从新《证券法》看我国证券集体诉讼制度的完善

北京开物投资管理有限公司 王娜森

中外上市公司舞弊案例近年来层出不穷，并以其信息隐蔽性、多家公司和中介公司合谋参与、涉案金额重大等特点引起舆论广泛关注，对证券市场的诚信体系影响和投资者信心破坏力深远。2020年中国证监会累计做出行政处罚250余份，比2019年增加114份，罚没金额合计40余亿元，持续释放对证券违法活动“零容忍”的高压信号。根据世界银行发布的《全球营商环境报告2020》，2020年，中国的营商环境在全球排名已上升至第31位，并连续两年入列全球优化营商环境改善幅度最大的十大经济体，其中“中国保护中小投资者指标”比上年提升36位至第28位。①但这与中国已经成为全球第二大经济体、证券市场A股全球总市值第二的经济金融地位不能相称，需进一步通过修订和完善法律，营造与之相匹配的健康的法律环境。

从我国的监管和司法实践来看，目前公司舞弊案件中上市公司被监管辐射的范围有限，以信息披露不完成或者虚假信息披露为依据，处罚力度以限于董事、监事、高管(简称董监高)的短期的市场禁入为主、罚款为辅，且罚款金额极为有限，力度难以震慑违法者。而对投资者利益修复最有利也最直接的民事责任追究手段运用不足，股民起诉上市公司的案件体量十分有限，胜诉案件更是少之又少。而相比之下，在证券市场更为成熟的国家，对于上市公司董监高的处罚无论是刑事方面还是赔偿方面，要严格得多。从欧美证券集体诉讼制度的实践来看，它们更多依赖于市场的力量，由私人律师事务所来主导，从商业层面上来讲，私人律师事务所具有其积极性和主动性来帮助投资者维权。尤其是上市公司董监高如果陷入中小股东的民事集体诉讼，他们面临的大概率是长期的诉讼且巨额的赔偿。证券集体诉讼制度虽起源于英国，但是却是在美国发展壮大，其威力也在美国法院得到验证。美国每年大约有200家上市公司遭遇证券集团诉讼。如20世纪90年代赔偿金额高到数千亿美元的美国烟草业诉讼案就是典型的集体诉讼。美国证监会、法院等机构对集体诉讼多持保护支持的态度，更有警告市场其他参与者，严肃市场秩序的意味，小股东参与集体诉讼程序简单，诉讼的门槛几乎为0，因此成为美国投资者维权的主要手段。而国内担任上市公司董监高进行造假的法律后果相较之下极其轻微，“危险性”远远低于其他国家。虽然我国近年来已不断完善和加强了立法，但实践案例数量与国外相比寥寥无几，实践与立法初衷始终存在较大差距。因此，针对性地对立法加以补充和修订，探究我国证券集体诉讼制度运用不足的深层次原因，有的放矢地救济广大投资者对损害赔偿的诉讼权益，才能真正保障证券市场的健康发展和市场参与者的合法权益。

从司法实践来看，对投资者利益修复最有利也最直接的方式无疑是损害赔偿诉讼机制。西方社会的法律大多是从社会中自然生长出来的，多在实践中反复验证而来，而中国法律尤其是证券金融市场相关的法律主要来自规划和移植，并且多移植于英美法系下证券市场成熟的国家。近年来，我国证券市场监管制度和法律在不断完善和成熟，广大投资者在证券市场的法律意识越来越高，但证券集体诉讼案件相对于我们全球第二大经济体、证券市场A股全球总市值第二的地位来说数据远远不足。这一方面是因为中国传统社会教化民众仁爱谦让，传统文化中不鼓励锱铢必较的维权观念，广大民众不到万不得已逃避诉讼体系。传统文化思想造就了我国谦和不争的民族性格，尤其体现在证券市场上，个体诉讼维权意识渗透力不足，证券市场尤其是侵权责任法辐射的薄弱环节。其次，证券市场投资者分为个人投资者和机构投资者，个人投资者呈散点状分布，缺乏互助合作。证券市场的进入门槛低，个体通过网络平台即可参与买卖上市公司股票，但难以得到其他有同一需求的个人投资者的信息和司法资源的有效支持。基层尤其是个人受到资源的制约，诉讼维权成本对于个人投资者难以承担，多数小股东牺牲股东利益后，不愿再付出成本，而机构投资者奉行时间效率和利益至上，对于早已丧失偿付能力的被告，亦很少耗费精力和物力在诉讼方面。再次，上市公司董事和高管具有所从事业务上的专业性，与广大股东相比在公司治理上存在严重信息不对称性，尤其是内部和第一手的财务数据，非本公司内部人员很难拿到切实证据，证据取得环节有实际操作上的困难，而证券虚假陈述等的举证责任在投资者方，个人投资者及时获取到有关信息的效率较低，即使有法律依据往往现实也难以救助。个人投资者难以获取到有利证据并举证。最后，证券违法案件具有高度的技术性与专业性,我国司法机构对于此类案件处理的司法经验积累尚有限。从实操的层面来讲，证券集体诉讼有行政处罚的前置程序。行政处罚的效率势必会影响集体诉讼的时效，给诉讼机制增加了限制。综上来看，近年来我国董事赔偿民事诉讼机制仍处在初级探索验证阶段。

2020年3月起生效的我国新《证券法》新设投资者保护专章，新增第93、第94、第95条，为上述个人投资者维权困境提供了解决问题的方式和渠道。最为直接的是《证券法》新增的第95条规定：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”一方面，依法推选代表人进行诉讼的程序即建立特别代表人制度，我国证券纠纷特别代表人诉讼是符合中国国情、具有中国特色的证券民事诉讼制度，赋予了旨在保护投资者合法权益的公益机构诉讼代表人资格。另一方面，新《证券法》借鉴了美国的“声明退出机制”投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外反映了新证券法革新的“默示加入、明示退出”的诉讼参加方式。实践中且无需投资者向法院证明自己具有权利人身份并向法院进行登记，只需投资者保护机构统一为经证券登记结算机构确认的权利人向法院进行登记，通过这样能够大大减轻投资者在诉讼中的举证负担和成本。解决了以往个人投资者信息时效慢、难以聚合起来联合维权的困境，可从法律根源上大大提高集体诉讼机制的效率和效果。此外，此次特别代表人制度的提出也以当今社会的公益化、信息化为依托，投资者保护机构作为代表人参加诉讼，除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用；不需要预交案件受理费，即便败诉需要承担诉讼费用，也可以根据特定情形申请减免；在诉讼中申请财产保全，可以免于提供担保。同时，我国依托信息化技术手段开展立案登记、诉讼文书送达、公告和通知、权利登记、执行款项发放等工作，为投资者提供了更多便利，切实降低维权成本，将个人投资者参与集体诉讼的门槛大大降低。一旦中国特色证券集体诉讼制度趋于成熟，可能会引导中小散户主动、积极维权，这种格局一旦形成，一方面可以威慑证券违法犯罪；另一方面可以大大提升投资者自我保护的意识和能力。

然而，与英美法系相比，此次新《证券法》确立的特别代表人制度更多的是参照增加行政机关作为诉讼主体的方式，以投资者保护机构为中心维护中小股东的权益，这点与英美法系下的律师胜诉酬金制度不同，虽然可以适度地防止司法滥用，但并没有鼓励社会律师主动参与到证券集体诉讼中的法规政策，难以调动社会律师对于集体诉讼的积极性，且十分考验投资者保护机构的效果和效率。在案件积累的情况下，投资者保护机构势必会有所取舍，主要的资源会集中在社会关注度高、案件标的重大、所侵害股东人数众多的案件上，小型案件的股东利益势必会被置后。此外，从程序法来看，证券集体诉讼的行政处罚的前置程序问题仍未得到明确条款救济。黄辉教授等认为，应当逐步扩大满足前置条件的处罚类型和范围，相关法院应进一步提高专业审判能力和经验。[1]现实情况中，上市公司得到行政处罚往往是证监会开始调查半年后甚至更长的时间，很多被告人往往在此期间已经丧失了偿付能力，中小股东即便赢得了法庭上的胜利，也难以拿到赔偿。[2]特别代表人诉讼的管辖法院还有特别规定，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。先受理的人民法院不具有特别代表人诉讼管辖权的，应当将案件及时移送有管辖权的人民法院。而中级人民法院是否具有足够的应对证券集体诉讼的审判资源，也有待大量实践案例进行进一步的验证和探讨。

注释

①数据来源于世界银行网站http://www.goclee.com/Uploads/file/202008/20200803112259_1508.pdf.