文本与数据挖掘著作权例外规则新探——重大突发事件中研究权保护之反思

徐瑛晗

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

新冠疫情等突发性应急事件，是现代社会风险治理的重要课题。习近平总书记指出，“要鼓励运用大数据、人工智能、云计算等数字技术，在疫情监测分析、病毒溯源、防控救治、资源调配等方面更好发挥支撑作用。”①参见李怀杰：【战“疫”说理】运用大数据提升疫情防控治理能力，载http://theory.people.com.cn/n1/2020/0402/c40531-31658326.html，最后访问时间：2021年3月10日。习近平总书记的讲话强调了完善应急机制与充分运用大数据技术密切契合的重要性，这成为提升疫情防控治理能力的重要指引。现如今，中国境内新冠疫情防控形势良好，但世界范围内的疫情尚未结束，在严防境外输入病例的同时，疫情防治、防控的关键工作还包括准确分析病毒传播过程、迅速开发病情诊断技术与特效药物、使用信息技术推动企业复工复产等方面。在此基础之上，文本与数据挖掘（Text and Data Mining，下文皆简称TDM）成为疫情研究中信息共享的强大工具，全球科学与医学界正通过共同开展循证医学研究来应对疫情扩散。例如2019年底，作为最先发现新冠疫情新风险的加拿大BlueDot企业，每日皆使用数据分析工具挖掘涵盖65种语言的10万个信息源，并在第一时间向世界发出风险预警。①参见新冠疫情与著作权——研究权，载http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gfgd/202008/1954170.html，最后访问时间：2021年3月10日。

研究权，指的是从事科学研究、学术研讨的学术团体或个人所享有的科学研究、技术开发、技术咨询等创造性劳动的权利。在突发性公共卫生紧急事件中，出于追求研究及时性与准确性之考量，研究人员亟需大量科学文献数据作基础支撑。然而，疫情研究人员迫切需要的数据与文献，通常由某机构下属的数字图书馆或档案馆管理，大多涉及受著作权保护的作品，在我国除非满足合理使用的构成要件，或者具备知识共享协议，否则研究活动很可能受限。这样一来，保障科研人员的研究权与著作权人的著作权之间产生了必然冲突，需要著作权法予以回应。基于此，本文拟结合国外最新立法政策与研究实践，以疫情防控中的研究权为基，探讨TDM的现实需求、技术合法性困境、理论价值与应对措施等内容，以求对此类突发性紧急事件研究有所裨助。

一、重大突发事件研究中适用TDM的现实需求

麦肯锡全球研究所（MGI）大数据报告提到，“信息与数据如洪流席卷而至，并预计将以每年40%的速度增长”。学术研究、商业交流、政治外交活动可产生大量具有潜在经济与社会价值的数据信息。具言之，企业为提高竞争力使用TDM分析客户和竞争对手的数据；制药业挖掘专利数据以改善药物发现；生物科学、量子物理学、新媒体与通信领域通过大型TDM迅速高效探索未知领域。②See Dr Diane McDonald: Value and benefits of text mining, 载https://www. webarchive. org. uk/wayback/archive/20140613225457/http://www.jisc.ac.uk/reports/value-and-benefits-of-text-mining,最后访问时间：2021年3月11日。在疫情防控中，TDM之价值包括但不限于推动疾病诊断与药物发现、疫情发展态势预测或溯源、助力相关部门精准施策、迅速锁定涉疫人员轨迹等。

（一）TDM推动病例诊断与疫情医学研究

对于新冠肺炎等爆发性流行传染病，早期没有先前的临床经验，无完备的医学证据可循，更加缺乏针对新病毒的特异性治疗方案。运用数据挖掘和人工智能等相关技术，可以有效提高病毒宿主预测、药物与疫苗筛选等研究与计算工作效率。美国白宫与科技界为应对疫情严峻挑战，在透明、互给、开放、合作科学研究的原则上，联合艾伦人工智能研究所、乔治敦大学安全与新兴技术中心、美国国立卫生研究院国家医学图书馆与微软等机构发布了“新冠肺炎开放研究数据集”（CORD-19）。③See Alex Woodie:AI Called on to Mine Massive Coronavirus Dataset, CORD-19,载https://www.datanami.com/2020/03/18/ai-called-on-to-mine-massive-coronavirus-dataset-cord-19/,最后访问时间：2021年3月11日。CORD-19是迄今可用于TDM研究的最广泛机器可读冠状病毒文献集合，自公布以来，AI领域的专业人士已经开发出多个文本与数据挖掘工具，缩小检索范围和文本规模，帮助医学科研人员迅速掌握一手研究成果。倘若并不存在TDM工具，抑或获取信息资源具有许可限制及其他阻碍，研究人员只能经过通篇阅读，从海量文献中自行分辨与总结并不明显的信息，这有悖于生命科学研究的高效理念。

此外，疫情等突发性重大事件发生之时，通常伴随隔离与国界封锁，某些数字图书馆或数据库将会成为广大研究人员、科学家、教师和学生获取教育与研究材料的唯一入口，此时研究权理应得到诸如禁止屏蔽网站技术措施等法定豁免。如2020年底，爱思唯尔公司（Elsevier）、印度威立公司（Wiley India）和美国化学协会以研究权危机为由，在印度德里高等法院起诉了科学论文网站Sci-Hub和Lib-Gen。二十余名科学家和公共卫生倡导组织提交了书面文件，指出学术出版和定价中垄断障碍对印度的严重影响，并主张非商业性使用应属法定合理使用范围，敦促法院和行政部门允许印度学术界自由获取学术知识。①See DIVYA TRIVEDI:Cases against Sci-Hub and Libgen imply long-term consequences to research and education in India,载https://frontline.thehindu.com/the-nation/locking-up-research-cases-against-sci-hub-and-libgen-imply-longterm-consequences-to-research-and-education-in-india/article33641506.ece,最后访问时间：2021年4月8日。

（二） TDM有助于疫情发展态势预测或溯源

通过TDM找寻疫情高危人群数据，结合疫情新增确诊、疑似、死亡等病例数，辅之传播动力学模型、回归模型等大数据分析技术，不仅可展示发病者与密接者风险热力分布，还可进行疫情峰值、拐点趋势预判。②参见中国信息通信研究院：《疫情防控中的数据与智能应用研究报告》（1.0 版），载http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202003081375990972_1.pdf，最后访问时间：2021年4月8日。利用AI技术，联合社交信息与个人消费数据建模，能够根据确诊顺序与密接人员等进行定位，推算疫病传播路线，为传染病溯源提供理论建构。全球研究人员面对疫情爆发之局势，需在促进合作、分享关键信息方面达成共识。以曾经流感大爆发事件为例，一所名为GISAID的国际研究组织曾在2006年建立了研究数据分享框架，这为三年后美国甲型H1N1流感爆发时，生物科技研究人员进行病毒测序提供了极大便利。与此相反，沙特阿拉伯2012年爆发中东呼吸综合征（MERS）之时，却因知识产权纠纷未能及时建立基因序列信息库，使得后续研究人员错过了获取样本的宝贵时机。③See Nathan L. Yozwiak,Stephen F. Schaffner& Pardis C. Sabeti,Data sharing: Make outbreak research open access,Nature 518,477-479（26 February 2015）.doi:10.1038/518477a.

（三） TDM可锁定涉疫人员轨迹，严防境外输入病例

利用数据挖掘技术，可通过包含地理位置与时间戳的手机指令描绘病患生活轨迹，亦可以确诊日期为基，推断该患者在此之前的行动路线，找寻潜在密切接触者，进而为预测高、中风险地区提供精准防疫依据。④参见中国信息通信研究院：《疫情防控中的数据与智能应用研究报告》（1.0 版），载http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202003081375990972_1.pdf，最后访问时间：2021年4月8日。在疫情防控高危人群检测工作中，会有此种现象发生：数据库里可查询某人工作处与居住地信息，亦可获取工作时长数据（如上下班打卡或扫码），但却难以获取其通勤行程记录。此时，TDM中的关联规则挖掘便发挥了作用。关联数据挖掘可分析隐含信息情报，结合规则抽取算法，推知某人较为可能的出行方式与公共交通线路，在群体中出现疑似感染者时，就能迅速监控与预警。⑤参见李刚、郑佳、尹华山、黄文超：《大数据技术在疫情精准防控中的应用》，《大数据》2021年第1期。此外，为严防境外输入，还需深化疫情防控国际合作，通过TDM及时与世卫组织、有关国家与地区共享具有潜在风险的人口流动信息，确保提前进行预排查与分区、级差异化防控管理。

综合上述，可见TDM在疫情防控中的医学研究、疫情发展态势判断、检测潜在风险人群等方面意义非凡。然而，运用TDM本身也存在著作权制度风险与困境，倘若无法构建合理之解决方案，则会阻滞TDM技术应用的进程，进而影响战疫工作的有序开展。

二、重大突发事件研究中适用TDM的著作权制度困境

作为信息挖掘的研究组成，TDM主要用于文本信息的知识发现，利用智能算法（如神经网络、数据推理等），结合文字处理方法，分析大量非结构化文本源，抽取、标记与分类关键概念，最终获取有用的知识信息。TDM可分为五大步骤：数据收集、文本预处理、数据挖掘与可视化、搭建模型、模型评估。（见图1）①文本挖掘- Text mining，载https://easyai.tech/ai-definition/text-mining/#5steps，最后访问时间：2021年3月14日。在第三步数据文本挖掘与可视化中，运用了关键词提取、聚类、观点抽取与情感分析等方法，若数据文本来源于受著作权法保护的作品，且该行为未获得作者授权，则可能侵犯原作者的复制权、信息网络传播权。当TDM在原作品基础上添加派生语言特征或删除其他特征，则可能侵犯汇编权或改编权。此时，当满足合理使用、法定许可抑或其他著作权限制条件时，TDM才可得到侵权豁免，由此各国家或地区采用各种著作权限制规定给予疫情中医学研究、疫情监测的TDM扫除障碍。而在我国著作权法语境之下，疫情研究中TDM仍面临一定的著作权制度困境。

图1 TDM五大步骤

（一）为保障研究权适用TDM的著作权侵权风险

1.TDM可能侵犯作品的复制权

由于著作权本质上是复写权，因此新类型复写手段的开发意味着权利内容的更迭。②参见冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》，《法学家》2011年第3期。2020年新修订的著作权法，将“数字化”加入复制权权项范围之内。此时作品复制行为的要件，由“相对稳定地固定在有形载体上并可再现”，转而信息网络时代“相对稳定地保存于服务器中，可通过算法系统间接读取与再现”。TDM是“复制依赖型技术”，研究人员要从海量数据资料中提取文字并将其转换为以二进制数据形式存在的数据集，然后将包含作品的数据集拷贝至算法所在的计算机系统作进一步文本分析。③参见李安：《机器学习作品的著作权法分析——非作品性使用、合理使用与侵权使用》，《电子知识产权》2020年第6期。科技研究出版商早已发觉TDM中算法读取对非从事计算机专业人士之运用难度，发明并提供了研究员使用的各种APP，如爱思唯尔（RELX Group）在生命科学与制药研究领域提供用户定制TDM服务。④Maurizio Borghi:Text & Data Mining,载https://www.copyrightuser.org/understand/exceptions/text-data-mining/,最后访问时间：2021年3月14日。即便有诸如此类定制服务，TDM仍不可完全清晰识别目标文本之权利状态，考虑到著作权许可经济成本与疫情研究效率，行为人一般情况下在TDM之前不会经原作者授权，因此难逃复制权侵权桎梏。

需要指出的是，TDM过程中可能包含将数据或信息流临时复制至随机存储器中，但不下载该作品，亦不采取其他手段进行直接永久复制。对于临时复制，美国《千禧年数字版权法》肯定了其属著作权项之一，而日本与欧盟等则持相反态度，引发学术争议。⑤参见孟兆平：《比较与选择:互联网环境中作品复制权的重构——以临时复制为视角》，《河北法学》2016年第5期。一般而言，TDM仅为技术实现需要对部分数据或文本进行“短暂性”存储，行为人无法意识到计算机在执行复制指令，更遑论引发某种数据使用后果。因此这一技术过程并未实质呈现著作权法上“稳定地保存于服务器中”的复制行为，不必获得著作权人额外授权，更不必用著作权例外规则加以规制。

2.TDM可能侵犯作品的演绎权

就作品后续利用形式而言，演绎权包括诸如改编、翻译、摘选、修正等能够对原作品实施的任何产生新作品的转变，是融入额外智慧劳动的派生创作权项。演绎权所控制的两大核心环节为保留原作品的部分表达与附加新类型的表达，最终形成新作品。①参见张玲玲、张传：《改编权相关问题及其侵权判定方法》，《知识产权》2015年第8期。数据挖掘与可视化过程中，包含关键词抽取、聚类与情感分析，其中的数据“转码”行为，在表现形式上与著作权语境下的“演绎”行为具有一定同质性，可能构成演绎权侵权。有观点则认为，TDM中“转码”目的是将数据演绎为可用于挖掘的算法标准形式，②参见颜森：《论文本与数据挖掘的著作权合理使用》，《中南财经政法大学研究生学报》2020年第2期。抽取有用信息并转为其他表达形式，主观上并非为生成某种新作品，因此不涉改编等演绎权侵权。一般而言，判定是否构成著作权侵权需考察行为人是否有机会接触原作品且涉嫌侵权作品与原作品是否构成实质性相似。著作权等知识产权请求权基于其绝对权之法律地位而产生，不以主观过错（目的）与实际损害为要件，③参见程啸：《侵权责任法》第三版，法律出版社，2021，第174页。TDM“转码”目的与构成改编权侵权之间无直接关联。换言之，只要TDM“提取信息并映射为算法挖掘程序”与作品“演绎”在表现形式上具有实质相似性，且未经原著作权人同意，则可能构成演绎权侵权。

3.TDM可能侵犯作品的信息网络传播权

目前，生命科学与制药行业以患者为中心，通过将AI技术、大数据、区块链与数字医疗、机器人诊疗自动化、基因工程相结合，积极探索战略联盟与新型研究模式。例如Scopus、ScienceDirect、PharmaPendium、Embase等信息源与数据库，可为科研同侪提供文献审查与引用资料获取服务，帮助科研人员紧追前沿成果，并附带给予数据追踪、研究信息可视化工具。在这一过程中，倘若上述平台为科研人员提供TDM功能，则科研用户可在个人选定之时间、地点挖掘数据或文本，并传输至不同终端，不同终端的科研用户可继续上传、下载或公开展览相关信息，承载科研成果的数字信息被持续存储于互联网空间，这涉及到信息的交互式传播，可能侵犯了原作品的信息网络传播权。

（二）为保障研究权而适用TDM的著作权合理使用认定困境

日本学者胜本正晃认为，权利公平使用本应属于不法行为，但因其违法性失效，因而成为正当行为。阻却某行为侵权之具体事由，包括但不限于合理使用、正当防卫、紧急避险等。④参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》第四版，中国人民大学出版社，2020，第109页。假定疫情研究中的TDM存在侵害上述权项之可能，若能够认定为存在合理使用情形，则概因法律规定而使原先违法性失效，此时TDM则不以侵权论处。我国2020年著作权法修改，对合理使用条款进行了相当程度之调整，明确纳入“三步检验法”：在不影响作品正常使用与不损害著作权人合法权益的前提下，允许通过相关规定增加权利限制类目。⑤参见王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》，《知识产权》2021年第1期。然而，TDM合理使用认定尚存诸多困境。

1.研究中的TDM非为“个人使用”，难以满足“适当引用”已发表作品

权利限制具体条款中，有“个人为学习研究等目的使用他人已发表作品”，“为介绍、评论作品或说明问题适当引用已发表作品”之情形。一方面，疫情医学研究主体多为以预防疾病、延长寿命、控制传播为宗旨的公共卫生专家与流行病学团队，研究过程中的TDM也需具备相当技术条件的科研机构辅助，难以满足合理使用条款中“个人使用”要求；另一方面，TDM所针对的是海量研究数据库中的大量关键信息，且需对挖掘所得数据进行分析与呈现，并非单纯“介绍、评论与说明问题”，更难满足“适当引用”的合理使用条款。

2.研究中的TDM并非“图书馆等六馆陈列或保存作品之需要，复制馆藏作品”

图书馆、档案馆、博物馆等为陈列或保存版本需要，可未经著作权人同意对作品予以数字化复制，但仅限于该作品存在严重损毁、丢失、无法再以原先形式保存、无法购买或因极罕见而导致价值畸高等情况，①参见王文敏：《文本与数据挖掘的著作权困境及应对》，《图书馆理论与实践》2020年第3期。这种著作权例外制度已经与现今文献数字化大规模应用现实相悖。现如今美国除国会图书馆外，还有国家医药图书馆（NLM）、研究图书馆中心（CRL）等机构根据自身馆藏数据资料特色，成立专门工作组研究数据资源保存与读取的技术标准。美国国家科学基金会对馆藏数据资源保存颇为关注，曾资助“数字档案长期保存计划（DIGARCH）”、“可持续数字资料保存和获取网络合作（DataNet）”等项目。②参见翟建雄：《美国图书馆复制权问题研究》，知识产权出版社，2010，第231页。当我国合理使用中“六馆复制”规定无法为疫情研究中TDM提供合法性依据之时，美国赋予科研机构与图书馆资料采集与复制权之实践，具有一定借鉴意义。

3.研究中的TDM 可满足“为科学研究而翻译、改编、汇编作品”，但难以成立“少量复制、不得出版发行”之条件

为疫情中的医学诊断、流行病学研究而进行TDM，在目的要件上成立“为学校课堂教学或科学研究”，但即便是基于此种目的，通过TDM获取研究资料并非通过“少量复制”即可满足实际需求。大多数情况下，科研人员需对被挖掘对象进行全文复制与信息抓取，而且出于公共健康考量，相关科研成果需二次传播与出版发行以满足各国抗疫需要。因此，该项合理使用条款并非能够为疫情研究中的TDM行为提供完全的侵权豁免。

三、重大突发事件研究中适用TDM的正当性依据

我国现行著作权法规定无法直接为TDM提供合理化的现实土壤，且不适应数字时代作品新型传播方式。而构建疫情研究中的TDM 著作权例外制度已是当务之急：设置独立的TDM 著作权例外制度，抑或疫情等重大公共安全事件中的著作权合理使用条款。这其中的正当性价值，包括健康权等公共利益维护、著作权权利平衡优化与提升作品使用市场效率。

（一）生命健康权的利益位阶优于著作财产权

“一个人不能基于对土地所有权或其他财产权而取得对别人生命的正当权利，有财产的人如果不肯从其丰富财产中给予他人救济，而任凭他饿死，这将永远是一桩罪恶”。③参见洛克：《政府论（上）》，翟菊农、叶启芳译，商务印书馆，2016，第34页。在疫情防控阻击战初期，相关部门调配全国人力物力资源，因地制宜提出相应细化措施，优先为湖北与武汉提供医疗保障，确保当地市民生活必需品供应，说明公民生命健康权乃第一顺位之基本人权。④参见张永和：《中国疫情防控彰显人权保障》，《学习时报》2020年3月20日第1版。霍布斯认为，对自然人生命权之保障是建立国家的目标，宪法中的公民最基本权利乃生命权与健康权。当这项基本权利与著作权法所保障的创作、传播作品利益与文化事业发展繁荣等宗旨相冲突时，应当优先保障生命健康权。换言之，此时低位阶的著作财产权与人身权应当退居其次，为疫情等重大公共卫生事件所进行的科学研究活动让路，原作者的利益理应受到一定程度限制。另外，在确认利益位阶时，还需考量所涉社会成员的数量与利益影响程度。①参见王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期。疫情中的研究权保障与作者个人著作权维护相比，前者关涉更多的社会成员，对社会之存续发展更加攸关，从此角度而言，为疫情研究进行的TDM虽使得目标文献的著作权遭受一定损害，亦难谓不妥。

（二）TDM著作权例外规则可平衡疫情研究者、原作者、数据资源拥有者之间的利益

TDM伴随大数据时代变迁而产生，著作权法原有的平衡机制正是被诸如此类网络与传播技术的发展而打破，通过立法与实践修正再次达到新的平衡状态。TDM有助于疫情中的相关研究，但并非意味着原作者、图书馆、数字档案馆等主体利益因该行为而遭受相应损害。具言之，TDM所针对的目标数据文本包含了权利人赋予的附加值，其中既有原作者的创作成本，亦有数据资源拥有者付出的传播成本，倘若缺乏对相关权利人的财产权保护，则信息将永远以最低级状态分散于公有领域，社会公众亦丧失了基于劳动创造产生新作品的激励。②参见熊琦：《著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论》，《法制与社会发展》2011年第4期。因此，为实现主体之间的新平衡，法律需将TDM给权利人带来的损害通过赋予权利人与新技术相应的权利加以弥补，同时，也需对TDM适用要件附加一定限制。③参见牛巍：《网络环境下信息共享与著作权保护的利益平衡机制研究》，中国科学技术大学2013 年博士学位论文，第10页。由此说来，事实上疫情研究中TDM有使用例外，科研数据与资源库亦有配额要求，倘若科研人员违反网站技术保护措施规范，侵犯某些重大国家、商业秘密，或者超出配额范围大量挖掘所需内容，相关权利人亦可施加临时禁令阻止其再次访问数据信息。④See Science Europe Working Group on Research Data,Text and Data Mining and the Need for a Science-friendly EU Copyright Reform,载https://www.scienceeurope.org/media/pguniklq/se_briefing_paper_textand_data_web.pdf,最后访问时间：2021年4月8日。

（三） TDM著作权例外规则可提高科研资源利用效率，产生正外部性后果

在疫情研究、生物、制药等领域，惟有存在足够多数据文献的前提下，才能迅速探究具体事实而非抽象信息的方法。例如，在大量信息中同时出现基因、疾病诊断、重大公共健康灾害、药品等概念时，能够发现彼此之间前所未有的联系，自动产生并排列科研人员能在实验室中验证的假说。⑤参见赵力：《数字公共图书馆著作权限制研究》，知识产权出版社，2018，第34页。在这种情况下，若不存在TDM 著作权例外制度，每次获取文献之时都需取得作者、传播者等多重许可，乃至支付高昂的许可使用费，势必会加大几方主体之明示性交易成本。事实上，TDM著作权例外制度在简化许可使用流程，提高科研资源利用率之外，对原作者亦有间接性补偿。例如Google的TDM 服务也具有广告与宣传效用，作者希望数据库或图书馆收录其作品并提供索引，默示许可适当程度的作品检索与引用。基于此，TDM规则对于数据文本需求者与原作者而言，莫不为利益共赢之举。

此外，为疫情研究进行TDM，避免了作品传播与运用过程中任一主体垄断信息资源，在降低资源获取难度的同时，所得医学研究成果也可使社会整体受益，且受益者（社会公众）不必为此行为支付费用。这恰如养蜂人、蜜蜂与果农，养蜂人为疫情科研人员，蜜蜂为数据文本信息的创造者（原作者），果农为社会公众，养蜂人的蜜蜂活动给果农带来好处，而果农不必付出任何劳动。从此角度而言，TDM著作权例外规则可在整体上产生正外部性后果。

四、重大突发事件研究中适用TDM的著作权例外规则构建

大数据正在改变各国综合国力，重塑未来国际战略格局，信息掌握的多寡成为一国竞争力的重要标志。近日，国家“十四五”规划为今后五年大数据的发展进行了总体部署，其中第十五章，“打造数字经济新优势”中提到，加强关键数字创新应用，要从加强大数据技术的外延——数字技术供给出发，既包括基础理论，又蕴含核心技术，同时还需强调关键技术与前沿技术。①解读“十四五”规划里的大数据发展，载http://www.reportway.org/shisiwu/25781.html，最后访问时间：2021 年3 月23日。TDM作为一种数据获取与分析的手段，其适用不仅体现在新冠疫情等重大公共卫生突发事件的研究中，还体现在基础制造、互联网营销、科技研发等领域。大数据技术突破与跨学科应用需要法律为其制定合理明确的标准，在疫情等重大卫生事件的医学研究中，克服数据与信息获取之诸多难题，回应前沿科技领域面临的诸多合法、合规挑战。

（一）从域外实践探索我国研究权保障中的TDM应用进路

国际著作权立法实践中，对TDM著作权例外之规定主要有默示许可、明示许可、合理使用模式，其中当TDM著作权例外规定在合理使用条款之中，又分为“三步检验法”视角，美国“四要素”标准视角或者单独的TDM合理使用条款。接下来，对比此几种进路，以探寻适合我国的TDM合理规制模式。

1.“默示许可”模式下的TDM

著作权默示许可意为，虽著作权人未作出明确授权的意思表示，但他方主体可从该著作权人之行为或沉默中推定其已经获取授权的许可方式。②参见李捷：《论网络环境下的著作权默示许可制度》，《知识产权》2015年第5期。默示许可暗含“选择退出”机制，即著作权人倘若未拒绝授权，则意味着许可。早在Field诉Google案③Field v. Google, Inc., 412 F.Supp. 2d 1106 （D. Nev. 2006） .中，法院就以Field（原告）已授予Google隐含的非排他性许可为由，驳回其著作权侵权诉求。后来默示许可方式成为了Google Books和解协议的重要内容，Google作为数据运营方，可不经明确授权使用享有著作权保护的作品，除非相关主体以明示方式禁止。这种许可模式下，著作权人理论上享有任意解除权与利益分享请求权，然而在疫情研究中，检索与挖掘到的医学研究文献之价值可能远大于著作权人已经获得的报酬，使得作者与使用者获利悬殊；另外，作者享有的任意解除权会影响相关文献的获取与利用，尤其当某项重要数据成果可惠益于公众时，作者突然退出可能影响TDM成果后续使用与传播，不利于紧急状态下的疫情研究成果展示与共享。

2.“明示许可”模式下的TDM

这种许可模式是由国际出版商提出，在使用数据文献之前，使用者需要获取数据库或图书资源运营商的明确授权，这在一定程度上有利于TDM主体规避可能的著作权侵权风险。④参见董凡、关永红：《论文本与数字挖掘技术应用的著作权例外规则构建》，《河北法学》2019年第9期。但是，明示性的著作权许可协议无法囊括所有的数据信息使用情形，而且相关资源运营商通常会设置诸多限制条件，为医学研究中的TDM加设重重阻碍。此外，明示许可通常伴随其他高昂的交易成本，约束了TDM的实际应用，不利于重大公共卫生事件中的研究权保障。

3.“合理使用”模式下的TDM

在国际立法模式中，合理使用进路下的TDM著作权例外规则分为三种情形：“三步检验法”、美国“四要素”分析法、单独的数据文本挖掘著作权例外立法。我国2020年著作权法修改后，将“三步检验法”正式纳入权利限制的总括性规定，即“下列情况下的作品使用，不得影响原作品正常使用，不得不合理损害著作权人权益”。“三步检验法”存在的作用并不在于允许法官在著作权法明文规定的几种权利限制之外，在个案中自行认定某种未经许可使用作品的行为不侵权。①参见王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》，《知识产权》2021年第1期。因此，TDM行为的侵权抗辩仍需满足“下列情况下的作品使用”，目前只能归类于第13项“其他情形”的兜底性条款中，但该条款表述具有模糊性，可能导致适用中出现同案不同判的不一致结果。美国合理使用“四要素”分析法，综合考量了使用目的与性质、被使用作品的性质、使用的量与质、使用行为对作品市场的潜在影响，只要TDM行为满足这四项要求，即可规避潜在侵权风险。“四要素法”具有一定原则性与开放性，在疫情等重大公共卫生事件的医学研究中，尤需考量使用目的与潜在影响。然而，“四要素法”实质上属于“无条件允许模式”，换言之，由于规定过于宽泛，规则限制不强，可能冲突我国业已建立的著作权利益平衡生态。②参见李钢：《大数据时代文本挖掘的著作权例外》，《图书馆工作与研究》2016年第3期。

综上所述，在合理使用框架下为研究权保障构建TDM著作权例外制度，相对于明示、默示许可而言较为合理。但是，由于合理使用规制模式下的“三步检验法”与“四要素”分析法皆瑕瑜互见，更好的规制进路是建立单独的数据文本挖掘著作权例外条款，同时吸取前两种方法的精髓。这样一来，便可以保障研究人员在法定范围内进行TDM，最大程度上为全人类公共健康福祉开路。

（二）我国重大突发事件研究中适用TDM的规则设计

1.TDM的目的

为保障抗击疫情或其他人类共同灾难中的研究资料获取，此时TDM的目的应当限于为科学研究而进行的数据信息使用。值得一提的是，对于主观目的要件，国外法律实践皆肯定了为科学研究进行TDM，至于是否是“非商业性使用”却纷纷不一。欧盟2019年3月正式通过的《单一数字市场著作权指令》（下称《著作权指令》）中，第二章第3条专门规定了“以科学研究为目的的TDM”，关于是否包含商业性目的则由各成员国自行立法。日本的TDM仅规定为“数据信息解析目的”，而英国仅允许非商业性研究，且某些情况下研究人员仍必须购买订阅才能访问数据信息。③See exceptions to copyright - GOV.UK,载https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/375954/Research.pdf,最后访问时间：2021年3月28日。实质上，在疫情研究资料获取中，规定“非商业性使用”实乃无关紧要，一方面，公共健康权之利益位阶高于著作财产权，为疫情研究而进行TDM使得著作权人让渡部分权利无可厚非；另一方面，“非商业性使用”本身难以定性，以新冠疫苗研发为例，有非营利性科研院校与营利性企业如华兰生物科技、康希诺生物、国药集团等合作的情况，此时主观目的是否为“非商业性”十分模糊。鉴于此，为避免科研工作者因此主观要件的存在而规避TDM应用，莫不如舍去“非商业性”，仅保留“为科学研究”之目的。

2.TDM的适用主体

欧盟《著作权指令》将主体要件规定为科研机构与文化遗产机构，并鼓励权利人与数据信息使用主体共同商定TDM的最佳使用方式。其中文化遗产机构，意为“公众可访问的图书馆、博物馆、档案馆，电影或广播遗产机构”；科研机构指的是根据成员国所认可公共利益进行相关研究的组织。①See Olivia Mullooly:Mining for exceptions in the new copyright directive,载https://www.arthurcox.com/knowledge/mining-for-exceptions-in-the-new-copyright-directive/,最后访问时间：2021年3月29日。这种立法方式能够较为明确的指出适用主体，但过于偏狭，面对新冠肺炎等突发性紧急事件，除这两个主体之外，制药企业、生物技术集团公司等药品与疫苗研发主体，社会组织、政府等公共卫生应急管理中的责任主体，皆应当涵摄于TDM适用主体范围之内。②参见鲁全：《公共卫生应急管理中的多主体合作机制研究——以新冠肺炎疫情防控为例》，《学术研究》2020年第4期。在此意义上，英国TDM条文对于主体的宽泛规定就具有较强参考价值。英国《著作权、设计和专利法案》29A条，吸纳了美国《数字千年著作权法案》（DMCA）中“接触控制”不受著作权排他保护的属性，将主体界定为“合法访问该作品的人”。合法访问包括通过订购、受赠或者创作共同协议等获取作品，而非规避作品保护技术措施得到相关数据信息。基于此，可将疫情研究中TDM适用主体的范围界定为“通过合法方式取得研究数据信息的自然人、法人或非法人组织”，言外之意，通过破坏技术措施而获取研究资料的主体不在法律保护范围之内。这样一来，实际上TDM针对的对象也可明晰，即不得为未发表的科研成果或权利人采取技术措施禁止访问的成果，尤其是关乎国家命脉和国计民生的重点领域和行业的信息，不仅不得进行TDM，违反规定甚至需要承担刑事责任。

3.TDM的适用方式

在新冠疫情等重大事件的研究中，TDM的适用方式应当严格服务于科研目的与计划，即使存在非商业性使用，也不得超出原先既定范围。换言之，TDM适用方式并非为排除因社会的稀缺需求而在后期将研究成果转化为商业性使用，反而是为规避并不具有研究资质的人借此东风进行TDM将数据信息转让、出租、销售谋利。考察英国、日本、欧盟等国家或区域的有关规定，这些国家一般将TDM的适用方式严格限制于复制行为，该复制行为是为人工智能等后续机器分析所服务，进而助益于相关研究中的知识发现与科学钻探。是以，在新冠疫情研究中适用TDM方式也应当限定于复制数据或信息的范围内，其他诸如出租、转让等行为皆应当被视为著作权侵权，除非是国家为公共利益考量而进行的著作权强制许可或出口。此外，欧盟《著作权指令》中规定TDM获得的作品或其他内容的副本应当以适当的安全等级储存，为科学研究或日后验证研究成果之用，这是对TDM未来应用的慎重考量，我国立法可采纳之。

综合上述TDM应用目的、主体与适用方式，在我国诸如新冠肺炎等重大公共卫生事件中为保障研究权，可在著作权合理使用条款中为TDM增加一条：“为科学研究目的，通过合法方式取得研究数据信息的自然人、法人或非法人组织，可复制已发表的作品或数据，亦可为日后验证研究成果而以适当的安全等级储存信息，但不得对该结果以转让、出租或销售等方式提供给第三方，除非存在国家为公共利益考量而批准的著作权强制许可”。

五、结语

党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央将加强公共卫生防疫和重大传染病防控作为保护人民群众生命安全和身体健康、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，公共卫生服务体系建设稳步发展。2020年至今，我国为抗击新冠肺炎组织开展的一系列有力、有序、有效的医学应急救援，更是得到国际社会的广泛赞誉。但是，必须清醒地认识到，在应对突如其来的疫情过程中，我国公共卫生法治体系、重大疫情防控相关立法与配套制度皆不甚完备，规范的操作性与针对性仍待提高。其中，在疫情等突发性公共卫生事件中的研究资料获取与分析，亟需著作权法予以回应，在著作权合理使用条款上进行相关调适，植入保障研究权的TDM，明确目的、适用主体与适用方式，为突发事件的科学研究数据信息挖掘扫清著作权侵权障碍，从而实现作者、数据资源拥有者、科研工作人员等各方利益的平衡。