商标先用权之法律保护

兰州大学 赵鑫

一、商标先用权概述

（一）理论基础

商标先用权就是在商标注册人申请注册之前，其他人已经在相类似的商品和服务中使用该商标，并且不受追责还在原来的范围使用的一种制度，当商标注册权人起诉侵犯商标专用权时，赋予先使用人的一个抗辩权。其理论基础有以下几点：

第一，在单一注册商标主义下的商标先用权保护，在三种商标取得制度中，商标先用权保护只有在单一注册商标主义国家中才会有的问题，因为不管是在商标取得主义还是混合主义的国家谈论商标先用权都是没有意义的，在这两种国家商标先使用人都可以用“使用”进行侵权抗辩，我国是单一注册商标主义国家，所以就有商标先用保护的问题。

第二，在先使用商标蕴含了劳动价值。Justin Hughes认为劳动产生了对他人有价值的东西，劳动者因此得到利益，而且在劳动价值理论中，人类在自然环境中以自然法为指导，人类的一切自然资源为共有，任何人都有付出一定劳动取得价值的权利。在商标先使用方面，先使用人运用自己的资源，对商标进行一定的排列组合设计，所以其劳动值得肯定，应该保护其合法劳动成果。

第三，公平保护原则。根据我国民法典公平原则，在先使用人先使用的商标在经过自己的努力之后，在一定的区域已经有一定的影响力，而后注册人因为注册了该商标，那么先使用人的所有努力都加注在了注册人身上，这对先使用人是非常不公平的。所以为了利益平衡、公平原则，我们规定商标先用权是应有之义，同时也是避免纠纷的一个良策。

（二）商标先用权的构成要件

1.未注册商标的使用时间和持续

商标先使用权的主体：其一是未注册商标。其二，使用时间一定是商标注册人申请注册之前，这个之前包含申请注册日、优先日。其三，关于在先使用人必须连续使用才有先用权这个问题，我国《商标法》规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局有权责令限期改正或者予以撤销。

2.在先使用有一定的正当性

这里的正当性有两种：一是先使用人没有以不当竞争为目的，同时在先使用人也没有采取不当的竞争手段。二是在先使用人对自己正在使用的商标被别人注册，或者注册了相类似的事情并不知情。

3.未注册在一定地域有一定影响

该商标是未注册商标并且在一定地域造成一定影响，这里的地域，笔者认为限制在先使用人生产生活一定范围最为妥贴，关于一定影响的界定，在此是一个抽象概念，最高院发的解释有如下参考：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。例如，商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据。

二、我国商标先用权的缺陷

（一）立法方面不足

1.主体态度不明

我国商标法59条三款确定了在先使用人的先用权，但并未强调在先使用人的善意，虽然笔者先前在论述中提到，商标先用权的构成要件有一条是在先使用人的善意，也就是要求其目的正当，没有不正当竞争的目的，但是此观点是学术观点，我国商标法并未强调在先使用人的善意，不知道有人申请注册该商标这件事，但是，对于那些在先使用人以不正当的目的先使用了商标，但满足商标先用权其他条件的案件中规定商标在先使用人的善意就显得非常重要了，因为以不正当恶意的目的先使用商标而获得先用权，对于商标注册人的专用权有极大的损害，同时也违背公平原则。

2.未强调连续使用

我国商标法并未强调在先使用人使用的连续性，显而易见的，在先使用人比商标申请注册人先使用商标，但是其后并未连续使用，最后却主张商标先用权，商标与特定商品服务相连，如果没有连续使用，这种联系就中断了，这时的在先使用人使用的商标没有任何符号价值，赋予他商标先用权也就没有任何意义。所以在法条中必须强调在先使用人的连续使用性。在司法实践中，认定商标先用权是要考察先使用人的持续使用情况的，但是这属于法官的自由裁量范围，我国法律并没有进行规定。

3.“一定影响”的表述模糊不清

我国不同于日本，要求先使用的商标一定达到“驰名”的程度，才有可能取得商标先用权，虽然严苛，但是“驰名”明显比造成“一定影响”好判断。笔者虽然提到了许多参考数据，但是还是缺少一个度的划分，比如占多少的市场份额、销售多少产品才算是造成“一定影响”，这给法官的自由裁量权较大，就因为法条模糊而带来机大的不便。

4.“原使用范围”的范围界定不清

这些年关于商标先用权原使用范围的界定的论文大量发表，首先，因为商标先用权“原使用范围”是每一个被认可的取得商标先用权的在先使用人第一个担心的事情，超出原使用范围可能会担负侵权责任，而没有认清范围，小心谨慎，很可能错失发展的良机。其次，“原使用范围”也是一个圈子，限定了先使用人的活动范围，同时这也是先用权的实质内容，在原使用范围内继续使用。

（二）商标先用权实务方面的缺陷

1.在先使用人对自己“在先使用”“一定影响”举证困难

商标侵权案件争议的焦点大多在于是否取得商标先用权，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的规则，在先使用人需要举出在先使用的证据，这同时也是拿到商标先用权的关键，但是在实践中，“在先使用”的证据是非常难找的，“造成一定影响”的证据也非常难找，因为受在先使用人自己人力、物力资源的限制，大大限制了商标先用权在实践中的适用。并不是都能幸运地保存证据，有实力拿出证据。

2.行政与司法协作机制不完善

我国商标先用权最大的隐患就是存在商标抢注公司，使得我国商标大量流失，并且在行政执法方面存在工作不协调、执法不严、行政与司法不对接等问题。还有就是我国知识产权行政执法多层次、具有分散性。这些都是显而易见的弊端，使得商标先用权在实践中的应用并不尽如人意。

由上可知，我国商标先用权的问题主要集中在立法上，法条的似是而非而引起实践中的混乱。接下来，笔者主要从立法、执法方面对我国商标先用权进行完善。

三、商标先用权的完善建议

（一）对“原使用范围”明确界定

正如前文所说，原使用范围对先用权取得异常重要，欧美国家对“原使用范围”的界定是地域，日本将“原使用范围”规定在商品服务原使用范围，那么我国应该制定一个什么标准来界定原使用范围呢？我们可以借鉴商标法中对原使用范围的规定。例如：不扩大商标使用地、不增加服务项目等。

（二）建立商标先用登记制度

建立商标先用登记制度，就是设计使用一个商标必须进行登记，申请注册是每个使用人的自由，但是一旦使用必须进行登记，这可以有效遏制商标抢注的现象，同时当有商标侵权案件发生，进行商标先用登记的商标，可以由该机关出证明，这样可以大大减少在先使用人的举证难度，而且可以加强行政机关全网覆盖，实现全国信息的互通。

（三）与司法部门进行协调

需要建立一个商标执法信息平台，在该平台上每天定期更新商标违法行政处罚信息，如果处罚超过两次的，由工商局将侵权材料、行政处罚材料移交检察院，并且由检察院提起公诉。这样做的好处在于既保护了商标先用权的行政信息，同时也能打击恶意抢注现象，并且减轻了在先使用人的举证难度，因为有的证据只需要向有关部门调取就可以。