总承包模式下的法律困境与解决机制研究

福建旭丰律师事务所 陈清华

工程总承包是项目业主委托建设单位对目标项目进行全项目或若干阶段项目进行设计、施工建设的一种承发包方式。早在1982年发布的《关于改革现行基本建设管理体制，试行以设计为主体的工程总承包制的意见》文件中便提出了工程总承包模式，此后我国又相继出台了多部政策文件以推动工程总承包的发展。1998年发布的《建筑法》拉开了工程总承包法律建设的帷幕，随着2019年发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》出台实施，我国的工程总承包模式才切实获得认可[1]。因此工程总承包模式在我国具有较长的历史，但在实践发展层面却十分落后，配套的法律建设也十分缓慢，以至于当前的司法实践中面临着许多法律困境。为了深入发掘我国工程总承包模式下的法律困境，解决司法实践中面临的实际问题，本文对工程总承包模式下的法律困境与解决机制展开了研究。

一、工程总承包模式下的法律困境

（一）法律适用存在空白

人处在整个社会大环境中，需要依靠法律对相应的法律关系进行调整，在缺乏专门法律的情况下，往往会依据相关的法律条款进行参照，在工程总承包领域亦是如此。当前，工程总承包领域的法律关系调整还处于较为薄弱的状态，尚未制定专门的法律对其进行调整，主要参照《民法典》合同编《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《工程总承包管理办法》等法律法规中的条款[2]。工程总承包的模式多样，存在的法律关系复杂，而当前各种法律法规对不同总承包模式的分包管理作出细分，以至于在司法实践中对相关纠纷的处理缺乏明确的法律依据。

首先，诉讼案由缺乏明确的依据。《民事案件案由规定》确立了建设工程合同纠纷这一案由，并在其下罗列了农村建房施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等九项子项案由，但未明确工程总承包这一案由，因此在面对相关的纠纷时，会出现无法立案的局面。其次，参照建设工程合同与承揽合同的法律适用不全面。根据《民法典》合同编的规定，发包人可与总承包人、施工人、设计人、勘察人签订合同，然而这些规定并未穷尽工程总承包的所有内容，如其中的采购便不受《民法典》合同编的调整，缺乏法律依据。承揽合同与工程总承包合同具有诸多相同之处，但在参照适用承揽合同时，依然存在不匹配的问题，主要表现在工程总承包的四种不同模式无法对应承揽合同中的各种法律关系，因此无法适用。

（二）分包范围存在法律冲突

分包指的是将总承包工程的一部分发包给第三人，分包后由发包人与第三人就分包工程承担连带责任。目前，我国《民法典》合同编《建筑法》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程总承包管理办法》等法律法规对分包作出了相应的规定，其中部分法律法规对指定分包作出了不同要求，如《建筑法》没有对指定分包人作出规定，而《工程建设项目施工招标投标办法》则对此作出了禁止性规定，此外也有部门规章对禁止性规定作出了例外规定，如《水利建设工程施工分包管理规定》，这使得不同法律法规之间存在一定冲突。

对于再分包的问题，《建筑法》与《施工分包管理办法》也存在冲突之处。根据《建筑法》的要求，分包单位不得进行再分包，而《施工分包管理办法》的规定则与之相左，施工单位可以进行再分包。《工程总承包管理办法》对分包也作出了相关规定，明确了工程总承包采取分包措施的合法性，规定其可以直接通过发包的形式进行分包，但并未明确工程总承包企业以及联合体中的施工与设计单位的差异，当总承包企业具备设计与施工资质并将设计或施工工程发包后，分包单位是否能够再分包并未明确。以至于当司法实践中出现再分包的情形时，对分包单位再分包行为的合法性认定存在冲突和争议。

（三）权利救济缺乏依据

权利救济是权利人保障自身合法权益的法律保障，目前我国法律法规已经对工程总承包模式下的权利救济问题作出了相应规定，对于部分相对简单纠纷的权利救济较为有效，但对于施工合同中的部分问题，权利人寻求权利救济在法律层面存在阻碍。首先，当施工企业作为分包时，如果遇到法律纠纷，其对纠纷项目是否具有优先受偿权存在法律空白。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中对承包人的优先受偿权予以了明确，但其前提是承包人与发包人订立合同，两者属于发包法律关系[3]。而在工程总承包实践中，往往存在由工程总承包企业进行分包的现象，产生的是分包法律关系，在遇到法律纠纷时，施工企业的权利救济难以得到保障。

其次，对于未验收但被擅自使用出现工程质量问题的情况，目前法律规定不够健全。当前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对工程未经验收擅自使用出现质量不符合约定的责任承担问题作出了规定，但规定并不够全面，部分情形未能予以考虑。一是存在分包情况时，工程项目已经竣工但未经验收，因总承包单位擅自使用而出现质量问题，由谁承担责任未予明确；二是总承包企业进行试运行时，竣工项目出现质量问题的责任承担问题不明确。

二、工程总承包模式下法律困境的解决对策

（一）完善法律体系建设

法律适用空白是对司法实践造成阻碍的重要因素，因此针对当前工程总承包模式立法层面的缺陷，有必要进一步进行完善，以填补当前法律适用上的空白。首先，对《民事案件案由规定》进行优化，增加“工程总承包合同纠纷”案由子项。在当前实施的《民事案件案由规定》中共有九项建设工程合同纠纷，但由于缺少工程总承包的案由，使得司法实践中对相关的纠纷难以进行立案，权利人的合法权益难以得到保障，因此有必要通过增项来弥补这一缺陷。

其次，兼顾工程总承包的四种模式，修订《民法典》合同编。《民法典》合同编对工程总承包模式下的部分要素未予考虑，使得其法律关系调整存在缺陷。对此，需要从工程总承包的四种模式出发，对《民法典》合同编作出进一步完善，以对每一种情形的法律关系都能涉及。可以将其分成四类，一是设计、采购、施工的总承包；二是将设计、采购单独划分；三是将设计、施工单独划分；四是将采购、施工归为一类。基于这种处理，对于解决司法实践中存在的司法管辖、法律法规衔接不畅等问题能够起到很好的作用，同时也有助于缩小争议范围。

（二）优化调整分包模式

工程总承包模式下的法律关系复杂，参与主体往往较多，在发包人向工程总承包单位发包后，承包单位又成为实质上的发包人，将自己承包的工程分包给具有设计、施工等资质的单位，同时对工程问题与分包单位承担连带责任。对于分包单位的再分包问题，目前的法律法规存在冲突，对此，可以通过立法的形式明确再分包的法律地位，对于分包单位承接项目的非主体部分，在征得总承包单位同意的情况下，可以允许其进行再分包，以此将具备资质的二级分包单位作为合法的准入主体，二级分包单位、分包单位以及总承包单位在各自范围内承担责任。但是对于分包单位直接将项目转包给下属子公司的行为，则应当区别对待。

对于联合体工程的再分包问题，当前的法律规定同样存在争议，对此，有必要就联合体的工程总承包与分包予以明确。联合体具有其固有的优势地位，首先，联合体将设计、施工、采购等具有不同专业资质的企业进行了集中，如此可以实现优势互补。其次，具备相应资质的单位独自承担了对应的任务，避免了整体分包的问题。对此，可以鼓励具有资质的单位在招标过程中组成联合体，以最大限度地规避违法分包等问题。

（三）拓宽权利救济途径

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中明确了施工人的优先受偿权，但同时作了前置性规定，即承包人与发包人订立合同。当发包人未如约支付工程款的情况下，订立合同的承包人对建设项目享有优先受偿权。但在工程总承包的实践中，普遍存在分包的情况，此时的分包单位并不直接与发包人订立合同，一旦发生纠纷，《解释（二）》无法为分包的施工企业提供明确的救济渠道。对此，有必要在现有基础上进一步延伸，明确分包单位的权利救济途径，即与总承包单位订立施工合同的分包人，未能如约获得应得工程款时，可以就其承建的项目享有优先受偿权。但为了保障发包人的合法权益不受损害，还需设置一定的前置条件，如发包人应当在寻求所有司法途径均无法保障其合法利益的情况下，才能行使优先受偿权。

对于竣工未验收因擅自使用而出现工程质量情况下的权利救济，亦应当作出进一步完善，应当在现有基础上，对总承包单位擅自使用分包单位建设竣工的项目以及总承包企业进行试运行等情况加以明确，以避免司法实践中参与各方权责不清的情况出现。此外，还可以借鉴国外的非诉机制，以此减少当事各方的讼累，也为当事方提供更多的权利救济渠道。

三、结语

工程总承包模式已经在实践层面出现了较长时间，但在法律层面，却还处在起步阶段，因此无论是相关部门的参与还是司法实践都存在许多不足。工程总承包模式是社会发展的必然产物，国内外的发展实践充分说明了这一模式的优势性，但随之产生的许多问题需要通过法律法规进行调适，也需要立法部门与司法部门给予必要的关注，如此才能推动工程总承包模式的有序发展。因此在立法与司法实践中，需要针对我国工程总承包模式中存在的具体问题做具体分析，并积极采取有效的措施进行应对，要不断完善立法，为司法实践提供法律依据，更好地解决工程总承包模式下的争议纠纷，为工程总承包模式的发展创造更有利的空间，进而更好地维护社会的发展秩序。