一方当事人为两人以上时选定仲裁员问题探究

温州理工学院法政学院 曹高景，曹可亮

一、问题的缘起

1995年《中华人民共和国仲裁法》实施，我国初步建立起现代仲裁制度。多年来，仲裁制度随着社会发展而进步，但仍有部分规则未能与时俱进。章某等人与张某某申请撤销仲裁裁决案，就是一个典型案例。

章某、邵某、上海XM公司系温州XM品一装饰设计工程有限公司（以下简称温州XM公司）的股东。2016年10月9日，张某某与温州XM公司签订《装饰施工合同》，由该公司承包案涉工程，并约定了仲裁条款。温州XM公司于2017年12月5日经股东简易清算程序后注销，股东邵某、章某、上海XM公司在《全体投资人承诺书》上签字盖章，承诺已将债权债务清算完结，如违法失信，则承担相应法律后果和责任。2018年5月，案涉工程软装产品设置完毕，但在诸多方面产生争议，双方无法验收和结算。

2018年9月，张某某因与邵某、章某、上海XM公司装修装饰合同纠纷一案，向温州仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除双方的《装饰施工合同》，被申请人邵某等人共同承担退还工程款、赔偿损失等等。

2018年9月27日，温州仲裁委员会受理该案。2018年12月17日，上海XM公司收到温州仲裁委员会邮寄的答辩通知书及选定仲裁员函。同年12月21日，章某收到温州仲裁委员会邮寄的答辩通知书及选定仲裁员函。2019年2月14日，邵某的委托诉讼代理人赵某收到温州仲裁委员会邮寄的答辩通知书及选定仲裁员函。上述答辩通知书第五条载明：“根据本委《仲裁规则》的规定，你/你单位应当自收到本通知书之日起15日内向本委提交《关于约定仲裁庭组成方式和选定仲裁员的函》或书面委托本委主任指定仲裁员。若你/你单位没有在规定期限内约定仲裁庭组成方式或者没有选定仲裁员的，则由本委主任决定仲裁庭的组成方式和指定仲裁员。”

2019年2月27日，温州仲裁委员会收到上海XM公司、章某、邵某共同委托诉讼代理人赵某律师邮寄的《关于指定仲裁员的函》，内附三份函件，均选定石某某为该案仲裁员。但温州仲裁委员会依照该委《仲裁规则》第五十条、第五十一条和第五十二条规定，由张某某选定的仲裁员余某与温州仲裁委主任指定的仲裁员陈某某和首席仲裁员黄某某组成仲裁庭，共同审理。

2020年1月2日，温州仲裁委员会作出裁决书，裁决章某、邵某、上海XM公司向张某某支付工期延误违约金，驳回张某某的其他仲裁请求。

章某、邵某、上海XM公司不服，向法院申请撤销上述仲裁裁决，称温州仲裁委员会向邵某送达选定仲裁员函件的时间比章某、上海XM公司迟延十五天以上，应以最后送达当事人即邵某收到文书的时间作为邵某一方共同选定仲裁员的期限起算点。邵某一方在规定期限内选定了仲裁员，温州仲裁委员会仍自行指定仲裁员，仲裁庭组庭程序违法，章某、邵某、上海XM公司与张某某之间无仲裁协议，请求法院撤销温州仲裁委员会的裁决。

张某某辩称，温州仲裁委员会送达的答辩通知书注明了选定仲裁员的期限，章某、上海XM公司并未在指定期限内发送《关于指定仲裁员的函》，应视为没有选定。邵某虽在指定期限内选定仲裁员，但鉴于章某、上海XM公司逾期选定仲裁员，应认定三人未共同选定。仲裁法、仲裁规则均没有关于先后送达情形下选定仲裁员时间全部延至最后一位收到材料当事人的规定，故在仲裁委已给当事人分别指定了期限的情况下，每位当事人均应当遵守该期限。

那么，申请人与被申请人孰是孰非？《仲裁法》第三十一条规定的仲裁员选定制度有哪些缺陷？又该如何解决这个问题呢？

二、仲裁员选定的基本内涵

（一）仲裁

讨论仲裁员选定，必须先了解仲裁。

仲，即居中；裁，即衡量、裁判。有人将仲裁称之为“公断”，因此，通常将仲裁的含义表述为：当事人在自愿的基础上达成协议，把已产生或将来可能产生的纠纷提交给非国家司法机构的第三方审理裁决，并作出对当事人各方均有拘束力裁决的一种解决纠纷的制度和方式，是一种替代司法诉讼的争议解决方式。

仲裁具有以下几个基本特点：一是自愿，仲裁启动的前提是当事人经过协商，均自愿接受该纠纷解决机制，明显体现了意思自治；二是并非国家裁判行为，仲裁当事人协议选定的第三方裁决机构不属于国家司法机构；三是该第三方机构的裁决结果对当事人均有拘束力；四是一裁终局，仲裁裁决一旦作出，当事人没有上诉或申请再审等民事诉讼法规定的权利，若对裁决结果不服，只能在法定的时间内向法院申请撤销仲裁裁决或申请不予执行。

虽然对仲裁上述基本特点鲜有争议，但关于仲裁的性质，却有观点分歧。①

其一是司法权说。该学说认为仲裁涉及裁判权，而裁判权属于国家，仲裁权是国家法律制度授权的，仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁审理行为、仲裁执行等，都取决于国家的法律规定。

其二是契约说。该学说认为仲裁是私人裁判行为，属于民间活动，仲裁体现了当事人的意思自治，仲裁事项、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员乃至准据法，都取决于当事人的选择，当事人选定的仲裁员实际上就是代理人，虽裁决结果对当事人均有拘束力，但能否获得法院强制执行支持，也取决于义务方的履行情况和权利方是否具有申请强制执行的意愿。

其三是混合说。该学说认为司法权说和契约说均有局限性，仲裁不仅取决于当事人的意思自治，更需要国家司法权的监督和支持，两者是密不可分的。我国仲裁法和民事诉讼法的相关规定，例如申请撤销仲裁裁决、申请不予执行仲裁裁决等制度，就是典型的例证。

其四是自治说。该学说从仲裁的起源考察，认为仲裁是经济发展特别是商业交易发展到一定程度以后才产生的，属于商业与商人社会中的社会关系调整规则，是一种内在的、现实的需要，该规则并非基于契约或司法权而产生，而是商人在法律规定之外采取以实效为价值取向而发展起来，并得到法律的认可。

笔者认为，从现有的法律制度框架、仲裁的提起、仲裁审理过程以及仲裁裁决结果的司法评价等角度看，仲裁不仅取决于当事人的合同约定——具有明显的契约属性，同时受国家监督——国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照法律规定的范围进行干预，而且目前全国大部分地区对仲裁委员会也还是采取行政管理的方式，将仲裁作为公权力对待，因此，我国仲裁活动具有司法权性质的特点也很明显。不过，在当今“地球村”的语境下，需要更强调仲裁的契约属性，尊重当事人的意思自治，在仲裁程序中，当事人需要完整地参与。

（二）仲裁员选定的基本含义

仲裁员的选定是仲裁过程的一个环节。在我国现行规则中，选定仲裁员的方式大致分成两种：一为当事人双方各自选定一名，一为在当事人没有选定或者无法选定的情况下分别委托仲裁委员会代为指定。第三位仲裁员的选择可由双方共同选定，但实务中多数情况下由受理案件的仲裁委员会指定，该指定的仲裁员是首席仲裁员，是仲裁庭的核心。这是根据《仲裁法》第三十一条“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员”的内容而形成。

选定仲裁员的法律条文在《仲裁法》中归属于第四章“仲裁程序”，是仲裁程序进行下去的前提之一，该法条是仲裁当事人的程序参与原则的体现。相较于诉讼，仲裁的争议裁决者由当事人自己选定，这是仲裁制度的重要特色，也是仲裁制度对当事人意思自治的追求与保障的体现，它要求当事人必须具有充分参与仲裁过程的机会及影响仲裁结果的可能，选定仲裁员正是当事人程序参与原则的重要体现。由于仲裁一裁终局制度的存在，当事人难以寻求二次仲裁或诉讼的机会，使得当事人不得不谨慎选择仲裁员。充分尊重当事人意愿，保障当事人选定仲裁员的权利，能够增强当事人对仲裁结果的信任，也能够提高当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的积极性②。

因此，作为当事人的重要程序权利——选定仲裁员权利，不论是仲裁委员会还是仲裁庭，甚至是司法审查中，均应当予以足够的重视。

（三）如何选定仲裁员

（1）当事人选定仲裁员，受到仲裁员名册和仲裁规则关于时间的限定。我国《仲裁法》第二十五条第一款规定：“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”可知，当事人选择仲裁员仅限于受案仲裁委员会所提供的仲裁员名册，不在仲裁员名册上的不能够担任本案仲裁员。《仲裁法》第三十二条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”当事人行使权利的时间应当在仲裁规则规定的期限内。由温州仲裁委员会《仲裁规则》第五十一条 “当事人约定仲裁庭组成方式或者选定仲裁员的期限为收到答辩通知书之日起15日内”的内容可知，仲裁庭的组成抑或是选定仲裁员的过程应当首先尊重当事人双方的意思自治，只有当事人未曾在指定期限内提交《关于指定仲裁员的函》的前提下仲裁委员会方可介入并指定。（2）选定仲裁员一般考虑哪些因素。通常情况下，当事人在仲裁委员会提供的仲裁员名册当中选择仲裁员时，往往需要考虑以下几个方面：第一，仲裁员的法律素养。仲裁是“公断”，需要居中裁判的专业法律思维和方法，而专业的法律思维和方法又需要经过专门的训练。有无专业的法律思维和方法决定了仲裁员能否娴熟运用法言法语，在仲裁案件的过程中能否正确适用法律、司法解释、地方法规等，以及能否正确理解立法原意和法学原理。可以说，仲裁员的法律素养对仲裁结果的正确性、合理性具有基础性的影响。第二，仲裁员的专长领域。“术业有专攻”“隔行如隔山”，社会行业千万般，产生纠纷的种类繁多，如建筑与房地产、涉外国际贸易、劳动劳务问题等，每一个行业都需要具备适当相应的专业技能和知识。因此，选择与案情相吻合的专业仲裁员，以充分发挥其在该领域的丰富经验和相应的处理能力，对快速、准确地归纳争议焦点、提高办案效率和质量影响巨大。第三，仲裁员的公正性和独立性。这是保证能否“居中”的重要前提。仲裁法律制度和诉讼法一样，对于审理裁判者的公正性、独立性都非常重视。因此，关于回避的制度，向来都是仲裁法中的重要组成部分。选定仲裁员，不仅要考察其敬业态度，更需注意仲裁员与本案是否存在利害关系，以判断其是否应当回避。第四，关于仲裁费用收取标准。这也是选定仲裁员的重要参考因素。《仲裁委员会仲裁收费办法》规定了收费项目，应由当事人预先缴纳案件受理费，以及“仲裁员因办理仲裁案件出差、开庭而支出的住宿费、交通费及其他合理费用”，在不同地区、不同仲裁员之间会有较大差异，这也会左右当事人对于仲裁员的抉择，以至于影响当事人对仲裁解决方式的选择。除此之外，现实中，选定仲裁员时还有诸如个人威望、表达能力、社交能力等的多重考虑。

（四）多方当事人如何选定

我国《仲裁法》第三十一条规定了仲裁当事人选定仲裁员的程序性权利，但对于一方当事人有两个或两个以上的，收到仲裁委员会指定仲裁员函件时间不同的情况下，如何确定共同选定仲裁员的时间，我国《仲裁法》并未规定。多数地区，如温州仲裁委员会的《仲裁规则》也没有规定。那么，这种情况下应当如何选定仲裁员呢？

有人认为，完全可由当事人进行自主协商，但是反对者认为该主张容易被当事人恶意利用，无期限地延长案件审理期限，因此并不可取。有人认为，仲裁需要体现快速便捷的优势，一旦有人选定了仲裁员，该时间节点就视为到期。而反对者认为，该观点不利于当事人程序权利保护，破坏了仲裁制度规范性的要求。这些分歧和本文的案例，证明了目前我国仲裁法中该制度的缺陷，也正是下文讨论的内容。

三、关于仲裁员选定制度的困境

（一）规则的差异

我国《仲裁法》第十五条规定：“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”在仲裁协会制定出仲裁规则以前，仲裁委员会可以依照仲裁法和民事诉讼法的相关规定制定仲裁暂行规则。但是自1995年《仲裁法》实施以来，该通则并未出台。目前全国上下的仲裁制度中并无一个能够统一实施的规则制度，各省、地级市对于同一问题的理解、规定存在出入。例如，根据现行《北京仲裁委员会仲裁规则》，针对当事人在15日内提交其“关于选定仲裁员的函”，如果第17日被指定的仲裁员表示不接受选定的情况，当事人需在接到重新选择的通知之日起5日内重新选定。③《杭州仲裁委员会仲裁规则》第三十五条也对这一情况作出了类似规定，但目前《温州仲裁委员会仲裁规则》并没有就这一问题作出规定。

与此同时，基于当地的经济发展水平、文化底蕴内涵等，各地区的仲裁委员会市场化程度不一，可供选择的仲裁员数量不一，民众产生纠纷并且选择仲裁的种类不一，仲裁员审理思路也会存在一定的不同，林林总总的原因最终导致各地仲裁规则存在差异。

（二）漏洞之所在

（1）有关仲裁员名册的不足

《仲裁法》第十三条规定了仲裁员的任职资格条件，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任法官满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。要想进入仲裁员名册，需要满足多项限制条件，如在职法官不得同时兼任，律师曾兼任或仍担任仲裁员的不得以代理人身份承办本人原任职或现任职的仲裁机构办理的案件。由于此类行业规范和守则对法官、律师成为仲裁员有诸多限制，仲裁员名册上的身份占比中，从事高校民商事研究和教学的教师、经济贸易工作者和其他法律事务工作者较多。

但是，据了解，全国各地的仲裁委员会中，大部分案件是由律师办结的。

为了保障仲裁结果的公正高效且让当事人信服，自然需要尽力选择业内专家列入名册，可仲裁员的具体选拔过程和标准是普通民众不了解的，他们更多的是拿着自己的纠纷案件材料走进仲裁委员会的大门，然后看到已经制作完成的仲裁员名册，对大多数当事人而言，未必了解名册上仲裁员的具体情况。同时，当仲裁委员会指定仲裁员情形发生时，其指定的程序和公正性保障机制，多数当事人也无从知晓。以上情形局限了当事人选定仲裁员的自由，当事人意思自治的权利在一定程度上没有得到完全的实现。

（2）多方选定三位仲裁员有难度，自由协商容易陷入僵局

当某一仲裁案件当事人数量庞大，例如存在有出借方、借款方、保证人、抵押权人等多重角色时，出借方作为申请人能够很快选定仲裁员，但由多方主体组成的被申请人都各有其利益需求：借款方与担保人大多数情况下能够出于相近立场选择合意的仲裁员，可是，若抵押权人原本受托于出借方，让他同另外两方达成统一意见的可能性微乎其微。因此，共同选定一名仲裁员存在着较大难度，难以选定仲裁员是能够预料到的事情。

（三）形成的原因

以上所述差异、漏洞或因几重原因形成：

首先是社会的复杂性。各地区经济发展水平不一、自然资源不一，历史形成的文化心理与交易习惯不一。例如，我国二十世纪二三十年代完成的《民事习惯调查报告录》便记载了如怀德、绥中、通化、开封、淮阳等许多地方的不同习惯。

其次是法律规则的滞后性。法理学指出，经济基础决定法律规则，法律是社会经济发展过程中提炼出来的一般规则，只有利益上升到一般的、普遍的层次上，才会立法进行保护。从这个角度看，规则永远落后于经济发展——虽然有不少规则具有极强的前瞻性。当今全球快速发展，尤其近年来，数字与信息技术的发展，更是远远走在了规则发展的前面。

再次是利益诉求的区别。不同的利益诉求，会寻求不同的救济手段。同一个利益在不同时期，其重要性也会发生变化。因此，从利己性角度出发，当事人对同一规则采取“各取所需”的解读，也就成为必然。综上，对规则设置的合理性需求和及时修正的需求就凸显出来。

四、解决上述问题的对策与建议

（一）他山之石可以攻玉

国内仲裁机构仲裁规则的差异虽对制度的统一性构成威胁，但另一方面，又是我们完善仲裁员选定制度时一个很好的观察窗口。若将上海、杭州、温州三地的《仲裁规则》进行比对就可以看到，杭州与温州两市的《仲裁规则》第四章皆为“仲裁庭的组成”，关于选定仲裁员均规定了由三名仲裁员组成仲裁庭的，应由双方当事人各自选定或是各自委托仲裁委员会主任指定一名，第三名也就是首席仲裁员由双方共同选定或由仲裁委员会主任指定。相比之下，上海市《仲裁规则》对于仲裁员的选定还多了一个当事人提名首席仲裁员的选择方式，双方当事人各自从仲裁委员会提供的仲裁员名册中提名一至三名仲裁员作为首席仲裁员，如果有一名是重复的，则该重复提名的仲裁员是本案首席仲裁员，如果两名或两名以上是重复的，则由仲裁委员会主任在重复名单中选择一位作为首席仲裁员。《上海仲裁委员会仲裁规则》的这个规定较好地节约了仲裁程序中选定仲裁员、组成仲裁庭的时间，从而加快案件的审理进程，也体现了当事人意思自治原则，更好地使当事人的自由选定权利得以实现。

《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十条规定：“案件有两个或者两个以上的申请人或者被申请人时，申请人方或者被申请人方应当在仲裁委员会仲裁员名册中共同协商选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员；如果未能自最后一名当事人收到仲裁通知之日起15日内就选定或者委托主任指定仲裁员达成一致意见的，由仲裁委员会主任指定。”显然，该规则关于“最后一名当事人收到仲裁通知之日起”的规定，在时间掌握和诉权保护上更合理。

（二）正确解读现行立法精神

我国《仲裁法》第三十一条明确规定了当事人选定仲裁员的权利。前文已述，相较于诉讼，仲裁的争议裁决者由当事人选定，体现了仲裁制度对当事人意思自治的追求与保障，仲裁当事人的程序参与权利——自由选定仲裁员的权利，必须真正落在实处。

笔者认为，这正是立法精神之一。因为《仲裁法》明确规定，民事诉讼法是制定仲裁规则的依据，而在民事诉讼法中，对于共同诉讼案件，期限起算时间应为最后一名共同诉讼人接到诉讼材料之日的次日，而不是从第一名收到法院答辩通知书或传票的次日起算。仲裁具有一定司法属性，在诉权保障方面，与民事诉讼法相关规定的精神实质是一致的，限制或剥夺当事人诉权的行为构成违法。

不仅如此，现实情况也提醒我们，对该法条的精神应该作上述理解。出于地理位置、交通方式等多重因素的影响，第一名当事人接到了通知，但其他当事人尚未知晓的情况时常发生，为充分保障当事人的知情权和意思自治的权利，只有在全体当事人都收到通知的前提下，当事人才能有充分的时间协商选定仲裁员或是对其他与之切身相关的权益作出选择。

因此，应当给予当事人以充分协商的时间和机会。当多方当事人收到仲裁委员会的选定通知有先后顺序、存在时间差时，如果各自计算15日的期限，那么当事人将失去共同协商的机会，这项权利便被限制甚至被剥夺。只有当最后一名当事人收到通知并知晓他的权利义务后才有“共同选定”仲裁员实现的可能，因此，以最后一名当事人收到通知之日作为选定仲裁员15日的时间期限起算点，方能将当事人应享有的权利真切落实。只有在当事人不能选定仲裁员，也不能约定仲裁庭组成方式时，仲裁委员会主任才能介入指定仲裁员。

根据以上讨论，本文案例中，邵某方在规定的15日内选定了仲裁员并以书面形式提交至温州仲裁委员会，符合多方当事人共同选定仲裁员的规定，应视为已经共同选定。但温州仲裁委员会并未采纳，严重违反了当事人意思自治原则，属程序严重违法，可能影响对案件的公正裁决，应予以撤销。

（三）完善仲裁法的立法规定

社会不断进步、经济不断发展，仲裁案件中出现多方当事人或是一方当事人有多个主体继承权利义务，并应由其共同协商选定仲裁员的情况越来越多。正如前文所说，多方主体从各自角度出发进行考量，现行仲裁法在这方面的规定尚且存在缺失，因此笔者建议：

第一，增加法条，明确规定仲裁案件有两个或者两个以上的申请人或者被申请人时，申请人方或者被申请人方应当共同协商选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，未能自最后一名当事人收到通知之日起15日内就选定或者委托主任指定仲裁员事项达成一致意见的，由主任指定。

该规定在仲裁协会推出的仲裁通则中也应予以明确。

第二，应当建立起当事人对于仲裁员的异议制度。当事人将选定仲裁员函件发送给仲裁委员会后，若发现仲裁庭最终组成人员不包括己方选定的仲裁员，应给予当事人救济的权利。同时考虑到案件审理的效率，当事人提出异议、选择救济需要有一定的时间期限，可为5日或10日。提出异议的结果由仲裁委员会主任决定，仲裁委员会主任担任仲裁员的，应由仲裁委员会集体讨论决定。当事人异议成立的，根据《仲裁法》重新选定或指定仲裁员。

目前，《仲裁法》也正在紧锣密鼓地修订中，应当抓住这次机会，集思广益，就目前仲裁制度中所遇到的问题积极展开讨论并提出改进意见，尽可能地将其完善。

注释

①参见黄进、徐前权、宋连斌编著《仲裁法学》，转引自韩健《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年5月第一版，第27-33页。

②人民法院在近几年出台了很多诉源治理措施，鼓励仲裁制度发挥更大作用。2017年12月，最高人民法院发布了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》和《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》。

③“参见梁枫、崔逢铭：《 从选定仲裁员视角看仲裁规则的完善——以北京仲裁委员会仲裁规则为例》，载《中国律师》2019 年第3期总第341期，第58页。”