负面清单管理模式与法治化营商环境

江苏师范大学 崔凌岳

营商环境是指企业在其中进行开设、经营等贸易活动的经营环境、政治环境、法律环境。近年，我国提出全面深化“放管服”，优化营商环境。习近平总书记指出：“法治是最好的营商环境。”自2013年9月29日中国（上海）自由贸易试验区成立实施后，负面清单这种管理模式在全国范围内快速推进并取得了显著成绩。负面清单是一种国际通用的外商投资管理办法，即以列表形式将法律法规禁止的事项列入其中，而对于法律没有明文禁止的事项，则默认为法律允许的，体现了“法无禁止即自由”的法律理念。负面清单管理模式是法治化营商环境的具体措施和重要保障。

一、负面清单管理模式是优化营商环境的具体措施

负面清单是“不符措施”的代称，实质上是一种原则上的例外，其解释逻辑为“除非法律明文禁止，否则就是法律允许的。”负面清单制度所展现的法律理念即“法无禁止即自由”。负面清单制度起源于第二次世界大战后签订的友好通商航海条约第七条规定，缔约国应给予另一方的国民或者企业国民待遇，允许在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外[1]。1994年生效的北美自由贸易协定是目前各个国家公认的在负面清单方面的代表性文件。营商环境是指企业在其中进行开设、经营、贸易等企业活动所处的环境。企业作为市场主体，即私法所调整的对象，法治化营商环境提倡政府简政放权，据此，从私法层面来看，负面清单是法治化营商环境的集中体现。

（一）理念的一致性

可以讲关于市场主体及其行为是否能够进入以及如何进入市场的标准分为以下两个方面：其一是“法律授权”即只有获得法律法规和规范性文件的许可的主体才可以从事法律法规允许的行为。其二是只要没有被法律法规和规范性文件明文禁止，市场主体就可以进入并做出相应的法律行为。负面清单管理模式即属于第二种。负面清单管理模式和法治化营商环境的理念都包括最大限度大市场主体的自由度，即都主张减少政府公权力对私人领域的过度介入，扩大市场主体依法享有的行为自由。负面清单模式揭示了营商环境的本质；市场主体应当在法律允许范围内充分享有自由。孟德斯鸠也曾阐述过这种思想，“为了自由，我们才做法律的臣仆。”

（二）负面清单管理模式的适用性

在市场经济中，关于相关的市场主体如何进入市场且能够被市场认可也存在着两种决定机制[2]。一种是法律上的，顾名思义，指对市场主体能否在市场中存在是通过法律法规来进行规定。另一种则是从行政层面上理解的，即用行政权来决定相关主体是否有成为市场主体以及进入市场的资格。我国过去长期以来采用的营商环境管理模式为行政模式，即行政主体单方面行使行政权的管理模式。行使行政管理权的主要体现为行政审批，即行政审批主体与被审批主体之间的双重法律关系。这种管理模式导致市场主体自治空间小，打击群众创业创新和企业投资兴业的激情。行政权过于膨胀导致一些政府部门推诿扯皮，滋生腐败。近年来，法治化营商环境都是以法律行为的方式管理市场主体。负面清单的管理模式是以行政的决定机制为主向法律上的决定机制的过渡，即允许市场主体在不违反法律的前提下，在法律禁止之外的领域里可以自主地创设各种法律关系，从而达到其所预期的法律效果。

（三）对法律行为无效事由的限制

在高度集中型的体制下，极易产生广泛且无边界的法律行为无效制度，使大量的法律行为不发生效率。这种制度逐渐演化为以“正面清单”为形式的肯定模式，例如《与服务贸易有关的总协定》中提出，一个部门是否开放的决定权归属于各WTO成员，而对于未列入的服务部门则属于保留范围，暂时不实行自由化。在过去执行“正面清单”的管理模式下，一方面，对市场主体进入市场以及其行为方式设有很多的限制条件和强制性规范，导致市场主体实施的大量法律行为受到限制甚至被判定为无效。另一方面，对于市场的发展也存在一定的局限性，由于市场主体进入市场存在诸多障碍，并且行为会受到法律的否定性评价大量行为被宣告无效，从而导致市场中缺乏活力和创新。因此要想真正地贯彻法治化营商环境，负面清单的管理模式尤为重要。负面清单制度可以有效控制政府公权力对市场主体以及市场行为的过度干预，使得市场主体的法律行为达到其所预期的效果，保障市场主体可以依从自己的自由意志从事商事活动。实行负面清单管理模式，可明确列举出市场主体不可为的事项、明确法律行为的无效事由，从而减少“空白地带”的范围，减少公权力对于私人主体的过多限制。

二、负面清单管理模式是法治化营商环境的重要保障

法治化营商环境更多体现为一种提倡商事主体资质的理念，然而缺乏具体制度支撑的理念注定难以发挥其真正的作用。负面清单对“法无禁止”的沉默空间作出了界定，更重要的是对行政机关的规范性文件设定的准入限制也作出了规范。负面清单最本质的核心是指从法律层面上对于市场主体不得进入的领域进行明确界定，这从根本上对设置市场准入门槛进行了规范和限制，从而极大地保障了法治化营商环境的实现。

自改革开放以来，我国实行的中国特色社会主义市场经济实质上是一个市场主体不断扩大其自由的过程。从最初的《经济合同法》中的“协商一致原则”到《合同法》制定时采用的“自愿”的说法，再到今天，虽然“自由”还未得到立法的明确确认，但在市场实践中，特别是在负面清单模式的推广下，自由理念已经深入人心。随着改革步伐的逐渐推进，通过负面清单的管理模式促进简政放权，优化政府职能，最终保障营商环境的法治化。近五年来，国务院部门行政审批事项减少了近半数，非行政许可审批已经退出了市场经济的舞台，中央政府层面核准的企业投资项目减少90%，行政审批终结服务事项压减74%，企业开办时间缩短三分之一以上，减少和限制行政许可已取得额鲜明的成绩。但是，在实践生活中，中央减少的却被，地方行政部门变相增加，削减行政审批的道路仍有重重障碍。我国营商环境与国际先进的国家和地区仍存在着较大的差距，特别是获得信贷等指标排名仍比较靠后。因此负面清单管理模式要为公法特别是行政法规的干预带来便利，既要保障市场交易的安全，又不能过多地妨碍市场主体应当享有的自由，从而建造一个良好、法治的营商环境。

（一）简政放权，减少审批

对于法治化营商环境的建设要继续坚持“简约”之道，大道至简，政简易从。负面清单制度的推行督促政府不可以在“沉默空间”增加其他的审批程序，即使是需要政府进行规范的领域也要有法律上明确的规定，并且要对其设置的市场准入的条件进行合理说明，从而在根本上杜绝政府自由裁量权的无边际扩大。

（二）规范政府的信息公开

在实行负面清单的制度后，政府的行政理念从“法无禁止即自由”转变为“法无授权即禁止”，即凡是法律没有明确禁止市场主体的准入或行为的领域，行政机关都不得另设审批，而应转而以备案、登记等监管方式执行，这就要求政府要有一套完备的公示公信的制度体系，保证规则透明，流程规范，促使行政行为更加的公开、透明。

（三）规范政府的监管

在实行正面清单的模式下，行政机关不仅大量设置事前审批，其许可的权利也附带很多事前监管权力。在过去，行政机关可以各种条件不合格为由进行罚款、扣押、查封，严重打乱市场经济的秩序和平衡，抑制市场主体的自由发展。当前，我国正处于新一轮的产业革命中，新技术、新业态、新模式产生，市场日新月异，很多都是未知的，如果仍实行正面清单的模式，保守对待，则会极大程度上打击市场主体的创新积极性。因此我们从正面清单转向负面清单，但负面清单并不代表对新兴产业放任不管。如电子商务、移动支付等产业有一些问题在所难免。负面清单将事前监管转换为事后监管，这并不代表政府不需要作为，反而更大程度上督促政府要对市场主体的行为进行持续性的关注，而不是在审批后准入后放任自由，从而更好地维护秩序。

（四）规范政府的公权力

一方面，负面清单制度很大程度上限制了行政机关的公权力的行使空间，即空白区域的准入。另一方面，对于需要政府进行自由裁量的空间，该制度也列明了清晰的规范性做法。因此负面清单的管理模式不是不允许政府拥有自由裁量权，而是对其进行有效规制。

法治化营商环境在制度层面的构建需要将负面清单管理模式和行政机关的职权相结合，即使行政机关的职权“法无授权即禁止”和负面清单的“法无禁止即自由”相辅相成，体现“规范公权，保障私权”的法治理念。在这种理念下，市场主体都表现出强烈且自觉的市场责任意识，在这种激烈的市场竞争下，凡无法对社会负责的市场主体都会被淘汰。即这种责任主要是体现在了市场主体对社会的责任，从这个角度来讲，负面清单与职权法定相结合的制度虽然放宽了市场准入的资格，但是强化了市场的竞争以及市场主体的责任意识。

三、负面清单适应新业态发展趋势

在我国社会转型期间，建设法治化营商环境是激发市场活力加快完善现代市场体系的关键。负面清单管理模式通过简政放权的方式从根本上保障营商环境的法治化。在新生态、新技术蓬勃发展的今天,市场主体必然面临着更大的经营风险，特别是在准入及法律行为效力的不确定两个方面尤为突出。

（一）负面清单模式解决新业态产业准入难

近年来我国新业态层出不穷，就以发展最快的网购行业来说，其规模自2014年在社会消费品零售总额中的10.65%上涨至2018年的23.63%，五年间比重翻了一番，2019年预计达到11万亿元，总量为全球第一。这些新业态的发展一方面促进了市场经济的繁荣发展，极大增强了民生福利，但另一方面也挑战了原有的监管方式。在新业态形成之初，法律上必然对其没有相应的规定，即产生了法律的“沉默空间”，在这种情况下若还是实行正面清单的模式，市场主体将面临三重风险：首先是市场准入的风险，其次是面临事前监管所存在的监管和处罚过度的风险，再次是因为前两项而造成的无效投资的风险。因此正面清单模式极大地打击了市场的创新和投资的积极性。负面清单管理模式对于新业态市场采取对政府的公权进行有效规范，只要市场主体不涉及损害公共利益，不违反公序良俗，都助战其依法依照意思自治原则自行创设、变更等。但是，负面清单的模式并不是完全的放任自由，而是与正面清单相结合，特别是对于关系到重大公共利益例如医疗卫生、食品安全等的领域加以严格监管和规范。

（二）负面清单模式减少法律行为效力的不确定性

法治化营商环境下要求保障合同效力的确定性，在正面清单的管理模式下，因为公法大量干预市场主体自由自治领域，导致合同效力随时可能因为不符合政府的审批和许可而无效，加大了交易风险，影响交易安全和效率。而在负面清单管理模式下，只有清单列明的事项市场主体不能进入，换言之，除了这些事项外，的其他领域行政机关不得增设其他的审批、许可或者变相的事前监管，大大减少了地方性法规对合同效力带来的风险。

但仍需要注意的是，负面清单本身并不是一成不变的体系，例如我国第一个负面清单，上海自贸区的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》中修正了《外商投资产业指导目录》（下文简称《指导目录》）的一些分类做法，但如果两项规范产生冲突仍以《指导目录》为依据。因此可以看出，负面清单管理模式仍在试验和摸索阶段，换言之，哪些事项应当进入负面清单，哪些事项已经被证明可以从负面清单事项中清除，仍需要经过时间的反复检验。在直接作用于市场主体的负面清单之上，还存在着调整、解释负面清单的规则。对于这些规则，仍需要法律对其进行规范，从而在根本上强化负面清单本身的稳定性，加强市场准入和行为规则的可预测性。

四、结语

负面清单管理模式是转变营商环境的具体措施和手段。该模式肯定了学界长期以来在交易领域中坚持的法律原则，即“法无禁止即自由”，在最大程度上拓宽了商事主体自由自治的空间，激发了市场的活力和个体的创新力。但我国的负面清单管理模式仍在探索阶段，仍有大量没必要的事项被列入其中，限制了私法主体的权利。因此各个部门仍需要协同合作、共同探索，争取在优化营商环境、激发市场主体活力、吸引外商投资等方面取得更高的成绩，同时保障我国的交易安全与交易效率。