生态环境损害赔偿磋商的法律困境与完善路径

湖南铁路科技职业技术学院 胡咏晗

自党的十八大将生态文明建设纳入中国特色社会主义事业总体布局以来，我国把生态文明建设摆在了前所未有的高度，要求其融入经济、政治、文化和社会建设的各个方面和全过程，生态文明体制改革不断向纵深推进[1]。作为生态文明体制改革的一项重要制度安排，生态环境损害赔偿制度也在不断改革和完善。2015年9月11日，中共中央政治局会议审议通过了《生态文明体制改革总体方案》，要求严格实行生态环境损害赔偿制度，大幅度提高违法成本，健全环境损害赔偿方面的法律制度、评估方法和实施机制。对生态环境损害赔偿制度的改革发展提出了总体要求。随后，为逐步确立该制度，2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发实施了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》[2]，旨在通过试点逐步明确生态环境损害赔偿的情形、适用范围、赔偿权利义务主体、以及损害赔偿解决途径等。对于损害赔偿纠纷解决方式则规定了两种：诉讼和磋商。其中，关于生态环境损害赔偿磋商的规定实为一项重大制度创新，该规定一改传统环境管理活动中行政主体的强势地位，要求省级政府作为赔偿权利人与应当承担赔偿责任的赔偿义务人就具体的损害事实与程度、赔偿责任承担方式等问题进行平等磋商，以期达成赔偿协议，尽快展开生态环境修复工作，以维护公众环境权益。磋商制度作为生态环境损害纠纷解决方式的有益探索，在试点的七个省市得到了贯彻落实，试点各地也纷纷出台了生态环境损害赔偿磋商的具体工作办法[3]，为在全国范围内推行磋商机制积累了宝贵经验。最终磋商机制也在两办2017年12月17日发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》中正式确立。虽然磋商制度在近年来不断改革发展，各省市也相继出台了磋商工作办法，但仍面临着法律性质界定不明、磋商负责机构认定模糊，以及监督机制不健全等一系列理论与实践的重大困境，严重制约了磋商制度的健康运行。因此，有必要对磋商行为的性质、磋商负责机构的认定以及磋商的监督机制等问题进行理论与实践层面的探讨，以期促进磋商制度的有效运作与完善发展。

一、生态环境损害赔偿磋商制度设立的合理性

（一）传统的环境纠纷解决机制存在现实困境

环境纠纷来源于环境问题，近年来，随着生产力水平的快速提升，我国经济社会各项事业迅猛发展，但由于受到经济至上等传统发展理念的影响，对自然资源不加节制的索取带来了严重的环境问题，环境污染和生态破坏愈演愈烈。与此同时，严峻的环境问题唤醒了人们的环境意识和法律意识，越来越多的遭受环境侵权损害的公众也通过提起环境侵权之诉来维护自身的人身和财产权益。但是，环境损害与其他侵权行为相比具有其特殊性，主要表现在环境侵权是以环境为介质使得人们的人身和财产权益遭受损害，在人们的人身和财产权益损害之外，还存在对于环境本身的损害，这是其他侵权行为所没有的。如上所述，正因为环境侵权以环境为介质，而传统基于民法侵权的救济手段无法使得生态环境本身的损害得到救济，即传统的环境侵权纠纷解决途径只能救济人们因环境污染或生态破坏而遭受的人身、财产损失[4]，而对于环境本身的损害没有办法通过侵权之诉得到救济，这也在一定程度上说明了近年来虽然环境侵权诉讼案件越来越多但环境问题依旧愈演愈烈的缘由。此外，传统的环境纠纷解决方式还存在其固有的弊端，即环境问题的紧迫性与诉讼过程的复杂性与长期性的矛盾。通过诉讼解决环境问题的方式虽然具有执行力强、确定性程度高等优点，但由于环境问题的复杂性，导致诉讼过程不仅耗时耗力，还需要高昂的鉴定成本，最为关键的是环境一旦遭到损害，进行相应的修复工作刻不容缓，研究表明，越早着手修复，环境修复的可能性就越高。因此，传统的环境纠纷解决方式显现其固有的弊病，不能及时有效地完成保护环境的目标任务。

（二）生态环境损害赔偿磋商机制的合规律性与合目的性

如前所述，传统的环境纠纷解决机制存在着固有的弊端，不能完全回应新型环境纠纷的需要，而环境损害赔偿磋商机制则是对这种弊端的弥补。针对传统环境纠纷的民事救济途径只能够对环境侵权造成的人身、财产损害给予回应，而面对环境本身的损害则无能为力，《生态文明体制改革总体方案》要求“要严格实行生态环境损害赔偿制度”。生态环境损害赔偿则是对环境本身遭受损害的赔偿责任。它关注的是对环境本身的损害而非对个人人身、财产权的损害，是基于公益而非私益。而磋商制度作为生态环境损害赔偿制度体系中的一项重要制度设计，则是为了解决上述环境问题的紧迫性与诉讼的长期性的矛盾而生。首先，正如美国环境法学家丹尼尔·科尔在其著作《污染与财产权》中所说的，任何环境工具的最终目的都在于实现优美的环境，实现优美环境的工具多种多样，因此，环境工具的选择需要考虑成本收益等因素[5]，而磋商的成本收益在很多情况下是优于诉讼的。当出现环境损害时，政府通过与行为人磋商，尽快达成磋商协议，并立即展开环境修复，这无疑大大增加了解决环境纠纷的速度并避免了诉讼所需的高昂成本。其次，通过磋商程序，减少了传统行政管理体制下行政主体与相对人的对抗情绪，使得双方的意见能够在一个更加理性的平台上得到充分的尊重与考虑[6]，有助于制定出更加合理可行的环境修复方案，达到及时有效地修复环境的目的。最后，建立磋商制度能够解决传统“企业污染，公众受害，政府买单”的困境，使得外部成本内部化，促使企业解决环境问题，实现环境效益、经济效益和社会效益的统一。

二、生态环境损害赔偿磋商面临的法律困境

（一）对于磋商行为性质的认定存在较大争议

由于生态环境损害赔偿磋商制度是近年来生态文明体制改革所提出的一项新的制度，并且在《改革方案》中也仅于第四部分工作内容中有所提及，对此国家并无专门的文件予以规定，对该项制度的具体规定多见于地方省市的磋商工作办法中。因而学界对于磋商行为性质的认定存在着不同看法，具体来讲主要分为三种观点：第一种观点是民事行为说，该学说认为磋商行为是一种民事行为，赔偿权利人与赔偿义务人作为平等的民事主体在平等的基础上基于其真实意思表示进行磋商[7]，从而达成磋商协议，此时双方并不存在行政隶属关系，从而也不存在行政法律关系，磋商行为被界定为私法行为，因而磋商协议自然而然地也被认定为是民事合同；第二种观点为行政行为说，持有该观点的学者认为将磋商行为认定为纯私法行为可能会导致“手段凌驾于目的之上”的解释论危机，此外，由于行政机关本就享有环保法规定的环境行政管理的法定职权，其在磋商过程中处于主导地位，例如磋商的发起由行政机关主导，磋商协议的实施由行政机关监督等等，因而不同于传统意义上的民事法律行为，在此基础上，该说指出磋商协议的本质上是一种行政契约；第三种观点则是将上述两种观点进行了综合的考量，认为磋商行为是一种带有公法元素的特殊私法行为，该学说的最终落脚点也倾向于将磋商行为界定为私法行为，但其具有的特殊性就在于磋商的整个运作过程均体现了公法上的某些特征，比如行政主体依职权调查取证，并启动磋商程序等。

（二）试点各地对于磋商负责机构的指定差异较大

对于磋商具体负责机构的认定不清是阻碍生态环境损害赔偿制度有效运行的重大问题之一。依据试点方案及改革方案的规定，可以明确的是省、市地级政府为赔偿磋商的权利人，但是实践中往往是由具体的工作部门来负责磋商工作。磋商主体的确定是一个动态的过程，应当根据生态环境损害赔偿的现实需要以及该项制度的不断完善而逐步确定。最初在试点方案中仅规定了经国务院授权的省级政府可以作为赔偿权利人，而省级政府又可指定相关部门或机构具体负责。但是经过了一段时间的试点之后，《改革方案》放宽了赔偿权利人的范围，将其界定为国务院授权的省、市地级政府，而省、市地级政府均有权指定相关部门或机构具体负责。由此可见，虽然省、市地级政府为权利人，但是具体的磋商工作是由其指定的部门或机构负责的。具体负责部门的指定是否科学合理是事关赔偿磋商能否顺利进行、生态环境是否能够得到完整修复的关键所在，因此，必须要予以明确，以免造成相关部门之间的争抢或推诿。目前各地在磋商工作办法中对于磋商主体的指定各不相同，例如山东省规定了由环境保护、国土资源、住房城乡建设、水利等八个部门作为具体负责磋商工作的机构；而在湖南省的磋商管理办法中，则仅规定了省人民政府指定的生态环境保护行政主管部门一个机构负责开展磋商工作；江苏省的规定则类似于山东省，较之山东却是少了畜牧兽医部门这一个主体；贵州省规定的负责机构较之山东则又少了海洋与渔业、林业等部门。由此可见，各省对于磋商工作具体负责机构的认定存在着较大差异，这虽是各地发挥立法积极性能动性的一个表现，但是在涉及到跨行政区域的损害赔偿磋商时，无疑增加了磋商工作的协商成本，影响了磋商工作成本效益的最大化。

（三）磋商的监督机制不健全

磋商能否顺利进行、磋商协议是否科学合理、生态环境能否得到合理修复与磋商的监督机制是否完善密不可分。由于生态环境损害赔偿磋商在本质上属于一种带有公法元素的特殊私法行为，磋商协议的达成有赖于赔偿权利人与义务人的平等协商，因此在协商的过程中如何避免出现行政机关作为磋商主体的寻租腐败及与赔偿义务人的利益共谋现象成为磋商能否实现其制度设计目的的最后一环。而扣好这最后一环的关键就在于建立完善的磋商监督体制。但遗憾的是在当前磋商的制度设计中，并未将监督机制作为重点，而仅有较为原则的规定，缺乏可操作性。

首先，《试点方案》和《改革方案》对于磋商监督机制的规定仅存在于工作（试点）原则第四项和工作（试点）内容第六项，其中的主要内容就是要将生态环境损害赔偿中的赔偿款项使用情况、生态修复效果等一些重大事项予以公开，接受公众监督。而纵观各地对于监督机制的规定，可发现其与中央规定大同小异，主要规定了应当进行信息公开并接受社会监督，除山东等地实行的“企业环境信用评价体系”令人眼前一亮之外，并无其他更加具有可操作性的规定，不利于磋商制度的健康运行。

三、生态环境损害赔偿磋商机制的完善路径

（一）对生态环境损害赔偿磋商的性质进行合理界定

第二部分阐述了目前关于生态环境损害赔偿磋商性质认定的三种主要观点及其理由，前两种学说对于磋商行为性质的界定都有一定的道理，但都存在着的一定的缺陷。首先，就第一种观点来说，其虽清楚地认识到了磋商之中并不存在传统的行政法律关系，该磋商行为并不具有行政行为所具备的公定力。但是，其缺点也尤为明显，将磋商行为界定为纯私法行为则忽视了行政机关所具有的法定职权，通过考察试点各省市的磋商工作办法可以看出，各省市均赋予了赔偿权利人可以制作磋商意见书并且发起磋商的主导权以及磋商协议实施阶段的监督权，这在传统的民事法律行为中是无法得出依据的。其次，关于第二种学说，其看到了行政机关在磋商中的主导作用，但却没有认识到磋商机制是建立在平等基础之上的，原因在于试点方案中明确规定了双方达成的赔偿协议是可以申请司法确认的，未经司法确认不具有强制力，如果义务人不履行，则可由赔偿权利人进行起诉，这与民事协议的特征不谋而合。由此看来，第三种观点更具合理性。首先，虽然磋商行为是一种私法行为，磋商达成的协议也具备民事协议的特征，但是，各地的工作方案均规定了磋商中工作部门不得对列入生态环境损害赔偿范围的各项合理费用进行处分和让渡，究其原因则是工作部门作为赔偿权利人代表的是公共利益，为防止其以权谋私损害国家利益，因而无权做出完全自由的意思表示，如放弃权利消灭义务等，这是磋商行为区别于纯私法行为的根本所在，此所谓磋商行为是特殊的民事行为。其次，纵观磋商的全过程，从指定损害评估鉴定机构对损害进行鉴定到制定磋商意见书主动发起磋商再到最后负责监督环境修复工作的完成情况，并组织后评估，无一不体现了行政机关作为赔偿权利人的职权性特征。因此，磋商行为既体现了一定程度的意思自治的私法性质，又体现了行政机关主导磋商全过程的公法特征，是对传统民事和解与调解制度的重大突破，故而将磋商行为界定为一种带有公法元素的特殊私法行为更为符合其运作机理，从而有助于其效用的发挥。

（二）科学指定赔偿磋商的具体负责机构

磋商负责机构的指定是否合理关系着磋商工作能否顺利展开、磋商协议是否具有可行性以及生态环境能否得到完整修复等一系列重大问题，因此，必须予以明确。综合目前的磋商工作实际以及司法判例来看，将生态环境损害赔偿的磋商负责机构认定为省、市地级政府指定的环境保护行政主管部门是更为合理的解决方案。原因有三，第一，环保主管部门作为环境保护法规定的环保工作的统一监督管理部门，具有保护生态环境免受损害的法定职权，其存在就是为了保护公众的生态环境权益，因此，基于公共信托理论的基本观点，赔偿磋商的具体工作理应由其承担。第二，作为环境保护的统管部门，环保部门具有其他部门不具备或者不完全具备的环境损害评估与修复的管理经验、知识与技术，由其来负责具体的磋商工作，有利于开展磋商中的损害调查与评估、赔偿协议书的签订和履行、以及组织修复后评估等一系列具有高度专业性的工作，使生态环境得到最佳的修复。第三，将磋商工作的具体负责机构指定为环境保护主管部门一个机构更有利于降低在处理跨区域生态环境损害赔偿磋商案件时的协调成本[8]，减少有关部门在面临磋商问题时所出现的推诿或争抢现象，有利于实现成本效益的最大化，从而使得磋商协议得以尽快达成，生态修复工作得以迅速展开，因而更加符合磋商制度的立法目的。

（三）建立全过程的磋商监督体系

纵观磋商的整个过程，可以将其分为三个阶段，即：磋商的准备阶段、磋商的进行阶段以及磋商协议的履行阶段。三个阶段环环相扣，任何一个阶段出现问题都将导致磋商以失败告终，因此必须要建立全过程的磋商监督体系，并依据公共治理理论鼓励多元主体参与到监督活动中来，以防任何环节出现差错。首先是磋商的准备阶段，该阶段的主要任务在于赔偿权利人一方，并且带有一定的职权性，包括损害调查鉴定评估、制定修复方案及磋商意见书等，因此，可以借鉴《环境影响评价公众参与办法》中的监督机制，规定磋商负责机构在修复方案和磋商意见书的制定过程中通过举行论证会、听证会或其他形式，征求有关单位、专家和公众对于修复方案和磋商意见书的意见，对于这些意见应认真考虑，并做出采纳或不予采纳的理由说明。其次是磋商的进行阶段，对此可以借鉴湖南、贵州等地的做法，将第三方调解机构引入到磋商机制中来[9]，使得双方的磋商在调解组织的干预下进行，并且可以邀请相关的专家和公众参与到磋商之中，提出自己的意见和看法供双方参考，增加磋商民主性、合理性的同时确保磋商活动得到各方主体的监督。最后是磋商协议的履行阶段，在公开赔偿协议相关内容信息的同时，鼓励环保组织、专家学者参与到生态修复工作中来，帮助赔偿权利人和磋商负责机构对生态修复效果进行评估[10]，或者是监督损害赔偿资金的使用情况，确保专款专用，使生态环境得到合理的修复，维护好环境公共利益。

四、结语

生态环境损害赔偿磋商机制是生态文明体制改革的一项重要制度设计，是对传统环境纠纷解决机制的重大创新，可以有效地解决环境问题的紧迫性与诉讼复杂性、长期性的矛盾，及时有效地修复生态环境。然而，由于该项制度目前仍处于初创阶段，其仍然存在着法律性质界定不明、磋商负责机构认定不清，以及监督机制不健全等一系列理论与实践中的重大问题，未来应当通过准确界定磋商的法律性质、明确磋商负责机构、健全磋商监督机制等对策予以应对。如此才能实现磋商机制的合理有效运行，为生态文明建设贡献强大的力量。