行政协议适用《民法典》的有关问题

刘 闯

(华东政法大学 法律硕士教育中心，上海 200042)

一、问题的提出

为实现行政管理或公共服务，行政机关可采取如行政许可、行政强制、行政协议等多种行政手段。随着新公共管理服务理论的发展，采用私法契约的方式开展行政管理体现出行政机关由高权行政到平权行政的巨大转变，[1]行政协议正是行政机关此种角色转变的具体缩影。

就行政协议而言，虽然《行政诉讼法》在2015年修订后已将其正式纳入受案范围，但如何对其识别却成为理论与实务面临的共同难题，因为识别行政协议不仅关乎司法管辖权的确定，还涉及行政优益权的行使与保护协议相对人的利益衡量，[2]甚至映射公法私法化亦或私法公法化的趋势[3]155。2019年，最高院颁布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)，对行政协议案件的审理进一步明确，但仍需考量在何种情形下适用民事规范以及如何适用的问题。2020年5月28日，《民法典》正式通过，一典立、九法废，此时行政协议案件如何与《民法典》有效衔接便成为亟需思考的问题。

二、行政协议的识别

想要准确适用《民法典》解决行政协议的有关争议，首先需要界定何谓行政协议。2015年，新修订的《行政诉讼法》首次在立法层面对行政协议予以确认，并将特许经营协议、征收补偿协议列明为行政协议，但行政协议的种类并未穷尽。在实务中，法官只能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款对行政协议的定义进行识别。然而，在具体案件中，行政庭法官往往会对“法定职责”做扩张解释，偏采“主体说”从而将行政机关参与订立的协议界定为行政协议；相反，民庭法官则以缩小解释限缩协议中“行政性”的成分。为解决以上问题，2019年颁布《行政协议规定》对行政协议的定义予以修正，并增加了自然资源使用权出让、保障性住房租售、政府与社会资本合作三种行政协议。至此，对五种有名行政协议的界定已然明了，但对无名行政协议的界定标准仍未统一。

笔者认为，行政协议的识别总体上仍应以其法律定义为准绳，根据《行政协议规定》第1条对行政协议的现行定义“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。可以看出立法对行政协议的判断并非仅采“主体说”“目的说”或“行政法律关系说”某一种学说，而是采“综合说”予以判断。[4]

“综合说”考量主体要素、目的要素、意思要素与内容要素等四个方面。第一，行政协议的主体一方必是行政机关，此为行政协议区别于一般民事合同的显著标志。但应当明确的是，主体要素并非指所有行政机关参与订立的协议均为行政协议，如行政机关采购办公用品与私主体相比并无实质差别。因此，在主体要素上，判断行政主体在合同履行过程中是否具“主导性”方是对主体要素的全面解读。此处的“主导性”可理解为行政优益权或行政特权，即为开展行政管理的优先权，如土地出让中的监督指导权，承包经营中的单方解除权、变更权等。第二，行政协议是以行政管理或公共服务，而非以一般市场交易中的自身利益为目的，否则行政机关为自身需要签订采购、维修、服务等协议与民事合同无异。在司法实践中，可将行政优益权条款作为判断行政机关是否具有公共服务目的的辅助标准，[5]从而避免将目的要素泛化，以致单方面扩大行政协议的范围。同时，将法院作为目的要素的裁判者，可避免行政机关与相对人自说自话。第三，意思要素是行政协议“协议性”的重要体现，最高院贺小荣法官将行政协议称为“跨越公私法界限的意思自治”[6]。作为协议的一种，行政协议的订立自然也需遵循意思自治这一私法中的核心原则，享有行政优益权的行政机关与相对人订立协议仍应基于平等自愿，并通过协商达成合意。此时行政机关兼有“协议当事人”与“行政管理者”的双重角色，任何一种角色的分离，将使行政协议失去固有特点，无法被认定为行政协议。[3]147第四，内容要素要求行政机关与相对人订立的协议内容具有行政法上的权利义务，以此与民事合同中的民事权利义务相区别。内容要素在具体判断上，可以通过是否属于行政职权、是否享有行政优益权、是否基于行政管理目的等方面综合判断。

除“综合说”以外，有学者提出可以借鉴英美法中的“近因理论”，通过与协议最近的因果链条判断协议的法律性质是“公”还是“私”，同时可以借鉴主要方面与次要方面、主要矛盾与次要矛盾的哲学思维予以定性。[7]也有学者主张，首先应尊重法律对有名行政协议的认定，在判断无名协议时引入“比例原则”，通过行政性与协议性的各自权重来判断协议的属性。[3]161当然，以上观点皆可作为判断行政协议的辅助标准，但仍应以综合说为基础，同时总结梳理典型案例的裁判规律，在个案中具体识别。

三、行政协议适用《民法典》的基本原则

在《行政协议规定》中，“民事”一词出现七次，例如第12条第2款规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，由此可见行政协议案件的审理离不开对民事规范的适用，而今《民法典》已然生效，在适用民事规范处理行政协议纠纷时应坚持以下原则。

(一)行政规范优先，民事规范其次

因行政协议兼具“行政性”与“协议性”，长久以来，关于适用行政规范还是民事规范处理行政协议案件的争议不断，甚至在司法实践中出现了协议中行政部分行政庭审，民事部分民事庭审的并行局面。在行政协议正式纳入行政诉讼的受案范围后，其管辖范围虽已明确划归由行政庭审理，但并非仅用行政规范予以裁量。参考适用民事规范，不仅在于《行政协议规定》已做出明确规定，更在于协议本身就是双方意思自治的结果。

但在具体适用方式上，考虑到公共服务目的、行政优益权等因素，应优先适用行政法的有关规范，并在不违反行政法规的强制性规定下，对涉及协议的变更、解除、撤销、违约等参照适用民事规范。但应注意，并非一律优先适用行政规范，而应考虑该规范的具体适用范围。如《行政诉讼法》第70条是有关撤销行政行为的规定，《民法典》第3节列举了合同撤销的情形，很明显两种撤销制度并不相同，当协议主体意思表示存在瑕疵，应适用民事规范而非行政规范。[5]60

(二)民事规则优先，民事原则其次

诚然，在民事规范的适用上，规则比原则更明确，适用范围与适用方式更加具体，因此在适用《民法典》解决行政争议时应坚持先规则、后原则的方式。在全无民法规则时，原则便起到查漏补缺的作用，其不仅是《民法典》的价值体现，而且具有裁判的功能。[8]具体来看，《民法典》总则中平等原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则与绿色原则均可适用于行政协议。如在“陈前生、张荣平因诉安徽省金寨县人民政府房屋征收补偿协议再审一案”中①，最高院在再审裁定中谈到“在民事合同法律规范中，合同相对性原则具有基础地位”。由此以合同相对性原则认定主体错误，驳回再审申请；在“佛山市禅城区张槎街道国土城建和水务局与张淡锋房屋租赁合同纠纷一案”中②，法官通过租赁合同无法体现民法中的平等原则认定协议的行政性；在“田中花诉北京市丰台区人民政府撤销行政协议一案”中③，法官以协议系平等主体基于自愿原则签订，认定协议为民事合同并驳回起诉。

四、行政协议适用《民法典》的具体规则

(一)行政协议的成立与生效

由于行政协议具有不同于一般行政行为的协议性，故行政协议成立与生效的标准不同于行政行为效力的判断，行政协议效力的认定标准应与民事合同保持一致，[9]可适用《民法典》第143条对民事行为效力的规定。首先，协议当事人需为适格主体，行政机关应具有相应职责，相对人是具有相应行为能力的公民、法人或其他组织。其次，协议内容是双方真实意思表示的体现，通过要约、承诺的方式达成合意对双方均具有约束力，这也是行政协议私法性的重要内容，因此《民法典》中有关意思表示的规则可适用于行政协议。但《民法典》第140条意思表示的表达方式无法全部适用于行政协议，协议双方主体均应以明示方式做出意思表示，而不能通过默示行为予以推定，这也是行政协议权威性、明确性的内在要求。最后，不得违反强制性法规与公序良俗，此处的法律包括法律与行政法规。

同时，《民法典》第502条关于合同生效时间可准用于行政协议，合同一般在成立时生效，但需要办理相关手续的，在办理批准手续后才能生效，由于行政协议往往涉及公共利益，故多数行政协议在完成繁杂的手续后才能生效。

(二)行政协议的无效

依据《行政协议规定》第12条，行政协议的无效既存在行政法上的事由，也可以适用《民法典》中有关合同无效的规定。当行政协议的主体不具有法定资格或依据，严重且明显违法时，法院可依据《行政诉讼法》第75条确认协议无效。此处不具有法定资格可与《民法典》第144条无行为能力导致民事法律行为无效相关联，严重且明显违法可与《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗致使民事法律行为无效相关联。如果协议当事人以虚假的意思表示订立协议，或者恶意串通，损害国家、集体乃至第三人合法权益，可分别准用《民法典》第146条、第154条判令协议无效。由此，便将行政协议无效的判定从适用《行政诉讼法》拓展到《民法典》的有关情形，不仅对公共利益有着更加全面的保护，同时也可将第三人的合法权益纳入行政协议的保护范畴。

(三)行政协议的撤销

针对行政协议的撤销，很明显《行政协议规定》第14条已将民事规范中有关合同撤销的情形予以吸收，该条提到的“法律规定可撤销的情形”虽未指明何种法律规定，亦可推知为民事法律规范。例如在“林芳清诉南平市建阳区麻沙镇人民政府乡政府撤销行政协议一案”④中，不仅直接适用《合同法》第54条第2款合同撤销的规定，同时适用该法第55条撤销权消灭的情形。由此，《民法典》第147条至152条，有关重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等撤销情形的判断标准、撤销权存续的期间皆可适用于行政协议。但在司法实践中，处于优势地位的行政机关被胁迫或显失公平的情形并不多见，重大误解或被相对人欺诈倒有可能。此时，值得思考的问题是，行政机关是否能因重大误解或被欺诈作为原告发起诉讼？对此，立法并未对行政机关提起诉讼予以规定，虽曾有学者提出行政诉讼的“双向构造”，[10]但未引起理论与实务界的重视。笔者推断，立法未赋予行政机关诉权可能出于以下考量：一是行政诉讼的目的，根据《行政诉讼法》第1条，“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”由此可见，行政诉讼的目的在于监督政府依法行政，从而保护相对人的合法权益，其目的在于限权又怎会赋予行政机关过多权力，如诉权呢？二是行政机关有其他救济途径，行政机关在行政关系中处于优势地位，其完全可以通过诸如变更权、撤销权、惩罚权等行政优益权来实现自己的目的，无须通过诉讼增加成本。但笔者不禁反问，赋予行政机关诉权从而将争议交由法院审判，不仅为相对人提供更加公正、透明的平台表达诉求，同时赋予双方平等的诉讼主体地位，此种方式反而比其直接行使优益权更具公正性。[11]

在法律效果上，《行政协议规定》第15条第1款规定协议无效、被撤销或不发生效力时返还财产，若无法返还则折价补偿，该规定与《民法典》第157条前半句相一致，其返还义务主体均为取得财产一方。但需注意的是，《行政协议规定》第15条第2款仅规定因被告即行政机关的原因造成协议无效或撤销时的法律后果，而未采取《民法典》第157条后半句对协议双方过错的规定，蕴含对相对人保护之意，应视为行政规范的特殊规定，应优先于民事规范适用。

(四)行政协议的变更与解除

《民法典》有关合同的变更、解除包括约定与法定两种方式，虽然《行政协议规定》未对约定变更与解除予以规定，但行政协议中的确存在以上两种情形。

1.约定变更或解除

由于行政协议是行政机关与相对人合意的结果，因此《民法典》第543条、第562条关于协商一致变更或解除合同的规定可以在行政协议中适用。但此处的协议变更或解除仍应以遵守信赖利益保护原则为前提，非因法定事由并经法定程序，即使协商一致也不得随意变更或解除已经生效的行政协议。

2.法定变更或解除

(1)行政机关变更与解除

行政机关的单方变更与解除权是行政优益权的内容之一。《行政协议规定》第16条规定，当协议严重损害国家利益、社会公共利益时，行政机关可以变更或解除协议，但应予补偿由此给原告造成的损失。如果行政机关在变更或撤销协议的过程中实体、程序错误，或者超越、滥用职权，以致明显不当的，法院可以撤销或部分撤销协议，并责令行政机关重新做出行政行为。

行政机关也可依情势变更原则行使变更或解除权，《民法典》第533条赋予合同当事人情势变更权，当交易基础发生重大变化，并不属于商业风险，当事人在订立合同时无法预见，继续履行明显不公时，当事人可主张变更或解除合同。即便在行政合同秉持平等原则的德国，也在立法中赋予行政主体依情势变更原则变更或解除协议。[12]因此，在情势变更的情形下，行政机关虽然无法诉请法院变更或解除，但可以行政优益权单方变更或解除协议。

(2)相对人变更与解除

与行政机关不同的是，当政策或法律法规变化等导致相对人明显不公，相对人只能向法院请求情势变更或解除。结合《民法典》第563条合同解除事由，相对人还可以因以下情形行使解除权：一是不可抗力无法实现协议目的，若仅暂时阻碍协议履行，未达到无法实现协议目的之程度，则不得主张解除协议；二是行政机关明示或默示不履行协议中的主要义务，如行政机关不履行协议中约定的审批手续，致使相对人协议目的无法实现；三是行政机关迟延履行主要债务，催告后仍未履行，如果行政机关在合理期限内经催告后仍不履行，可以看出其并无诚意或无法履行行政协议，自然也无法实现协议目的；四是行政机关迟延履行或违约，致使无法实现协议目的，如行政机关与相对人签订保障性住房协议，但在期限届满仍未完成房屋内必备设施的建设，导致相对人无法入住。

(五)行政协议的履行与违约责任

在行政协议的履行过程中，双方均应当遵守《民法典》第509条的全面履行与诚信原则，否则需承担相应的违约责任。当事人依《行政协议规定》第18条享有的履行抗辩权应与《民法典》第525至528条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等规则相一致。

对行政机关违约来说，《行政协议规定》第19条第1款规定行政机关继续履行、采取补救措施、赔偿相对人损失等责任与《民法典》第577条相对应，但在司法实践中仍应以继续履行为优先，以此确保协议效力的稳定。《行政协议规定》第19条第2款还规定了违约金与定金制度，但未考虑违约金的酌定增加与减少，此时借鉴《民法典》第585条的规定更为恰当。《行政协议规定》第20条规定的预期违约制度与《民法典》第578条相同，但限于相对人诉行政机关预期违约承担违约责任。当相对人违约时，《行政协议规定》第24条规定“行政机关可以做出要求其履行协议的书面决定”，该“书面决定”与民法中的“催告”类似，但更具强制力，行政机关可在法定期限后直接向法院申请强制执行。

五、结语

随着国家治理方式的转型与行政管理制度的创新，行政协议的理论与实践必将不断丰富。在行政协议与《民法典》的衔接过程中，应坚持行政与民事并重的前提下优先适用行政特别规范，同时将《民法典》有关民事法律行为效力、意思表示、诉讼时效、合同订立与履行、违约责任等作为裁判依据，以实现公法与私法、行政性与协议性的平衡。

[注释]

①最高人民法院(2016)最高法行申2719号行政裁定书。

②广东省佛山市禅城区人民法院(2020)粤0604民初18218号民事裁定书。

③北京市第四中级人民法院(2020)京04行初40号行政裁定书。

④福建省南平市中级人民法院(2020)闽07行终125号行政判决书。