论证券市场行业协会自律功能与法律监管

西北大学法学院 刘新欣

一、证券市场行业协会的基本概述

（一）证券市场行业协会的性质

证券市场行业协会本质上来讲就是证券业协会。依据证券法，证券业协会是证券市场自律管理机构，究其本质而言，是证券公司为了维护其共同利益，规范本行业的业务标准和竞争秩序,在自愿的基础上组成的利益共同体[1]。证券交易所协会对会员公司的管理，是作为行业协会社区自治职能的体现和管理。从证券业协会的本质属性方面来分析，其法律地位是独立于证券监管部门管理的。从其性质属性上属于证券监管机构的社团法人，并不属于证券监督管理机构的分支分管机构，具有非政府性的特征。证券业协会是在会员公司的专属授权下，独立管理会员公司经营性质的管理活动。

（二）证券市场行业协会的职能

（1）服务职能。证券业协会是一种非营利的社会自治组织,它是以维护共同利益为目的的组织。它的行业规范可以更好地维护证券行业的秩序和发展。从本质上说，行业协会的基本职能就是为社会、政府和会员单位创造良好的和共同发展的证券市场竞争环境。证券业协会最基本职责就是为会员单位提供基础服务，提供行业资讯快报和评估未来发展趋势，帮助协会内单位能够更好发展。其次，证券行业协会作为非营利性的社会组织，需要把自身优势充分地发挥出来，才能健康地推动证券行业的快速发展。协会要积极协助协会内各单位成员阶段性的举办交流会，协调各单位间、各成员间的利益矛盾与冲突，关注证券业的整体及未来的发展趋势，才能做到更好地维护证券业的健康快速的发展。（2）协调职能。证券业协会作为政府和证券业各单位之间沟通的桥梁，需要其能发挥出沟通和协调的主要作用。它的协调作用实质上就是将产业内部的协调和对外的协调有机性融合在一起。证券行业协会代表的就是各会员单位的共同利益，它需要将协会成员的共同需求，及时性地反馈给政府单位，然后政府单位将反馈的信息制定、实施行业要求和行业规范。证券行业协会通过制定行业的规则要求，协调处理各单位间可能存在的利益矛盾与冲突，形成有效的内部协调沟通的管理模式，进而达到各单位间的利益平衡。除此之外，通过制定和执行行业的规范标准，进而达到协调证券业各单位业务行为的目的。与此同时，证券协会作为行业代表，另一个主要职责就是要针对证券市场监管不能解决的问题，组织反馈行业各成员单位集体意愿来维护行业权益。以问题反馈等形式与政府及上下游产业链进行有效的沟通交流，从行业健康发展的角度出发，更好地推动行业健康快速发展。（3）监督职能。证券行业协会作为具有极强组织意志的社会性组织，它遵循国家法律规范，规范其内部管理制度，在行业自治、自律的管理基础上，还履行着协会的社会性组织的使命，以此更好地服务于会员和社会，才能更好地推动未来行业的健康快速发展。行业监管是对行业协会各个成员单位进行全面的监管，对行业内部安全、资质、价格、质量、产品进行监管，从而确保行业内有健康公平的环境，进而协调行业健康公平发展。行业自治是加快信用体系建设最有效的方法，可以使证券业的一切行为都能够符合法律法规的规范要求，最终达到依法自治管理的成果。

二、我国证券市场行业协会自律监管存在的问题

（一）缺乏独立性

鉴于各国的国家发展利益、思想行为以及国家发展任务的不同，各国对证券市场的发展态度观点存在差别。这一观念观点使各国证券市场的发展有所不同，也就产生了不同的监管模式。我国的国家利益和经济发展的任务决定了政府监管在证券市场监管中起到了主导作用。新修订的《证券法》虽然明确了证券业协会自律监管的法律地位，但其在实践中仍然是证券监督委员会的辅助机构。首先，证券业协会作为非营利性社会团体法人，在设立时必须要经过证监会同意，这就使其在设立时就没有独立性。其次，证券业协会要在证监会的监督管理下活动，其自律监管的权利是由证监会赋予的。最后，证券业协会的负责人并非由其自行选拔，大部分负责人都是由行政机关工作人员兼任的，在人事任命上也没有独立性[2]。

（二）职责与执行权限不明确

尽管《证券法》中对证券业协会的职责进行了明确规定，但由于职责和执行权限划分的不明确和不规范，而且协会缺乏必要的约束力和纪律性，证券业协会的职权根本无法发挥应有的威慑力和权威性。当前，我国证券业协会自律功能和自律能力比较欠缺，最多发挥的是证券业协会的服务职能。当前，协会的规章制度大多数都是对有关主管部门发布的相关行业标准进行延伸的结果，没有形成本行业的规范标准来维护行业的利益和健康发展。

（三）缺乏纠纷解决机制

证券业协会调解纠纷的职能是由《证券法》规定的，但《证券法》并没有规定如何建立调解纠纷的管理机制，因此，目前证券业协会解决纠纷的方式比较单一。《证券法》中规定协会在处理会员之间、会员与投资者之间的证券期纠纷中的职责仅为“对会员之间、会员与客户之间发生的证券业纠纷进行调解”，而并没有明确给出调解机制或其他有效调解途径。因此，证券业协会很难为会员和投资者提供多种有效的纠纷解决方法。这样，协会的这一功能就被削弱了，也就不能节约整个行业的纠纷调解成本。

（四）缺乏对证券业协会的法律监管

目前，证券监督管理机构对证券业协会的监管规定中，《证券法》仅规定了“依法对证券业协会的活动进行指导和监督”的职能，但并未明确证券监管机构如何对证券行业协会进行指导和监督的管理机制，协会若疏于履行自律职能的法律后果、证券监管机构采取的强制手段和惩罚措施都没有相对应的要求规范。相对于美国、日本等其他发达国家，证券业协会自律制度的缺失无疑是我国证券立法的一大漏洞。因此在现实中，由于证券监督管理机构对证券业协会的监管缺乏严格的规定，导致了证券业协会在监管上的混乱。

三、关于我国证券业协会自律监管的完善措施

（一）通过立法保障证券期货业协会的独立地位

“商会自治得以实现离不开三个最为关键的条件，即独立的主体地位、充分的自治权和完善的治理结构”[3]。也就是说，证券业协会作为一个行业协会，必须具备以上三个条件。一是要成为真正的证券业自律管理组织必须具有独立的主体地位，这是实现自治和完善治理结构的基础。证券行业协会是我国证券行业的自律组织和社会法人组织，在《证券法》第174条规定中协会在法律上已经取得了独立主体地位。但实际上，真正实现“独立”却受到诸多方面的制约。要使证券业协会真正独立，就必须澄清另一种关系：即中国证监会是协会的监管机构，而非“主管部门”。这两个组织之间不能有上下两层的关系，也不能是中国证监会的下属部门。另外，在我国的法人制度建设中，还存在着制约社团“独立”的根本问题，即组织法人的注册需要“主管机关”。所以，要确定证券行业协会的独立法人地位，还需要根据《社会组织登记管理条例》的规定，对法律制度进行修改或废止。

（二）明确证券业协会的职责与执行权限

制定并有效实施行业自律规则，既是证券业协会能独立行使自治职能的表现，同时也是行业协会成员能够主动去遵守行业及协会规则的前提。证券行业协会自律规则应包括道德标准、会员管理规则、行业标准、纠纷解决、奖惩规则等一系列管理制度。要确保每位成员的意愿都能够充分地表达出来，规则制定程序必须合法并公开，从而切实保障规则的充分性和合理性。规则的制定只有以公正公开为前提，才能使成员有意识地遵守自律规则，从而达到自觉遵守的目的。

（三）建立证券业协会的仲裁机构

通过在证券行业协会内部设立仲裁委员会，能够使证券经营机构与客户之间的证券纠纷得以有效、合理、快速地解决，将协会的自律功能充分体现出来。世界上，大部分国家协会的仲裁机构都是由非政府组织或半官方机构建立的，而非官方机构。从历史上中国商会和国际协会建立内部仲裁机构成功的历史发展来看，在行业内设立仲裁机构的优势更突出一点。另外，对于协会内部仲裁机构公正性的怀疑并无明确依据，这一理由不应成为在证券业协会内部设立仲裁机构的绊脚石。那么，应当建立证券行业纠纷仲裁机构，以解决当前协会调解纠纷的难题。

（四）完善对证券业协会设立的法律监管

尽管中国证券业协会的成立早于《证券法》的颁布，但《证券法》仍需赋予监管机构对证券业协会成立进行监管的权力，以作为中国证券业协会重建的依据。鉴于我国证券市场的发展还处于初级阶段，协会的运作还不成熟，因此证券法有必要借鉴日本立法经验，对协会的设立采取许可制度[4]，中国证监会严格审查和许可证券业协会的成立。首先，其监管应遵循适度、公平、和效率的基本原则。具体程序为：中国证监会在有限的时间内，按照成立协会的立法目的，即维护公正、公平的市场环境，保护投资者和社会公共利益，根据中国证监会制定的规则和要求，进行必要的审查，决定是否批准协会的设立，并给予协会必要的听证机会，以保障协会的合法权益。在证券业协会成立时，中国证监会认为该协会不符合法律规定的成立条件，有权吊销证券业协会许可证。

四、结论

随着证券市场的健康快速发展，行业监管变得日益重要。从我国目前的证券监管模式来看，加强自律监管是形势发展的需要。但是，在当前的社会经济环境下，政府机构拥有大量的监管资源和相对完善的监管制度，协会的自律性相对比较差。与此同时，行政权下放也是一个相对缓慢的制度变迁过程，不可能一蹴而就。所以，在证券业协会自律效果不佳的情况下，应将监管权向协会倾斜，以合理、适当的方式逐步向证券业协会授权。除从法律和程序上保证协会的合法性和自治之外，协会本身也应加强自律监督机制的建设，并更多地利用非正式制度来规范会员的行为。