小产权房法律制度的改革路径研究*

江南大学法学院 张禾昕

住房是现代人类生存的基本物质条件之一，也是国家实现和谐社会的重要保障。党的十九大报告明确“房子是用来住的、不是用来炒的”，要求“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”。小产权房原本是我国农村居民的专用住房，但近年来大量城镇居民争相购买，市场混乱、问题频出。究其原因，一方面是现今房地产市场机制不健全，城市房价接连攀升，不少城镇居民转而考虑小产权房；另一方面则是我国城乡二元结构的土地法律制度不允许使用农村集体土地开发房地产项目，小产权房的买卖存在风险。2020年施行的新《土地管理法》改革了宅基地管理制度并允许集体经营性建设用地入市，被称为“农村土地制度的重大突破”，为小产权房问题的解决提供了根本性出路。

一、小产权房的概念与现状

“小产权房”一词并非法律用语，而是民间约定俗成的称呼，因国家不发产权证，称此种房屋为“小产权房”。住建部出台的《关于购买新建商品房的风险提示》将其定义为：“在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发”[1]。学界通常将其定义为：“建设在集体土地上的房屋，包括村民宅基地上的自建房和村集体统一在集体土地上修建的房屋。”综合建设进度、房屋用途、所有权归属等因素，笔者拟将小产权房分为“未建将建”“已建自用”“已建已售”三个类型。在此合理分类的基础上，本文将探讨相应的准入、退出、管理机制，构建一套体系化的法律制度。

小产权房规模庞大，据不完全测算，1995年到2010年全国小产权房竣工建筑面积累计达7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%[2]。小产权房类型不断变化，从最初出现的建立在村民自家宅基地上的类型，到逐渐涌现的村民出资集中统一建造、村民转让给城镇居民、村集体经济组织和房地产开发商合伙开发房地产等类型。小产权房包含多个利益主体，建造、出售过程中存在着地方政府利益、集体经济组织利益、农民个人利益、购房者利益和房地产开发商利益等多种主体利益，利益交错复杂。小产权房法律性质徘徊不定，《土地管理法》的几次更改可以看出法律对于农村集体土地的用途及转让方式的规定并不连续，十几年间小产权房的性质由合法转为违法，又变为有条件的合法。

二、国内研究综述

在我国小产权房规模不断扩张的同时，学界也对小产权房做出了大量研究，学者持有地对小产权房问题的态度、解决途径主要归纳为以下三种观点：

观点一：主张承认小产权房以及小产权房买卖行为的合法性，允许其商品化流通。如，赖大臣、王晓莹认为小产权房的买卖属于合法的自由买卖行为，是正常的市场经济交换关系，在不侵占耕地的情况下，小产权房开发并入市流转应该不属于违法行为[3]。刘晓霞认为应当在立法中创新集体土地所有权和使用权主体制度，赋予农村集体建设用地使用权以完全用益物权效力，构建城乡平等的建设用地使用权流转制度[4]。

观点二：否认小产权房的合法性，认为小产权房弊大于利，主张反对小产权房合法入市。张琦认为，小产权房破坏了正常的房地产价格体系，且不利于确保我国18亿亩耕地“红线”目标的实现[5]。贺雪峰认为，若小产权房合法化，不仅会打击房地产市场，还会破坏城乡土地利用规划、城市建设布局，导致建设用地的无序[6]。

观点三：主张依照不同的标准对小产权房分类管理。胡传景主张根据是否符合土地利用规划与占地属性对小产权房进行分类管理[7]。刘散主张根据购买动机是否为满足基本居住需要对[8]。

综上，小产权房问题并不停留在单一的法律、行政、城市管理等层面而衍化成了综合性的社会问题，其研究主要还存在以下方面的不足：第一，虽已有诸多学者对小产权房的概念、成因、处理方式、解决路径等进行了讨论，但由于小产权房类型众多、情况复杂，仍然需要更为系统地厘清小产权房的相关问题，探索出一条更为全面的解决道路。第二，虽已出台许多法律规范涉及小产权房的规制问题，但就最新修订的《土地管理法》来看，其内容不甚详尽，细节性规范不足，仍然需要更为具体的细则进一步规制。

三、旧有法律制度框架下的解决路径

（一）“未建将建”——小产权房准入机制设计

“未建将建”的小产权房根据房屋用途的不同，可以分为自用的小产权房和出售的小产权房。其中出售的小产权房，可以通过设计准入机制达到切断其流入灰色交易市场的目的。市场准入是政府针对市场调节失灵的领域，通过对市场主体进行干预和管制，实现调节目的地一种制度安排。

首先，政府机构应加强行政管理，完善相关政策。由于历史遗留、政策变化、地区落实程度不同等问题，小产权房产权证书审批的行政管理较为混乱，也为权力寻租、贪污受贿留下了空间。各地方应与中央在小产权房政策上保持统一，尤其是乡镇、村集体不能违规批准建造，不能颁发违法的产权证书，并及时追责违规发证的单位和个人。其次，限制房地产企业的资本进入并设计相应的惩罚措施。房地产企业对作为小产权房利益链上的关键一环应当对其进行严格规制。在目前调控小产权房市场的关键时期，对于违反规定进行小产权房建设的企业，应当对其警告罚款，并将其列入失信名单，限制其融资、投标等。

（二）“已建自用”——小产权房管理机制设计

“已建自用”的小产权房和“未建将建”中自用部分的小产权房，二者性质相同，并不属于国家管控地对象，对此可以通过限制销售的方式进行管理。首先，政府应严格把关审批流程，对于不符合法律规定，将农民自建房转让给本集体外的人的过户请求不予审批。其次，法院对于伪装成抵押、借贷、赠予合同进行转让的，应查明案件事实，做出公正判决。

（三）“已建转让”——小产权房退出机制设计

笔者认为，较为可行的方案是将此类小产权房收回后转为保障性住房。保障性住房是指政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房[9]。方案如下：首先，乡镇、村集体在确定某一小产权房买卖合同无效后，应收回此前已经颁发的房屋产权证。然后，政府部门在回购、变更房屋所有权性质后，将该房屋转化为保障性住房，纳入政府统一管理。此时，住房保障部门应与原房屋所有人重新签订经济适用房买卖合同，按照其购房款与转性时同地段商品房价款的比例（包括土地价款）与政府按份共有房屋产权[10]。

四、新土地管理法出台后的解决路径

2019年8月，《中华人民共和国土地管理法》修正案通过，该法将于2020年1月起正式实施。此次修改主要聚焦三个问题：第一，关于土地征收问题，该法规范了征地程序，调整了补偿标准；第二，关于集体经营性建设用地问题，该法明确了集体用地入市的条件；第三，关于宅基地管理问题，该法下放了宅基地的审批权，允许村民依法自愿有偿退出宅基地、鼓励盘活利用闲置住宅。以上几个方面，与小产权房制度的体系化建构有着根本性的联系。

（一）宅基地法律制度设计

农村宅基地制度设立之初的目标是保障农村居民的居住权利，而此次新法考虑到农民增加财产收入的需求，赋予宅基地一定的财产属性。例如，宅基地自愿有偿退出制度，是指农民进城购房后，家中闲置的土地、房屋等不动产因缺乏退出制度，难以实现土地、房屋财产权的流转与增值，因此需要政府建立一项制度引导其有序、有偿退出。实践中，浙江义乌开创了一套卓有成效的宅基地退出机制——“集地券”制度。义乌市鼓励农民自愿退出闲置、废弃的宅基地，农民退出后可收到政府给予的经济补偿，随后政府将全市范围内农村地区的零星建设用地复垦为耕地等农用地，经验收合格后折算成建设用地指标，以“集地券”的形式统筹使用。农民通过退出宅基地，获得经济补偿放弃集体土地使用权，其上的小产权房也随之退出，也就不存在违法买卖小产权房问题，而在根本上解决了小产权房问题。

（二）集体经营性建设用地入市法律制度设计

农村集体经营性建设用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地[11]。集体建设用地入市，即在符合规划的前提下，允许村集体所有的经营性建设用地同国有土地一样入市，并享有通过土地交易市场出让、租赁、入股的权利。上海松江区作为2015年开展农村土地改革三项试点33个试点区县之一，首创集体经营性建设用地建设租赁房制度。当地政府从四方面着力推进入市：明确建设主体，原则上以农民集体经济组织为主；建立“1+5”配套政策体系，健全集体经营性建设用地的抵押权益，达到与国有土地“同地、同权、同价、同责”的效果；盘活存量建设用地，促进土地节约集约利用、产业提升和发展转型；改善居住条件，为人才储备和发展提供坚实保障。通过此项制度，一方面有效增加了城镇的租赁住房供应，缓解住房供需矛盾，吸引人才落户；另一方面也实现了部分农村集体建设用地资源的变现与增值，为农民利用宅基地与小产权房追求经济收益提供了更合理合法的路径，农民不必承担出售自家建设的小产权房或与房地产开发商合伙建设的风险。

五、结语

本文首先精准定义了小产权房的概念与类型，厘清了小产权房的成因与发展,然后综述了国内学者在新土地管理法未出台之前对小产权房的研究。接着，本文从旧有的法律制度下，运用分类的方法对小产权房问题的解决进行了探索。结果发现在新行的土地管理法背景下，有关集体经营性建设用地和宅基地改革的制度才能从根源上真正解决小产权房问题。新土地管理法对农村土地制度改革进行顶层设计，三项改革举措关系亿万农民切身利益与国家长远健康发展，为小产权房问题的妥善解决提出了根本方法。