论公众参与行政协议模式下行政优益权的法律规制

中国社会科学院大学法学院 张棣伟

一、问题提出

我国传统行政法学认为，行政权作为一种高权权力，具有天然的优益性。在理论和实践中，行政主体与行政相对人形成的行政法律关系中，两者的地位是不平等的，行政主体能够对行政相对人发号施令，对其权利加以限制或克减。但是随着经济社会的发展，现代行政国家和服务型政府观念的日渐深入，互联网技术的发展和民主理论的进一步发展，越来越多的公民有了国家参与意识，通过各种途径和形式参与到行政工作中来，对政府工作进行监督。合作行政或者开放行政作为一种柔和、平等、开放的行政管理手段，区别于过去上下级命令式的行政管理方式，在当前的社会治理中发挥着日益重要的作用，比如最为人们熟知的行政协议、特许经营协议、公私合作等现代行政治理模式，这些治理模式不仅有利于私主体和行政主体之间的交流合作，同时也极大地提高了行政效率。但是从另一角度分析，这一新的发展模式，也在一定程度上影响着政府的决策和现代行政管理模式，对传统行政法意义上的行政优益权带来了挑战，我们需要重新审视和解构行政优益权的概念特征、合法性来源、权利范围、规制的必要性和可行性，对在公众广泛参与下的现代行政优益权进行重构，进一步规范行政法律关系的运行。

二、行政优益权的合法性来源

（一）传统行政法上行政优益权的概念特征

优益权的概念应该如何界定，学术界和理论界有着不同的看法，主要有两种不同的理论解释，第一种观点认为：“行政优益权的目的是为了行政管理以及公共利益，为了此目的的实现，赋予一定的特权是必要的。”第二种观点认为：“行政机关通过协商与协议相对人签订行政协议，其目的是为了公共利益，实际是国家意志的体现，因此优益权必须符合比例原则，是一种适当的状态。”笔者认为，行政优益权是行政主体基于自身的特殊性而单方享有的，这种特殊性必须是基于国家利益和公共利益的考量，基于现代行政国家的实际需要，在行政合同的签订履行中为了实现行政管理目的或者为了维护公共利益，可以直接行使的强制性权力，并且这种强制力的直接行使必须在公法的有效约束下和救济体制完善的背景下。

笔者在查阅和总结了法律、行政法规、地方性法规和规章的基础上，认为行政优益权主要包括变更权、解除权、强制执行权、处罚权、监督管理权等权力，且这是权力都是行政主体在一定条件下单方拥有和行使的权力，这也是行政优益权的特点。同时行政优益权具有单方强制性、权力的法定性和专属性、权力和责任的不可分性等特征。基于行政优益权的特殊性，违法行使和滥用的可能性较大，必须有一个强有力的监督，采用法律的规制特别是公法行政法的规制是最好的方式。

（二）行政优益权的合法性来源

随着私法领域的合同理念、私法行政、公私合作治理等理念与公法领域的行政理念相融合，兼具行政性和合意性的现代行政法治治理模式应运而生。现代行政既然强调具有合意性，行政优益权在现代行政国家是否还有存在的必要性？有无减弱的趋势？这些问题都需要对行政优益权的合法性来源进行探讨。笔者认为，之所以要赋予行政机关这些优益权，是因为现代行政治理是实现公共利益、履行行政管理职能的有效行为方式，其“应有特殊手段予以保障，不能完全如私合同一样，只有事后的私法救济手段”。特别是随着行政国家、福利国家的兴起，面对日益复杂的社会治理任务和多元化的利益模式，行政主体的角色和任务随着时代的发展变化也在不断地发生着变化，需要其履行的职责也在变化。行政主体不仅需要维护社会的一般秩序和基本安全等最低限度的任务，还要积极提供各种公共福利和公共服务，而且范围也在进一步扩大，可以说公共利益是行政法的核心。

（三）行政优益权的运行现状

近年来，行政公私合作治理模式在理论和实践中已得到广泛认可和推广，但是关于行政优益权的规范和约束明显滞后和不足，严重制约了行政权力模式的正常运行，阻碍了政府法治化的进程和现代社会治理的发展。新修订的《行政诉讼法》将因行政权行使引发的行政协议纠纷纳入了行政诉讼，《行政协议司法解释》中也明确了行政协议的审理问题，这在一定程度上缓解了有关行政协议在履行过程中的一些现实法律问题。但是关于行政协议和行政优益权的立法依旧很分散，对于行政优益权的规范也比较散乱和不明确，在立法和司法上对于行政优益权的具体内容、性质、法律地位都没有确切定位，急需在学理和法理上作出回应。

立法上对于行政优益权规定的模糊和混乱，当然也造成了实践中权力行使和权利保障的一系列问题，对于行政主体行政优益权的正确行使造成了困惑，也给公民的权利和自由造成了风险甚至是现实危险。在实践中，滥用行政优益权的行为违反了诚实信用原则、法治原则，忽视了合法行政、合理行政的基本法治要求，这不仅严重损害协议相对人的权益，也给国家利益和公共利益造成了现实的损害，造成政府与公民关系紧张，阻碍法治政府、法治国家的建设。

三、行政优益权的公法规制—以行政协议的法律救济为视角

（一）行政优益权规制的必要性分析

正是由于行政优益权的规制存在现实问题，比如行政优益权的基本原则不明确、权能不清晰、程序不规范、救济制度缺位等问题，笔者认为有必要结合行政协议，对行政优益权从必要性和可行性两个维度进行分析。行政协议相较于传统行政高权行为，虽然行政相对人不再只是单纯的被支配的一方，相对方有协商的余地和机会，但与民事合同中双方当事人相比，依然具有很明显的不平等性，行政主体处于优势地位，这种不平等和优势就体现在行政主体对于行政优益权的拥有和支配。由于行政主体的这种天然优势，极易导致行政主体基于其管理支配地位，从而轻易损害相对人的合法权益，甚至侵害国家利益和公共利益。从另外一个角度分析，根据前面论述，我国涉及行政协议中行政优益权的法律法规还不完善，相关的概念界定和评价标准都不明确，从而导致了在司法实践中存在诸多现实困境，特别是给法官的自由裁量权适用造成困扰，因此有必要对行政优益权进行相应的规制，以摆脱现实的治理困境，从而充分发挥行政优益权在司法实践中的重要作用，从根本上保障公民合法权益和保护公共利益。

（二）行政优益权规制的可行性分析

笔者认为赋予行政机关行政优益权不但是很有必要的，而且是具有高度可行性的，目的是要充分发挥行政机关的管理优势和资源优势，相较于公民、法人和其他社会组织等非行政主体，行政机关掌握了更全面、更完整的社会各方面的信息，并且具有更强的社会公信力和资源管理的调配能力，行政机关通过行使行政优益权，可以更好地实现现代行政管理的目标，从而维护社会公共利益。另一方面，行政协议除了体现作为公权力主体一方的行政机关的高权性和权威性，还要维护作为合同当事人另一方的相对人的合法权益，出于这样的考虑，更需要对行政优益权进行必要的限制，从而防止其滥用，所以行政机关在运用行政优益权实现行政协议目的的同时，也要保障另一方当事人的合法权益不受侵害，这也是现代行政法治国家的题中应有之义。

（三）行政优益权法律规制建构

赋予行政主体行政优益权，是为了在协议履行的过程中能够更好地保障公共利益和行政管理目标的实现，但此种权力具有强制性和侵略性，有被滥用的可能性，如果对其不能有效进行法律规制，很容易造成权力滥用，从而对行政相对人乃至公共利益和行政管理秩序造成危害，背离行政优益权的本质。因此，笔者认为有必要从多个角度对行政优益权进行法律特别是行政法上的规制。

1.在行政立法上明确行政优益权的概念和种类

目前，我国关于行政优益权具体内容的规定分散在各种法律法规之中，规定得不够清晰，甚至相互之间的规定有矛盾，这既不利于行政机关明确自己的权力，也不利于协议相对人了解自己面临的风险，有必要对行政优益权进行系统规定。笔者认为可以在既有法律法规的框架里明确行政优益权的概念和种类，同时在今后条件成熟时出台《行政程序法》《行政协议法》等法律法规中同样需要明确行政优益权。此外，还应在立法中确立行政优益权的基本原则，比如，比例原则、信赖利益保护原则、正当程序原则等等。

2.建立和规范行政优益权行使程序

程序正义是实现实体正义的保障，在行政优益权行使中双方地位不对等的模式下，未避免行政优益权的滥用，应当建立和规范行政优益权行使的法定程序。笔者认为可以引入协商告知制度、听证制度、回避制度等程序性制度，确保行政优益权在合法轨道上运行，以期通过程序达到对行政优益权的规制。

3.赋予行政相对人相应的权利救济途径

私权利能够得到公平公正的对待，是现代法治国家的题中应有之义，也是完善国家治理体系和治理能力现代化建设的重要内容。笔者认为，应当建立诉讼外和诉讼内联动的行政优益权纠纷解决机制，进一步扩宽救济渠道，降低救济门槛和成本，将行政优益权纠纷切实纳入行政复议、行政诉讼、行政补偿、行政赔偿范围。此外《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定，行政机关在变更或解除行政协议时，若给另一方当事人造成损失应给予赔偿，但是对于赔偿标准并未作出详细具体的规定，应当通过完善司法解释或是裁判案例指导制度，进一步完善赔偿标准。