款抽象性的关键。

兜底条款规范的抽象性有其必然性，“法律只能订立一些通则”(23)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，2017年，第166页。，法律文本作为法规范的载体，是具有一定的局限性的。社会生活复杂万变，各种新型犯罪手法层出不穷，刑法作为真实世界的行为准则，为各行各业的公众划定行为的边界。不同于经济学中的理性经济人，更与自然科学的假想实验大相径庭，在这种虚拟和现实本就对立的前提下，当下的立法者根本无法且不能全面地预见未来的社会发展，无法绝对明确地建立构成要件模型，而只能勾勒一种开放的构成要件，并在具象又生动的案件中填充骨肉，通过进一步的裁量和判断充注骨血，让原本冷冰的法规充满现实的温情。因此，法规范本质上是一种抽象的行为规则，所谓抽象性是指规范将各种具体事实状态、行为方式的特点和共性概括、归纳出来，舍弃它们的具体形态，以“类场合”或“类行为”的方式加以描述和规定。(24)参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第277页。

通过对刑法文本中兜底条款规范结构的归纳与概括，不难发现其拥有抽象与具象二元逻辑结构。抽象性是兜底条款规范结构的关键一环，如若全部规则清晰且具体则不能涵盖社会生活的灵活变迁；但与此同时，具体性则是抽象性的比照及边界。实践中，刑法兜底条款不当扩张的司法宿命是其规范结构中抽象性所致，而抽象性所指向的便是规范结构中的“包容性概念”。因此“包容”虽可涵盖未来，但其本质上是否突破了刑法明确性之边界却难以界定。

三、明确性原则之宪法逻辑与标准建构

刑法作为对公民基本权利最严厉的干预，在入罪和重刑的解释中应受到最严格的审查与控制。在建立违宪审查制度的国家和地区，这种最严格的审查与控制涉及的是宪法与刑法之间关系。(25)参见姜涛：《刑事立法的宪法边界》，《国家检察官学院学报》2019年第6期。原则上讲，所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。(26)[德]洛塔尔·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期。刑法中兜底条款的抽象性导致了不当的入罪化的后果，使得国家权力的触角触碰了公民基本权利的边界。拉德布鲁赫指出：“(刑法)的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是他的界限。”(27)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第96页。如何基于明确性原则划定兜底条款的边界及判断其合宪性，则成为刑法教义学需要拓展讨论的话题。

(一)兜底条款之明确性争议

刑法中兜底条款的构成内涵中必然存在着抽象性与不确定性。正是由于构成要件的开放性与包容性才使其拥有了立法与司法的双重论证视角，即在立法上，虽然保证法网恢恢，但却要编织得当，遵循罪刑法定原则；在司法中，虽然保证法规范灵活自如，但却要限制适用，以守护明确性原则的真义。

在立法方面，刑法中兜底条款的立法应遵循明确性原则的规定。我国学者在其学术成果中大都认可刑法难以详尽应当打击的犯罪行为之客观事实，即认可兜底条款存在之合理性与客观必要性。总体来说呈现三种观点：第一，兜底条款符合构成要件明确性原则。有些学者认为兜底条款并不违背罪刑法定之明确性规定，并且认为兜底条款可以使得法律条文去冗长化。(28)参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。第二，兜底条款不符合构成要件明确性原则。有学者认为只有废除某一兜底条款才能消除兜底条款所带来的负面影响；例如，只有废除或修改《刑法》第225条，才能消除“口袋罪”的诸多消极影响。(29)参见唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑——对〈刑法〉第225条第3项的分析》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2002年第1期。第三，另有一种折中的观点，认为在兜底条款是否具有明确性问题上试图得出肯定或否定的简单结论过于片面，应该区分不同类型予以分别判断。(30)参见陈兴良：《刑法明确性问题：以刑法第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。笔者认为学界的上述观点都有一定的价值与意义，相对来说第三种更具可取性。一方面，“立法宜粗不宜细”的风格是我国立法的权宜之计。(31)参见王起超：《粗放和精细：论立法技术的秩序建构路径》，《河北法学》2021年第5期。如果在立法上已经否定了兜底条款规范结构，那么对于今后合理应对社会快速变迁的社会格局来说无疑是不利的，这在网络犯罪中体现得尤为明显。另一方面，如果不加区分地全盘认可兜底条款的规范结构，将会再次陷入惟解释论的怪圈，因为司法本无权干涉立法层面的原生缺陷。

在司法适用方面，为了使刑法中兜底条款的适用符合罪刑法定明确性的要求，刑法学界开始用各种解释方法去弥合法规范灵活性与明确性之间的裂痕。在解释规则的方法选用方面，刑法学界各持己见，但大体都围绕同质性解释规则进行展开。有学者认为同质性解释规则于兜底条款中的适用就好比数学定理或公式，其正确性已经获得共识。(32)参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期；陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。当学界将同质性解释视为“金标准”之时，有学者首次对同质性解释提出质疑，认为其存在局限性，仅采用同质性解释难以实现兜底条款的价值与目的。(33)参见王安异：《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。而后，学界尝试选取多样的解释方法，依照解释位阶关系，进行有层次的递进解释。(34)参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，《环球法律评论》2019年第4期；参见梅传强、刁雪云：《刑法中兜底条款的解释规则》，《重庆大学学报(社会科学版)》2020年第2期。笔者认为，以上解释规则的选择并没有一个统一的参照标准，只着眼于刑法教义学本身，而未将自己奉为圭臬的罪刑法定原则予以体系性的思考。质言之，以上争议的产生在于对个罪兜底条款明确性标准的认定缺乏体系化的考量，导致国家公权力与公民基本权利之间的界限在规范结构抽象的兜底条款面前更为模糊。如何规范兜底条款的适用范围，实则是规范权力以保障权利的宪法价值追求的内在体现。兜底条款明确性标准之体系化建构应聚焦于国家权力运行的合理性，需要纳入宪法视角进行更为深入的考察。众所周知，推进合宪性审查是保障人权的根本需要，也是保障国家权力在宪法秩序内合理运行的必要前提。其实，对兜底条款明确性标准建构之过程，就是兜底条款之合宪性控制的重要内容，这首先需要厘清明确性原则的宪法逻辑。

(二)明确性原则的宪法逻辑

限制国家权力、保障人权正是现代宪法的核心精神。(35)张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期。我国《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权”，这一规定是人权原则的直接体现(36)参见姜涛：《刑事立法的宪法边界》，《国家检察官学院学报》2019年第6期。，宪法作为国家的根本大法，为包括刑罚权在内的国家公权力设定了边界。刑法作为宪法的下位法，一方面，通过人权保障机能为宪法法治精神的贯彻提供具体的治理手段，另一方面，通过创设国家刑罚权实现法益保护机能。然而，刑法增设新罪的过程，本质上是国家权力膨胀的过程，不当保护法益的背面是对另一方公民基本权利的践踏，也是对国家宪法的背叛。如果从限制权力的价值取向来观察刑法，便必须取道于宪法，(37)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第286页。作为刑法基本原则的罪刑法定原则便应运而生，成为宪法精神的传承者。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”“无法，则无刑”(38)[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，北京：法律出版社，2005年，第1页。“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”(39)[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第67页。，这几种表述将国家刑罚权限制于文本之中，对刑罚权的限制成为罪刑法定原则天然的使命。罪刑法定原则又被称为“犯罪人的大宪章和善良公民的大宪章”(40)[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991年，第10页。。这一原则之所以被称为“大宪章”，是因为其保障人权的理念蕴含着宪法的核心精神。其实，作为刑法基本原则的罪刑法定原则有多个子原则，其中与人权原则贴合的便是法规范明确性原则，即构成要件明确性原则。因此，明确性原则与宪法本就同宗同源，血脉相连，下文将进一步从学术史的角度论证明确性原则与宪法的紧密关系。

严格来说，罪刑法定原则的实体法依据来源于《人权宣言》等宪法性文件，罪刑法定一直都是现代西方立宪主义的重要组成部分，因为罪刑法定原则的核心目的就是使得法律具有明确的判断性，进而限制国家公权力，这与宪法的核心价值相吻合。(41)参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京：北京大学出版社，2015年，第198页。从发展史来看，罪刑法定原则对于我国来说并非舶来品。早在春秋战国时代，墨家学派创始人墨翟就明确提出了罪刑法定的民本思想，《墨经》中指出“赏罪不在禁，惟害无罪”，即如果罪行不在刑罚的禁止之列，即使对社会有危害，也不能定罪。(42)参见崔永东：《中国法律思想史》，北京：北京大学出版社，2004年，第42—51页。虽然这一思想并非我国古代的正统思想，但是却足以说明我国早在春秋诸子争锋时期，便提出了与当代罪刑法定含义大体一致的思想。笔者并不否认，近现代以来，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面的讨论是源自德日或者英美理论的争辩，但结合我国古代民本思想，将明确性原则内化于现代罪刑法定原则之下，才能发挥其应有的法治功效。

以上中西方的法思想其实只是将法律明确性原则作为罪刑法定的形式侧面进行理解。因为无论是我国古代封建社会的民本思想，还是西方宗教改革时期的启蒙思想，它们对于法律明确性的内涵选择是具有一定历史时期下的价值取向的，即对于法典的崇拜及对于法安定性的向往。由于深受封建时代统治阶级擅断专权，随意出入人罪的迫害，思想家们对人治有着天然的抵触感，迫切希望犯罪与刑罚可以全部落实在纸面，法官与公民绝对服从于法典。在这种价值取向下所形成的刑法立法，必然表现为对法律绝对明确性的追求。笔者认为，这种唯理主义的认知是存在一定局限性的，由于人们的认识水平及各种现实因素无法创造出一部完美无瑕的刑法典，正如哈耶克所建立的无知观，个人理性在认识社会方面具有极大的限度。(43)参见朱娟：《作为自发秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社会秩序观的进路》，《法律科学》2009年第1期。而社会风险增加及其复杂化态势，也需要刑法立法保持一定的开放性(44)参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，《中国社会科学》2019年第7期。，现代刑法解释学也逐步承认刑法是需要解释者进行完善和补充的。由此，相对明确性成为各国现代刑事法治的追求。由于立法上的相对明确性表述会给予司法者更大的自由裁量权，故立法相对明确性实则是对司法者提出了更为严格的要求。

对此，刑法教义学必须提供防止司法专断的体系化知识，以指导法官确保良善而不是走向主观恣意。毕竟，“良法是善治之前提”，在罪刑法定形式侧面的相对明确性指导之下的法律之治的前提是良法。相对明确性对于司法者不予信任的同时，往往忽略了对立法者的防范。这一点，在二战战犯以罪刑法定原则为自己的滔天罪行开脱辩护中，体现得淋漓尽致。在这之后，形式侧面的明确性原则暴露了局限性的一面，原本的价值取向在二战战犯审判中显得如此微不足道。“恶法非法”其实质也是在强调监督立法者立法的重要性。将目光转向英美法系国家的法律制度，以判例法为主的法律体系欠缺罪刑法定形式侧面的明确性考量，但是却真实地蕴涵着实质层面明确性原则的精神。美国宪法以修正案的方式将正当法律程序原则纳入其中，而实质层次的明确性原则便来源于此，其表述为“ 不明确即无效”原则。(45)参见杨剑波：《刑法明确性原则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2010年，第2页。而后，德日等大陆法系国家开始对明确性原则进行更进一步的解读和运用，德国通过宪法法院宣告不明确的刑法条文无效而确立实质层面的明确性原则，(46)“德国通过巴伐利亚联邦宪法法院宣告‘违反公共秩序者，罚之’的规定不符合法律的明确性原则。”参见姜涛：《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》，《中国法学》2015年第2期。日本则通过判例详细论述实质明确性原则，(47)“日本最高裁判所于1975年9月10日‘德岛公安条例事件’的判决指出，之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含糊、不明确而违反日本《宪法》第31条导致无效。”参见日本《最高裁判所刑事判例集》第29卷第8号，第489页。转引自张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第31页。两者均在本国制度的孕育中内化为自身优势。

从罪刑法定原则的学术史梳理可以清晰地看出，明确性在不同的历史背景下侧重点有所不同。最开始表现在司法层面，即司法对于立法的绝对服从，任何解释都不能背离立法文本，更不能对其进行宣示无效。二战后，对于构成要件的明确性的判断融入了立法层面的实质判断，即打破了“解释万能论”的价值取向，对于立法上的缺陷，应归结于立法层面修正，而非无济于事的司法层面的修补。

(三)兜底条款之明确性标准建构

不难看出，参与兜底条款在司法适用中是否具有明确性之争的前提是认可兜底条款立法上的明确性。(48)其中包括认为兜底条款的立法全部符合与部分符合构成要件明确性原则。这句话本是一个真命题，但是在实践中，无论兜底条款在立法上是否明确，学者们始终试图以刑法解释去弥补立法的缺陷，以表示对“法律不是被嘲笑的对象”这句“圣经”式观点的信奉与遵从。这往往忽略了“法律本身的良善”才是将这句格言捧起的前提。基于宪法的根本法地位，法律人在解释适用法律时，有义务秉持宪法意志作成解释，使得下位法的适用能够落实宪法价值，这就是所谓“法律的合宪性解释”。(49)张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期。下文尝试从构成要件的明确性原则角度，对刑法兜底条款的适用进行合宪性调控。

从构成要件的明确性原则的发展过程不难看出，明确性原则本身无法通过自身力量实现对立法的限制。就像是一颗人造卫星，无法通过自己的力量冲出大气层，只能靠火箭的助推一飞冲天。在立法层面，在一些国家和地区，明确性原则的助推器是违宪审查机制，抑或是最高裁判所的一纸判例。对此，我国台湾地区司法机构对于不明确条文的违宪审查极具启发意义。(50)参见姜涛：《基于明确性原则的刑法解释研究》，《政法论坛》2019年第3期。然而，在我国大陆既没有建立违宪审查制度，又没有宪法法院的情况之下，应转而通过立法层面刑法修正案的方式予以更正，而不是求助于司法解释及案例指导制度。在司法层面，应针对相对明确的构成要件进行司法解释及指导案例的锁定，使法律概念在其辅助下变得具有可预测性与可依据性。

笔者认为，可以将构成要件明确性原则划分为形式层面对司法的合宪性控制以及实质层面对立法的合宪性控制。因合宪性推定的存在，司法与立法层面的合宪性控制具有逻辑上的先后关系。前者立足于罪刑法定形式侧面的明确性原则，一方面，防止司法擅断可以表述为绝对的明确，即刑法条文在立法之初就可以精确判断，毫无歧义；另一方面，随着社会变迁与法律理念的变化，追求形式侧面的相对明确性跃升为现代刑法立法的主流，相对明确性应该通过学理解释予以明确，或者通过司法解释、案例指导制度转化为绝对明确。后者作为罪刑法定原则的实质侧面，是对立法中不明确表述的一种事后控制。对于立法明确性的审查必然从宪法根据入手进行合宪性判断，并将公民基本权利作为明确性的实质标准，如若法规范的模糊性侵犯了公民宪法意义上的基本人权，属于刑法条文违背上位宪法的条款，在司法中应通过合宪性解释的方式予以排除适用，而后在立法中以刑法修正案的方式予以明确或废除。

在司法层面，兜底条款的抽象性已经表明，其必然不是对构成要件的一种绝对明确性表述，但是也可以通过司法解释及指导案例转化为绝对明确性表述。在立法层面，需要经过合宪性判断来佐证某一兜底条款是否相对明确，如果该条款本身侵犯了公民的宪法性权利，则属于违宪条款。如果刑法条款含义不清楚，不能够被规范的对象所预见，更不能为司法裁判予以明确，这既侵犯了公民的基本人权，又使得各地法官无法做到同案同判，进而侵犯公民宪法上的平等权。问题的关键在于，如何对兜底条款进行合宪性审查呢？前文将兜底条款类型设定为量刑情节型兜底条款与行为型兜底条款两种，兜底条款的类型不同，决定着其明确性的标准建构不同，合宪性审查的内容亦有所差别。

首先，量刑情节型兜底条款具有相对明确性。量刑兜底的情节存在一个大前提，即“刑法文本规定情节+配套的司法解释”，以便将情节描述清楚。只不过因为一些原因并没有将其完备化。从这个立法目的的角度来看，量刑情节型兜底条款的规定虽然模糊，却并不能认为其不明确而进行合宪性解释，进而排除该条款的司法适用可能性。因为这种立法大前提的存在，使得每一个量刑情节型兜底条款均通过了实质层面立法是否具备合宪性的考核，属于法规范的相对清晰。具体来看，某一量刑情节型兜底条款，配套附加了相应的司法解释，明确了具体“情节”，那么，该兜底条款便转化为绝对明确性表述。倘若没有配套司法解释在司法中便不能直接适用，该量刑情节型兜底条款便只能作为法律周延性的一种宣示性规定的表述，(51)本文中，宣示性条款是指法律条文中仅仅彰显某种观念价值，并不包括行为模式和法律后果等要素，不直接调整社会关系的条款。详见下文，笔者在此不赘述。其本质状态是一种“待定”状态，要么将之束之高阁不予适用，要么等待相应的司法解释出台以解封宣示状态。

其次，行为型兜底条款中的附属行为型兜底条款具有相对明确性。行为型兜底条款堵截的对象是构成要件行为的某一要素。例如，抢劫罪中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，其中“抢劫”属于本罪规制的构成要件行为，而“以暴力、威胁或者其他方法”只是“抢劫”的一种方法限定词语；在抢劫罪中作为构成要件行为本身的抢劫行为的表述已经相对明确，“其他方法”一词起到法律文本周延性的提示作用，这种类型的兜底条款无需进行立法层面的监督，而直接进入形式层面对于相对明确性的判断之中。当然，这种判断不能一概而论，需要将这一类兜底条款划分为自然犯附属行为型兜底条款与法定犯附属行为型兜底条款。以下予以分别建构：第一，自然犯性质的附属行为型兜底条款具有相对明确性。自然犯拥有区别于法定犯的特殊性，因为前者是明显违反伦理道德的传统型犯罪，是为所有处于共同生活的历史形成之社会道德秩序强烈反对的行为，属于一种自生自发的社会秩序范畴，即使刑法文本没有规定，也应当按一种未阐明的规则作犯罪处理。(52)参见邓正来：《法律与立法二元观——哈耶克法律理论的研究》，上海：生活·读书·新知三联书店，2000年，第72—73页。例如，《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”、《刑法》第236条规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”、《刑法》第238条规定的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”。何为抢劫、强奸、非法拘禁，都需要结合具体个罪所保护的法益进行实质判断。(53)参见姜涛：《经济刑法之兜底条款应由司法解释予以明确》，《净月学刊》2017年第4期。由于这类自然犯所规定的构成要件行为有历史形成的约定俗成性，即使以上行为的具体实施方法、手段是用兜底性的规范结构予以表述，社会公众也可以通过一种社会生活层面的理解，预测何种行为是对道德底线的一种触碰。因此，自然犯附属行为型兜底条款具有相对明确性，可以通过刑法解释予以明确。另外，笔者所言的“自然犯性质”的限定实质上也包括刑法条文本身属于法定犯，但是兜底的对象属于自然犯性质的这一类犯罪。例如，《刑法》第224条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”，该刑法条文本身虽然形式上属于法定犯的范畴，但是对于骗取行为的方法而言，很显然属于一种诈骗类犯罪，在本质上也属于自然犯性质的兜底条款。第二，与自然犯不同，法定犯具有行刑竞合的特征，且实质上不具有伦理违反性，(54)参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020年第6期。这种现代刑法的新型规定往往与社会生活经验无关，显然超出了一般民众的预测能力，不具有明确性。

最后，行为型兜底条款中的独立行为型兜底条款需要进行合宪性判断。此种兜底条款是直接对构成要件行为进行的堵截，行为是构成要件中最重要的一环，刑法文本对构成要件进行类型化抽象之时，遵循构成要件的明确性原则要求，必然会将行为进行定型化，以保证司法的运用。例如，操纵证券、期货市场罪的第一款第四项：“以其他方法操纵证券、期货市场的”。在立法层面，行为型兜底条款经过合宪性判断之后进行分流：第一，侵犯了公民的基本权利。例如，某一刑法条文既不能为民众所预见和理解，又不能为裁决者所依凭，那么这个条文则失去了法律的行为规范及裁判规范双重功效，既不能明确地宣示什么样的行为无价值，又不能作为法官断案的依据。那么，该兜底条款则侵犯了公民宪法上的基本人权，法官在司法裁判中应根据合宪性解释排除该条文的适用，后续通过刑法修正案的方式予以修正；第二，如果条文本身相对清晰，没有违背上位宪法，则属于形式层面的司法相对明确性判断，通过颁布的司法解释和发布指导案例的方式予以绝对明确化。而司法解释只能在立法目的的范围内进行可预测性解释。我国宪法明确规定了全国人民代表大会是最高国家权力机关，是法律的制定机关，而司法解释只能针对上位法律进行阐释，但绝不能触碰立法的领域，否则，司法权这股暗流便会渗入立法，将代表人民意志的立法权束之高阁。笔者无意否定刑法解释在明确兜底条款构成要件中的价值和功效，只是认为，刑法解释的内核在于司法机关在宪法的边界下对立法的诠释，而非对本就不明确的法律进行实质上的法续造。具体见图3：

图3

总而言之，刑法中兜底条款的明确性判断，应先判断兜底条款所属的类型，然后通过相应的类型分别予以建构。其中，实质层面不可忽略对刑法立法之明确性的审查，形式层面相对明确性兜底条款应以司法解释及指导案例的方式赋予其绝对明确性的可能。

四、刑法中兜底条款之明确性判断的类型化建构

立足于兜底条款的不同类型，其明确性标准会有所不同。兜底条款明确性标准的建构具有理论上的抽象性，下文将对我国刑法中典型兜底条款进行明确性标准适用的考察，以期将抽象的标准具体化、类型化。

(一)量刑情节型兜底条款之明确性判断的基本教义

量刑情节型兜底条款在我国刑法中大量存在。这类兜底条款属于具有中国特色的立法模式，即通过在立法模糊定量后，司法解释进行二次定量。立法本身保持一定的开放性，以司法解释方式进一步明确刑法规范的含义，这也是符合中国国情的特色立法与司法解释体制，具有存在的合理性。

1.司法解释予以明确的兜底条款：以《刑法》第133条、204条为例的分析。正如上文所述，量刑情节型兜底条款的立法体例存在一个隐含的大前提，即由刑法文本搭建量刑框架，再通过司法解释予以明确。这种类型的兜底条款在形式上界定了严重情节与恶劣情节的量刑界限，又因刑法文本及司法解释落于纸面，故在一定程度上也是加强刑法明确性的另一种表现形式。在这里拟以两个典型且常见的条文为例，对此种类型兜底条款的明确性进行分析。

其一，我国《刑法》第133条规定了交通肇事罪。(55)《刑法》第133条：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该条文前半部分是对交通肇事罪构成要件的表述，后半部分则是通过对情节的差异表述，进行量刑方面的阶梯式划分。其中“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”对应的是第二档法定刑，这属于量刑型兜底条款典型的第一种规范结构(“典型事例+或者+其他+严重情节的”的规范结构)。为了使得这种类型的立法例的大前提得到实现，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定了三种具体情节作为“有其他特别恶劣情节”的司法标准。这种司法意义上的补强，使得原本属于相对明确的交通肇事罪第二档法定刑情节变得清晰而又精准，属于量刑情节型兜底条款的典型表述。

其二，我国《刑法》第204条规定了骗取出口退税罪。(56)《刑法》第204条：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”该条文中前半部分描述构成要件，属于立法定性范畴。后半部分是对量刑进行档位划分，属于立法定量范畴。其中，第二、三档法定刑分别以“数额巨大或者有其他严重情节的”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”为定量的数额和兜底情节。这属于量刑型兜底条款典型的第二种规范结构，即“(典型情节：数额巨大、后果严重)+或者+其他严重情节”。与前一种规范结构相同，大前提的实现需要司法解释予以明确。最高人民法院2002年9月17日《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第5条分别对“其他严重情节”及“其他特别严重情节”做了具体规定。即使司法解释中再次有兜底性规定，也只是在这一立法例的大前提之下，对未尽事宜的延展性“再兜底”，在司法适用中无需对“再兜底”条款进行解释，只需适用司法解释中明确的情形即可。

2.仅为宣示性规定的兜底条款：以《刑法》第三章第五节金融诈骗罪为例的分析。法律文本中不是所有法律条文都是必须强制实施的，有些是原则性、倡导性、号召性、宣示性的。宣示性的规定多以“软法”的形式存在，意在指引公众行为方向，无强力保证实施。笔者认为，无配套司法解释的量刑情节型兜底条款与上述宣示性规定类似，下文将结合具体罪名进行具体分析。

我国《刑法》第三章第五节金融诈骗罪包括了第192条至198条，共七个条文。通过仔细比对可以发现，其中的量刑情节及量刑档次的设定在表述上完全相同。(57)《刑法》第三章第五节金融诈骗罪中，一共包含七个量刑情节型兜底条款。分别是第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪。以上七条中量刑情节型兜底条款的规定完全相同，且都是“(典型情节：数额巨大、后果严重)+或者+其他严重情节”规范结构的典型运用。其中，第二、三档法定刑分别以“数额巨大或者有其他严重情节的”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”为定量的数额和兜底情节。这属于量刑型兜底条款的第二种典型规范结构，即“(典型情节：数额巨大、后果严重)+或者+其他严重情节”。通过比对相关的司法解释，发现以上七个条文均无配套司法解释予以明确。笔者认为这里的“其他(特别)严重情节”因没有司法解释的规定而不能成为量刑档次所依凭的情节，当属于宣示性规定。原因有二：

第一，以上七个条文对量刑情节进行了规定，其中“数额(特别)巨大”为典型事例，这一典型事例可以被“(特别)严重情节”这一概括性包容词所包含，但是无法在没有司法解释的前提下进行同质性判断。换言之，即使司法解释对“数额(特别)巨大”做出了明确规定，也不能将这种数额上的情节类型化，因此无法将“或者”所连接的“其他严重情节”进行同质性比对。只有司法解释予以明确之日，才是“其他情节”应用于量刑之时，否则，则违背了明确性原则。

第二，这与量刑情节型兜底条款立法例的大前提有关。正如上文所述，基于中国特色的“立法定性+定量”的犯罪圈划定，这种“定量”的规定交给立法机关，但规定又并非绝对具体，而是以“情节严重”这样一种框架性模式出现，至于其具体标准则由最高司法机关通过颁布司法解释的方式予以明确。(58)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。因此量刑情节型兜底条款的立法例前提就是：“刑法文本规定情节+配套的司法解释”。因此，在没有配套司法解释出台之前，此兜底性量刑情节不能予以适用，类似于一种宣示性规定，意在提醒公众，这种与典型事例(数额)相当的严重情节依然会受到相应量刑档次的刑罚惩罚，以期待公众严于律己。在新司法解释重新对其进行规定之前，法官不能依照该情节确定量刑档次。以《刑法》第169条“背信损害上市公司利益罪”为例，司法解释只对入罪标准进行了解释，却对“致使上市公司利益遭受特别重大损失的”的法定刑加重标准缺乏解释，司法实践中因法官自由裁量而按照“三年以上七年以下有期徒刑”的加重量刑幅度判刑的情况并不少见，这其实并不符合明确性原则。

(二)行为型兜底条款之明确性判断的基本教义

在构成要件的各种要素中，当属行为的类型化规定最为重要。我国的兜底条款最主要的也是对构成要件行为的堵截。对我国刑法文本中行为型兜底条款进行梳理，可见附属行为型兜底条款和独立行为型兜底条款的明确性判断有所区别，以下将分别予以论述。

1.相对不明确的兜底条款：以《刑法》第236条、263条为例分析附属行为型兜底条款的明确性。在我国刑法文本中对附属行为进行堵截的兜底条款较少，且归纳来看，均为对自然犯性质的附属行为进行的兜底性规定。

我国《刑法》第236条规定了强奸罪，第263条规定了抢劫罪。(59)《刑法》第236条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的” 。两个条文前半部分都是对构成要件进行了简短的描述，属于立法定性范畴；后半部分是对量刑进行档位划分，属于立法定量范畴。且两者对附属行为规定的表述在形式上大体一致。兜底的对象是附属于构成要件行为的“手段/方法”。其中“强奸/抢劫”是对构成要件行为的表述，而其余要素均是对行为过程的一种附属性描述。此种附属性要素属于附属行为型兜底条款典型的第一种规范结构，即“以+列举具体方式/方法+其他方式/方法+概括性包容词”，其中“暴力、胁迫”为典型事例，“或者”为并列标志词，“其他”为兜底关联词，“手段”为概括性包容词，“手段”一词涵盖了“暴力、胁迫”及“其他”所代指的事项。以上典型的自然犯性质的附属行为型兜底条款，具有相对明确性，在司法实践中，需要通过各种解释规则将其进一步明确化。自然犯在实质上均具有伦理违反性，对于这种附属行为型兜底条款规定，即使没有配套的司法解释，也可以根据社会一般人的生活经验，以及长期积累的审判经验、学理经验进行判断。虽然强奸罪与抢劫罪中的附属行为的典型事例都是“暴力、胁迫”，但是根据两罪的构成要件行为依然可以判断：“其他手段/方法”根据“暴力、胁迫”的程度的差别进行区别化理解，正是因为“强奸”和“抢劫”两种行为的约定俗成性，使得司法上的合理解释能够被公众所认可。换言之，为公众所认可即为没有超出公众的判断预期，这类兜底条款依然能够有效地发挥着构成要件行为的指引作用，从而更好地规范社会。

2.绝对不明确的兜底条款：以《刑法》第115条为例的分析。独立行为型兜底是对整个构成要件行为进行的堵截，需进行合宪性判断，即判断堵截性构成要件的规定是否侵犯了公民在宪法上的基本权利。

我国《刑法》第115条规定了以危险方法危害公共安全罪。(60)《刑法》第115条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的。”有学者认为该罪属于相对的兜底性罪名而与兜底行为无关。(61)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。笔者对此并不赞同，《刑法》第115条是一种选择性罪名，而与其并列的放火罪、决水罪等均以单一名词概括了整个犯罪的构成要件，已经成为名副其实的口袋罪。换言之，是以“放火/决水”这样一种行为，直接作为一个犯罪的区分性要件。因此，《刑法》第115条所规定的几种罪名实际上是对构成要件行为的一种表述，其中“以其他危险方法”可以作为独立行为型兜底条款明确性与否的判断。不难看出，以危险方法危害公共安全罪属于一种概括性极强的行为型兜底条款，该条文的规范结构如下：“典型事例+关联词(或者)+其他+包容性概念”，其中“放火/决水/爆炸/投放有毒物质”属于典型事例，“危险方法”属于概括性包容词。两者由并列词“或者”连接，需要用同质性解释的方法判断“危险方法”是否与前述典型事例具有相当性。但是，同质性解释虽然将一些行为解释成了与典型事例相当的行为，但是这种解释是否具有公众的预测可能性或者法官判案时的一致认同性却不得而知。质言之，“或者以其他危险方法”中“其他危险方法”这一概括性包容词的极度泛化是该条款的规范结构判断不清的主要原因。反观其余独立行为型兜底条款，(62)例如《刑法》第169条之一、第182条、第190条之一、第191条、第193条、第195条、第225条。规范结构中的概括性包容词框定了罪名的基本范围，而“其他危险方法”这一表述漫无边际，与其说是兜底条款，不如说是对《刑法》第二章整章节的兜底。这种口袋化的罪名容易引起司法机关的类推适用，甚至在司法解释中予以无节制的运用。例如，最高人民法院2019年11月21日《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，明确规定了故意高空抛物且未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。而后《刑法修正案(十一)》将高空抛物行为另立新罪，并增设在刑法分则第六章中，这在一定程度上是对以上司法解释的一种否认。那么就存在一个问题，即在刑法修正案之前尚未审结的不符合故意杀人、故意伤害等罪的构成要件的高空抛物行为，在刑法修正案生效实施后应如何处理？如果根据从旧兼从轻原则，应该不予追究刑事责任，但对比此前已经审结的高空抛物案件，出现了明显不公的现象。(63)参见张明楷：《刑法修正案(十一)对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期。这一不公正的审判结果明显侵犯了行为人的基本人权，或者在同案不同判的角度上讲，同时侵犯了公民宪法上的平等权。因此，该条文的一部分应该在立法上进行排除适用，而后通过刑法修正案的方式，将“其他危险方法”进行拆解，在刑法文本中形成具体化罪名。这种具体化罪名也可用兜底条款的方式予以堵截，但应当具有相对明确性，不得侵犯公民基本权利。

有学者可能质疑说，以其他方法危害公共安全罪的堵截特点，可以以刑法立法的开放性合理应对社会变迁带来的挑战，也能够增加司法的能动性。笔者认为，以刑法立法的开放性回应社会现实的需要固然重要，但也不能以绝对不明确的刑法规定来应对。前文强调没有司法解释予以明确的量刑情节型兜底条款、没有行为内涵特征的行为型兜底条款，均属于刑法上的绝对不明确规定，其含义含糊不清、民众无法预见，且无法通过司法审查予以明确，最终导致的结果是刑法适用被刑事政策意义上的社会危害性所架空，刑法适用往往被不理性的民意所绑架，刑法沦为象征性立法就在所难免。刑法教义学的重要任务是借助解释与体系化，以避免司法权僭越立法权或司法恣意。绝对不确定的兜底条款违背刑法的明确性原则，当属于违宪审查的范畴，并不能借助于目的论解释等予以明确。当今刑法理论力图借助解释方法来解决绝对不确定的兜底条款的刑法适用问题，注定是一次失败的努力尝试。

兜底条款作为一项立法技术，在调和刑法规范的有限性和社会生活无限性之间紧张关系之同时，也会因为明确性的欠缺而产生不当适用的现实困境。而兜底条款的抽象性规范结构是产生以上争议的关键原因。在中国特色社会主义法治的建设过程中，对刑法上的兜底条款进行合理分类，构建本土化的兜底条款之明确性标准，区分相对不明确的兜底条款与绝对不明确的兜底条款，对相对不明确的兜底条件借助于刑法解释方法予以明确，把绝对不明确的兜底条款纳入合宪性判断，这才是正确之道。要特别说明的是，本文并没有去寻找统一的明确性标准，而是将努力的方向放在搭建清晰的明确性标准的框架之上，以体系化的法教义学建构去解决兜底条款适用的问题，以期对理论的发展有所裨益。